Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 09/2939 BC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
LeenSysteem B.V., te Zoetermeer, verzoekster (hierna: LeenSysteem),
gemachtigde mr. A.C. van Campen, advocaat te Uden,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 18 augustus 2009 heeft de AFM aan LeenSysteem een boete opgelegd van
€ 6.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Voorts heeft AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van de integrale besluiten op de website van de AFM en door publicatie van de kern van deze besluiten in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van de onderhavige besluiten en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft LeenSysteem bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is de beleidsbepaler van LeenSysteem verschenen.
2 Overwegingen
Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:
“1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:
a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;
b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie (…)”
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
LeenSysteem beschikt vanaf 24 april 2007 over een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van Pro de Wft voor het bemiddelen in consumptief krediet, elektronisch geld, spaar- en betaalrekeningen en levens- en schadeverzekeringen.
Naar aanleiding van signalen van klanten van LeenSysteem heeft de AFM een onderzoek naar de bemiddelingsactiviteiten door LeenSysteem ingesteld. De bevindingen van het onderzoek heeft de AFM neergelegd in een concept onderzoeksrapportgage van 19 augustus 2008. Naar aanleiding van de door LeenSysteem (na herhaald uitstel) ingebrachte zienswijze daartegen heeft de AFM een definitieve onderzoeksrapportage opgesteld, gedateerd 3 februari 2009.
Het onderzoek van de AFM heeft betrekking op klantdossiers die betrekking hebben op consumptieve kredietovereenkomsten die via bemiddeling door LeenSysteem zijn afgesloten tussen 16 maart 2007 en 30 juni 2008.
In het onderzoeksrapport is opgemerkt dat LeenSysteem in de veronderstelling verkeerde dat zij bemiddelde op basis van “execution only”, dat wil zeggen dat zij geen aanbevelingen doet maar zich beperkt tot het uitvoeren van de opdracht van de consument. Daar de consument niet volledig zelf bepaalt bij welke aanbieder een offerte wordt aangevraagd door LeenSysteem en laatstgenoemde een specifiek product, te weten consumptief krediet, aanbeveelt aan bepaalde consumenten, vallen de werkzaamheden naar het oordeel van de AFM onder adviseren. Gelet hierop dient zij artikel 4:23 van Pro de Wft na te leven.
In het onderzoeksrapport is de AFM vervolgens aan de hand van de door haar bestudeerde zeven klantdossiers, onder meer tot de volgende bevindingen gekomen:
- vijf dossiers bevatten informatie over de maandelijkse bruto hypothecaire lasten. Over de aard en hoogte van de hypothecaire lening en de hoogte van de rente en de rentevaste periode ontbreekt informatie in het dossier en blijkt niet dat die informatie is ingewonnen (bevinding 1);
- in zes dossiers staat in het kredietaanvraagformulier onder het kopje doel “Woningverbetering”. In alle zes dossiers wordt een substantieel van het krediet aangewend voor het oversluiten van bestaande consumptieve kredieten. In die dossiers is geen informatie aangetroffen over de doelstellingen met betrekking tot het oversluiten van een consumptief krediet (bevinding 6);
- in vier dossiers waarin onder het kopje doel “Woningverbetering” staat, beschikt de consument over een hypothecair krediet. De AFM kan uit de dossiers niet herleiden waarom LeenSysteem in deze gevallen heeft geadviseerd om een persoonlijke lening, een doorlopend krediet danwel een rentekrediet af te sluiten. De stelling van LeenSysteem dat zij nog niet over een vergunning beschikt om te bemiddelen in hypothecair krediet neemt niet weg dat het verhogen van een hypothecair krediet mogelijk het beste aansluit bij de doelstellingen van de consument. LeenSysteem kan de consument in een dergelijk geval doorverwijzen naar een andere financiële dienstverlener die wel over de vereiste vergunning beschikt (conclusie bevinding 7);
- uit vier dossiers blijkt dat de rente tussentijds gewijzigd kan worden terwijl de dossiers geen informatie bevatten over de risicobereidheid van de consument met betrekking tot renteschommelingen. Met de enkele vraagstelling aan de consument of hij voldoende informatie heeft ontvangen inzake rente en renterisico is niet aan de verplichting terzake het inwinnen van de nodige informatie terzake de risicobereidheid voldaan. De stelling van LeenSysteem dat de mogelijke renteschommelingen niet zijn gewijzigd ten opzichte van de lening(en) die de consumenten reeds hadden maakt dit niet anders (conclusie bevinding 11);
- In zes dossiers ontbreekt informatie over de risicobereidheid met betrekking tot de betaalbaarheid van de lasten van het krediet ingeval van bijvoorbeeld inkomstenterugval, overlijden of werkloosheid. Met de enkele vraagstelling aan de consument of hij voldoende informatie heeft ontvangen terzake inkomensrisico (overlijden, werkloosheid of arbeidsongeschiktheid) is niet aan de verplichting terzake het inwinnen van de nodige informatie terzake die risicobereidheid voldaan (conclusie bevinding 12);
- uit het inventarisatieformulier valt niet af te leiden dat voorafgaande aan het advies de nodige informatie aan de consument is verstrekt (bevinding 15);
- in de zes dossiers waarin in het kredietaanvraagformulier onder het kopje doel “Woningverbetering” staat is niet te herleiden of LeenSysteem de consument informatie heeft verstrekt over de voorwaarden voor fiscale aftrekbaarheid van doorlopend krediet, rentekrediet of een persoonlijke lening (bevinding 16).
Bij die rapportage is door de AFM tevens het voornemen bekend gemaakt LeenSysteem een boete op te leggen en die te publiceren. De zienswijze van LeenSysteem tegen het voornemen haar een boete op te leggen en die te publiceren heeft de AFM daar niet van afgebracht.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door de AFM te verrichten belangenafweging met betrekking tot de vraag of moet worden afgezien van vroegtijdige openbaarmaking uitsluitend plaats heeft in het kader van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft. Die bepaling staat in de weg aan een nadere evenredigheidstoetsing in het kader van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Dit betekent ook dat de vrees van LeenSysteem voor (reputatie)schade geen zelfstandige grond oplevert om de beslissing tot publicatie van de boete te schorsen. Die vrees geeft de voorzieningenrechter, mede in het licht van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, wel aanleiding voor het beantwoorden van de voorvraag of de boeteoplegging naar verwachting stand zal kunnen houden. Ten aanzien van de door de voorzieningenrechter aan te leggen toets met betrekking tot het verzoek om schorsing van de in het bestreden besluit vervatte besluitonderdeel tot publicatie van de boete wijst de voorzieningenrechter dan ook naar zijn uitspraak van 3 september 2008 (LJN BF1175).
LeenSysteem heeft aangevoerd dat geen sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft, maar hooguit van artikel 32 van Pro het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo), nu LeenSysteem in onvoldoende mate de door haar ingewonnen informatie en wijze van advisering op structurele wijze heeft vastgelegd.
De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog.
De AFM heeft in zes van de door haar beoordeelde klantdossiers geconstateerd dat niet kon worden vastgesteld of door LeenSysteem informatie was ingewonnen over zowel de financiële positie, de doelstellingen als de risicobereidheid van de consument, terwijl die informatie wel relevant zou moeten zijn voor haar advies. LeenSysteem kan niet worden gevolgd in haar verweer dat zij die informatie wel steeds heeft ingewonnen, maar niet heeft vastgelegd in het dossier. Zoals de voorzieningenrechter eerder heeft overwogen – hij wijst in dit verband op zijn uitspraken van 19 december 2008 (LJN BG8136), 30 juni 2009 (LJN BJ1748) en 2 juli 2009 (LJN BJ1746) – komt het voor risico van LeenSysteem dat zij niet kan aantonen dat zij daadwerkelijk de nodige informatie bij de consument heeft ingewonnen.
Voor zover LeenSysteem bewijs wenst aan te dragen voor haar stelling dat zij wel de nodige informatie heeft ingewonnen staat het haar vrij dit – met inachtneming van een goede procesorde – in elke stand van het geding te doen, maar de voorzieningenrechter ziet thans geen aanleiding gevolgen te verbinden aan het bewijsaanbod dat LeenSysteem heeft gedaan aan de AFM. Het door de wetgever gekozen uitgangspunt van vroegtijdige publicatie van de boete door de toezichthouder verhoudt zich niet met het standpunt van LeenSysteem dat de AFM haar in de bezwaarprocedure eerst in de gelegenheid moet stellen bewijs van haar stellingen te leveren alvorens tot publicatie van de boete kan worden overgaan. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op hetgeen hij terzake artikel 7:11 van Pro de Awb heeft overwogen in zijn uitspraak van 30 juni 2009 (LJN BJ1748). Voorts kan er in dit verband niet aan voorbij worden gegaan dat LeenSysteem, gelet op het conceptrapport van 19 augustus 2008, inmiddels al een jaar bekend is met de constatering van de AFM dat in de door haar onderzochte dossiers niet blijkt dat door LeenSysteem voldoende informatie bij de consument is ingewonnen.
Daar komt bij dat LeenSysteem niet slechts wordt verweten dat zij onvoldoende informatie als bedoeld in onderdeel a van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft bij de consument heeft ingewonnen, maar dat zij (voor zover door haar wel informatie is ingewonnen) voorts geen passend advies als bedoeld in onderdeel b van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft heeft gegeven. In dit verband kan worden gewezen op bevinding 7 in het rapport, waaruit volgt dat LeenSysteem in vier gevallen waarin de consument blijkens het dossier beschikte over een hypothecair krediet en waarbij woningverbetering als doel van het krediet was vermeld, heeft geadviseerd om een persoonlijke lening, een doorlopend krediet danwel een rentekrediet af te sluiten. Uit bevinding 1 volgt verder dat in die gevallen in het dossier gegevens ontbreken terzake de aard en hoogte van de bestaande hypothecaire lening, de hoogte van de rente en de rentevastperiode. Gelet ook op de tegenwerping van LeenSysteem dat zij geen advies kon geven tot het verhogen van de bestaande hypothecaire lening omdat zij niet over een vergunning beschikte om te bemiddelen in hypothecair krediet, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat LeenSysteem in haar zorgplicht tekort is geschoten. In voorkomende gevallen zou het gelet op de voorhanden informatie immers in de rede hebben gelegen dat LeenSysteem de consument zou hebben doorverwezen naar een financiële dienstverlener die wel over een vergunning beschikte terzake het bemiddelen in hypothecair krediet.
Dit zou slechts anders zijn indien uit de stukken kan worden afgeleid dat de advisering door LeenSysteem in deze gevallen niettemin passend is geweest, maar daarvan is – bij gebrek aan documentatie – geen sprake. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat voor zover LeenSysteem al zou kunnen worden gevolgd in haar stelling dat het telkens gaat om het oversluiten van geldleningen en dat onder de doelstelling woningverbetering in dit verband iedere verbetering van het woongenot moet worden begrepen, zodat het niet in de rede ligt te adviseren het bestaande hypothecair krediet te verhogen, heeft te gelden dat ook dan niet kan worden vastgesteld of een passend advies is gegeven omdat op geen enkele wijze blijkt dat informatie bij de consument is ingewonnen met betrekking tot zijn risicobereidheid. Dat de klant op het desbetreffende formulier heeft aangekruist bekend te zijn met vormen van krediet is in dit verband niet toereikend.
Ook de overige grieven van LeenSysteem slagen niet. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
Hoewel LeenSysteem kan worden nagegeven dat de steekproef van de AFM beperkt is geweest kan niet worden gezegd dat sprake is geweest van een onzorgvuldig onderzoek door de AFM of dat op grond van het onderzoek slechts kan worden geconcludeerd dat het gaat om een incidenteel gebrek. Zes van de zeven onderzochte dossiers kennen immers een of meer gebreken terzake de op LeenSysteem uit hoofde van artikel 4:23, eerste lid, van de Awb rustende positieve verplichtingen. Het gaat aldus om het meermaals overtreden van die verplichtingen.
Dat de AFM handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel door LeenSysteem een sanctie op te leggen terwijl zij wist dat LeenSysteem bemiddelde alsof het “execution only” betrof, volgt de voorzieningenrechter niet. Op LeenSysteem rustte als vergunninghoudende financieel dienstverlener de verplichting zelfstandig zorg te dragen dat zij bij haar bemiddelings- en advieswerkzaamheden de van toepassing zijnde gedragsnormen naleefde. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat de AFM in het verleden te honoreren verwachtingen bij LeenSysteem heeft gewekt dat op haar activiteiten de normstelling van artikel 4:23 van Pro de Wft niet van toepassing was. Dat de AFM ten tijde van de vergunningverlening reeds ervan op de hoogte was dat LeenSysteem meende te bemiddelen op basis van “execution only” is daarvoor onvoldoende. Eerst uit het door de AFM verrichte onderzoek over de wijze van bemiddeling door LeenSysteem is de AFM namelijk gebleken dat de activiteiten van LeenSysteem verdergingen dan tot het enkel uitvoeren van de opdracht van de consument.
Dat LeenSysteem inmiddels haar werkwijze heeft aangepast en de overtredingen betrekking hebben op een afgesloten periode, maakt niet dat boeteoplegging en publicatie van de boete niet langer opportuun is. De voorzieningenrechter constateert voorts dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen zoals die golden ten tijde van de gedraging en dat onder het nieuwe per 1 augustus 2009 ingevoerde boetestelsel (Stb. 2009, 327, 328 en 329) niet een lagere boete, maar een hogere boete zou zijn opgelegd.
Terzake het beroep dat LeenSysteem heeft gedaan op artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden wijst de voorzieningenrechter kortheidshalve naar zijn uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175) en 30 juni 2009 (LJN BJ1748). Zoals de voorzieningenrechter eerder heeft overwogen voorziet het publicatieregime voorts niet in (vergaande) anonimisering van de openbaarmaking van het boetebesluit.
Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 16 september 2009.
Afschrift verzonden op: