Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 11/4366 en AWB 11/4367
uitspraak van meervoudige kamer van 3 januari 2013 in de zaken tussen
SNS Bank N.V. (SNS), te Utrecht, eiseres,
gemachtigde: prof. mr. W.A.K. Rank en mr. S.M.C. Nuyten,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M.L. Batting.
Procesverloop
Bij besluit van 1 september 2011 (besluit 1) heeft AFM het bezwaar van SNS tegen het besluit van 20 januari 2011 strekkende tot oplegging van twee bestuurlijke boetes aan haar van elk € 30.000,00 wegens overtreding van artikel 4:20, eerste lid, en artikel 4:24, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM daarbij besloten in het kader van artikel 1:98 van Pro de Wft een zin toe te voegen aan het eerdere persbericht dat uitvoering gaf aan artikel 1:97 van Pro de Wft.
Bij besluit van 1 september 2011 (besluit 2) heeft AFM het bezwaar van SNS tegen het besluit van 20 januari 2011 strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete aan haar van € 5.000,00 wegens overtreding van artikel 4:90, eerste lid, van de Wft ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM daarbij besloten tot toepassing van artikel 1:98 van Pro de Wft.
SNS heeft tegen de besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd – plaatsgevonden op 28 november 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens AFM verschenen mr. S.J.G. Janssen en mr. Y. Rijnsoever.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Artikel 2:65 van Pro de Wft luidt:
“1. Het is verboden in Nederland een recht van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden:
a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of
b. indien het een beleggingsmaatschappij betreft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft.
2. Onverminderd het eerste lid, aanhef en onderdeel a, is het verboden in Nederland een recht van deelneming in een instelling voor collectieve belegging in effecten die een beleggingsmaatschappij is aan te bieden zonder dat de beheerder ten behoeve van die beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten daartoe verleende vergunning heeft.
(…).”
Ingevolge artikel 2:66, eerste lid, eerste volzin, van de Wft is artikel 2:65, eerste lid, van de Wft niet van toepassing op het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling met zetel in een door de minister van Financiën aan te wijzen staat waar toezicht op beleggingsinstellingen wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen, indien is voldaan aan artikel 2:73 van Pro de Wft.
Artikel 2:73 van Pro de Wft luidt:
“1. Een beleggingsinstelling met zetel in een aangewezen staat als bedoeld in artikel 2:66, eerste lid, die voornemens is in Nederland rechten van deelneming aan te bieden geeft de Autoriteit Financiële Markten daarvan kennis en legt daarbij een verklaring van ondertoezichtstelling over, afgegeven door de toezichthoudende instantie van die aangewezen staat.
2. De beleggingsinstelling kan acht weken na de in het eerste lid bedoelde kennisgeving aanvangen met het aanbieden van rechten van deelneming in Nederland, tenzij de Autoriteit Financiële Markten voor het verstrijken van die acht weken heeft bekendgemaakt dat het voornemen of de beoogde wijze van verhandeling niet in overeenstemming is met toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen.”
Artikel 4 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft luidde ten tijde in geding:
“1. Van artikel 2:65, eerste lid, van de wet zijn vrijgesteld degenen die rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aanbieden:
a. voorzover die rechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 50.000 per deelnemer;
b. voorzover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste € 50.000;
(…)”
2. Artikel 4:20 van Pro de Wft luidt:
“1. Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product niet zijnde een financieel instrument verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de in de vorige volzin bedoelde informatie. Deze regels kunnen onder meer betrekking hebben op de informatie die wordt verschaft met betrekking tot de uitoefening van de in artikel 4:28, eerste en tweede lid, bedoelde rechten.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een financiële onderneming in daarbij te bepalen gevallen in afwijking van het eerste lid, eerste volzin, de in dat lid bedoelde informatie geheel of gedeeltelijk na het aangaan van de overeenkomst verstrekt.
(…)”
Artikel 58a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) luidt:
“1. Een beleggingsonderneming verstrekt voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst aan een niet-professionele belegger:
a. informatie over de wederzijdse rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst met betrekking tot de beleggings- of nevendienst;
b. de in artikel 58b bedoelde informatie over de overeenkomst of de beleggingsdiensten of nevendiensten;
c. de overige op grond van de artikelen 58b tot en met 58e vereiste informatie.
(…)”
Artikel 58c van het BGfo luidt:
“1. De informatie, bedoeld in artikel 58a, eerste lid, onderdeel c, omvat een algemene beschrijving van de aard en risico’s van financiële instrumenten die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen.
2. De beschrijving van de risico’s, bedoeld in het eerste lid, omvat, indien van toepassing, mede:
a. de risico´s die verbonden zijn aan het desbetreffende soort financiële instrument, waaronder een uitleg over de hefboomwerking en de gevolgen daarvan en het risico dat de gehele belegging verloren gaat;
b. de volatiliteit van de prijs van het desbetreffende soort financiële instrument en eventuele beperkingen in de bestaande markt daarvoor;
c. het feit dat de cliënt met transacties in dergelijke instrumenten naast de aanschaffingskosten extra financiële- en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijke verplichtingen, zou kunnen aangaan;
d. eventuele marge- of soortgelijke verplichtingen die van toepassing zijn op het desbetreffende soort financiële instrumenten.
(…)”
3. Artikel 4:24 van Pro de Wft luidt:
“1. Indien een financiële onderneming zonder daarbij tevens te adviseren een andere beleggingsdienst dan het beheren van een individueel vermogen of een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere financiële dienst verleent, wint zij informatie in over de kennis en ervaring van de consument, of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst of financieel product, opdat zij kan beoordelen of deze dienst of dat product passend is voor de consument onderscheidenlijk de cliënt.
(…)
4. Het eerste tot en met derde lid zijn niet van toepassing op het op initiatief van een cliënt verlenen van een beleggingsdienst als bedoeld in onderdeel a of b van de definitie van verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 met Pro betrekking tot:
a. aandelen die tot de handel op een gereglementeerde markt of een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is zijn toegelaten;
b. instrumenten die gewoonlijk op de geldmarkt worden verhandeld;
c. verhandelbare obligaties of andere schuldinstrumenten, voorzover het geen converteerbare obligaties of converteerbare schuldinstrumenten betreft;
d. rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging in effecten; of
e. bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere financiële instrumenten, indien de financiële onderneming voorafgaand aan het verlenen van de beleggingsdienst de cliënt kenbaar maakt dat zij de geschiktheid van de financiële dienst of het financieel product voor de consument niet heeft beoordeeld.
(…)”
Artikel 4:25a van de Wft luidt:
“Indien een beleggingsonderneming van een andere beleggingsonderneming de opdracht krijgt om beleggingsdiensten of nevendiensten voor een cliënt te verlenen:
a. is de verplichting tot het inwinnen van informatie, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a, en artikel 4:24, eerste lid, niet op haar van toepassing voor zover de in die bepalingen bedoelde informatie door de andere beleggingsonderneming aan haar is verstrekt; en
b. mag zij erop vertrouwen dat het door de andere onderneming aan de cliënt verstrekte advies over financiële instrumenten of de voorgestelde wijze van beheer van het individuele vermogen van de cliënt overeenkomt met hetgeen bij of krachtens deze wet daaromtrent is bepaald.”
Ingevolge artikel 80b, eerste lid, van het BGfo stelt een beleggingsonderneming die zonder daarbij te adviseren een andere beleggingsdienst verleent dan het beheren van een individueel vermogen, bij de beoordeling van de passendheid, bedoeld in artikel 4:24, eerste lid, van de Wft, vast of de cliënt over de nodige ervaring en kennis beschikt om te begrijpen welke risico’s aan het betrokken financiële instrument en de betrokken beleggingsdienst verbonden zijn.
Uit artikel 80c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo volgt – voor zover hier van belang – dat de informatie, bedoeld in artikel 4:24, eerste lid, van de Wft, wat de hoeveelheid betreft evenredig aan het soort cliënt, de aard en omvang van de beleggingsdienst en het beoogde soort financiële instrument, de complexiteit ervan en de daarmee samenhangende risico’s is, en dat het gegevens bevat over het soort beleggingsdiensten en financiële instrumenten waarmee de cliënt vertrouwd is.
In artikel 80d, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo worden als financieel instrument in de zin van artikel 4:24, vierde lid, aanhef en onder e, van de Wft aangewezen financiële instrumenten, niet zijnde financiële instrumenten als bedoeld in onderdeel c van de definitie van effecten in artikel 1:1 van Pro de wet of financiële instrumenten als bedoeld in de onderdelen d tot en met j van de definitie van financieel instrument in artikel 1:1 van Pro de wet, voor zover er zich regelmatig een gelegenheid voordoet om deze te verkopen, te gelde te maken of anderszins te realiseren tegen voor de marktdeelnemers publiekelijk beschikbare prijzen die hetzij marktprijzen zijn, hetzij prijzen die afkomstig zijn van of gevalideerd door waarderingssystemen die onafhankelijk zijn van de uitgevende instelling of beleggingsinstelling.
4. Artikel 4:90 van Pro de Wft luidt:
“1. Een beleggingsonderneming zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten, handelt ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt.
(…).”
Onderzoek en besluitvorming AFM
5. Op 14 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen AFM en SNS naar aanleiding van een artikel in het Financieele Dagblad van 7 mei 2009 over de betrokkenheid van SNS bij beleggers die waren ingestapt in zogenoemde Madoff-gerelateerde fondsen. SNS heeft AFM daarbij toegezegd een intern onderzoek te zullen uitvoeren en AFM tevoren op de hoogte te zullen stellen van de onderzoeksaanpak. SNS heeft in dit verband in de tweede helft van 2009 twee auditrapporten opgesteld en aan AFM toegezonden. Vervolgens heeft AFM in december 2009 een concept onderzoeksrapport getiteld “Execution only dienstverlening m.b.t. niet gereguleerde buitenlandse beleggingsfondsen” aan SNS gezonden. Nadat SNS daarop heeft gereageerd heeft AFM bij brief van 2 juli 2010 het voornemen kenbaar gemaakt SNS een drietal bestuurlijke boetes op te leggen onder bijvoeging van het uiteindelijke onderzoeksrapport. De zienswijze van SNS heeft AFM niet van dit voornemen gebracht.
6. Aan de besluiten 1 en 2 ligt onder meer het volgende ten grondslag.
6.1. In de onderhavige zaak heeft SNS samengewerkt met enkele vermogensadviseurs, waarvan Bos & Partners de belangrijkste was. De vermogenadviseur selecteerde voor haar cliënten ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’. In het onderzoeksrapport zijn deze fondsen gedefinieerd als beleggingsinstellingen die niet bij AFM zijn geregistreerd als vergunninghouder in de zin van artikel 2:65 van Pro de Wft of bij AFM zijn aangemeld als instelling die onder adequaat toezicht staat in een derde land in de zin van de artikelen 2:66 en 2:73 van de Wft. De cliënt van de vermogenadviseur die op diens advies wil beleggen in niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen openden op advies van de vermogenadviseur bij SNS een effectenrekening op basis van ‘execution only’ dienstverlening, dat wil zeggen het uitsluitend uitvoeren van door de klant opgegeven effectenorders zonder enige vorm van beleggingsadvies. De cliënt legde op basis van dit advies bij SNS zijn order in voor een participatie in een ‘niet-geregistreerd buitenlands beleggingsfonds’ en SNS voerde die order uit.
6.2. AFM heeft de prospectussen bezien van vijf ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ waarin via SNS kon worden belegd. Dit betreft Fairfield Sigma Limited, Aldarra Fund SPC, AJW offshore Ltd, Liongate SPC, KS International Inc. Uit de prospectussen van die fondsen komt naar voren dat de fondsen hoge tot zeer hoge minimum inschrijvingsbedragen kennen (eerste inleg tussen USD 200.000,00 en USD 1.000.000,00) en dat de fondsen slechts openstaan voor beleggers die aan zekere kwalificaties voldoen, zoals ‘Professional Market Parties’, ‘Qualified Purchasers’, ‘Suitability Criteria’, ‘Professional Investors’ en ‘Experienced Investors’. Naar opgave van SNS zijn twee van deze vijf fondsen gerelateerd aan Madoff. AFM heeft vastgesteld dat cliënten van SNS in deze vijf ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ hebben belegd, ook met bedragen onder € 50.000,00. Het is aannemelijk dat dit ook is gebeurd ten aanzien van enkele tientallen overige ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’, maar de genoemde vijf fondsen heeft AFM nader onderzocht en hanteert AMF als voorbeeld.
6.3. SNS heeft door het uitvoeren van orders met betrekking tot ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ beleggingsdiensten in de zin van artikel 1:1 Wft Pro verleend, terwijl die beleggingsdiensten ook zagen op initiële aankopen onder € 50.000,00 (naar een onder voorbehoud door SNS gedane opgave in totaal in 2.091 gevallen, over de periode van november 2007 tot september 2009). Volgens AFM heeft SNS in de periode van 1 november 2007 tot en met 30 april 2008 nagelaten om aan haar nieuwe cliënten die de mogelijkheid kregen te beleggen in de ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ een algemene beschrijving te verstrekken die gedetailleerd genoeg was om hen als niet professionele belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen.
6.4. Omdat de ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’, waarin via SNS kon worden belegd, zich op cruciale punten onderscheiden van ‘reguliere’ beleggingsfondsen, betreft het een productcategorie waarover de cliënt tevoren specifiek moest worden geïnformeerd, ook in het kader van de ‘execution only’ dienstverlening. SNS was derhalve gehouden een algemene beschrijving te geven van ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’, die gedetailleerd genoeg was om haar cliënten als niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen (artikel 58c, eerste lid, van het BGfo). Voorts was SNS gehouden haar cliënten te informeren over het feit dat zij via de ‘execution only’ dienstverlening van SNS konden beleggen in fondsen die voor hen als particulieren in beginsel niet openstonden, gelet op de minimale initiële instapbedragen en de kwalificaties die de fondsen aan de beleggers stelden en die als ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ niet in Nederland mochten worden aangeboden.
6.5. Gelet op de geldende verjaringstermijn van drie jaar, legt de AFM de boete wegens overtreding van artikel 4:20, eerste lid, Wft op over de periode vanaf 21 januari 2008 tot en met 30 april 2008. De einddatum hangt samen met de wijziging van de algemene voorwaarden van SNS.
6.6. SNS heeft volgens AFM in de periode van 1 november 2007 tot en met 31 mei 2009 nagelaten om vast te stellen of haar nieuwe cliënten die de mogelijkheid kregen te beleggen in de ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ over de nodige ervaring en kennis beschikten om te begrijpen welke risico’s aan de betrokken fondsen verbonden waren (artikel 80b, eerste lid, BGfo). Onderdeel van de inventarisatie had moeten zijn of de fondsen voor cliënten van SNS passend waren, hoewel de beheerders/aanbieders van de fondsen zelf deze in beginsel niet passend achtten voor particulieren (gelet op de door de fondsen gestelde kwalificaties aan de beleggers, zoals het zijn van ‘Professional
Market Party’). Dit is, zoals ook overwogen ten aanzien van de overtreding van artikel 4:20, eerste lid, Wft, een onontkoombare consequentie van de specifieke dienstverlening door SNS. Doordat SNS de kennis en ervaring niet heeft geïnventariseerd, heeft zij haar cliënten waar nodig ook niet kunnen waarschuwen voor de fondsen (zoals voorgeschreven in artikel 4:24, tweede lid, Wft).
6.7. Als einddatum van de overtreding van artikel 4:24, eerste lid, Wft geldt 31 mei 2009, aangezien SNS heeft verklaard dat het sinds juni 2009 niet meer mogelijk is om orders tot aankoop van de betrokken fondsen te plaatsen.
6.8. AFM heeft verder vastgesteld dat SNS via SNS Global Custody op inschrijfformulieren van de ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ heeft verklaard dat de achterliggende cliënten vermogend zijn, zonder dit daadwerkelijk te hebben vastgesteld. Tevens heeft SNS bevestigd de orders van dit soort beleggers (minder dan
€ 50.000,00) te hebben gebundeld zodat het minimum inlegbedrag wordt gehaald en deze vervolgens als één order doorgegeven aan fondsen die alleen open staan voor ‘qualified investors’. SNS heeft daarmee volgens AFM gehandeld in strijd met artikel 4:90, eerste lid, van de Wft.
De beroepsgronden ten aanzien van de gestelde overtredingen
7. SNS heeft haar beroepen tegen de besluiten 1 en 2 doen steunen op het volgende.
7.1 SNS betoogt dat AFM een buitenwettelijke maatstaf hanteert bij de vraag of de artikelen 4:20, 4:24 en 4:90 van de Wft zijn nageleefd. De categorie ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ waaraan AFM de overtredingen ophangt heeft namelijk geen wettelijke basis. De artikelen 58a en verder en 90b en verder van het BGFo spreken immers over het betrokken (soort) financiële instrument. Het gaat daarbij om een limitatieve opsomming waarin de categorie ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ niet voorkomt. Deze beleggingfondsen behoren bij de uitleg van de Wft tot hetzelfde soort financiële instrument als hetgeen AFM aanduidt als ‘reguliere beleggingsfondsen’. De verwijzing door AFM naar de genoemde artikelen kan het stellen van eisen die aan de overige financiële instrumenten worden gesteld (de ‘reguliere’ beleggingfondsen) volgens SNS dan ook niet dragen. In dit verband heeft SNS voorts aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat SNS de beleggingsdiensten met betrekking tot de ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ via een speciaal ingerichte desk verleende niet maakt dat SNS de producten zelf als een bijzondere categorie aanduidde, maar dat zij slechts de cliënten als bijzondere categorie zag omdat zij advies van Bos & Partners ontvingen. Dat verschillende toelatingscriteria voor deelname worden gehanteerd hangt samen met het toepasselijke buitenlandse recht en maakt die fondsen niet tot een aparte categorie zoals AFM doet. Bovendien voldeden de cliënten, die volgens opgave van de vermogensadviseur allen zeer vermogend waren, aan de toelatingscriteria. Voorts merkt SNS in dit verband nog op dat de door AFM genoemde kenmerken toebehoren aan veel financiële instrumenten. Daarnaast wijst SNS er op dat de fondsen juist een lagere volatiliteit kennen dan de meeste beursgenoteerde fondsen.
7.2. SNS betoogt dat artikel 4:20, eerste lid, van de Wft geen toepassing dient te vinden ingeval de cliënt reeds door een andere beleggingsonderneming wordt geadviseerd en geïnformeerd. Zij voert in dit verband aan dat ‘execution only’-dienstverlening zich niet verdraagt met het stellen van de eis dat de beleggingsonderneming individuele beleggers voorafgaand aan elke transactie informatie over het onderwerp van die transactie proactief aanreikt. Artikel 4:20 van Pro de Wft ziet immers op precontractuele informatieverstrekking en niet op individueel uitgevoerde transacties. Omdat alle ‘execution only’-cliënten die in de betreffende fondsen belegden een volmacht aan SNS hadden verstrekt om transactiegegevens over hun orders aan hun adviseur te verstrekken mocht SNS, zolang die volmacht niet was ingetrokken, ervan uitgaan dat de cliënt nog werd geadviseerd.
Of daarbij sprake was van een samenwerkingsovereenkomst met de externe beleggingadviseur Bos & Partners is daarbij niet maatgevend. SNS meent in dit verband voorts dat zij er op mocht vertrouwen dat de beleggingadviseur die beschikte over een vergunning de relevante informatie verstrekte aan de cliënt. Bovendien ligt het op de weg van AFM om aan te tonen dat de beleggingadviseur niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan richting de cliënt. Het is niet aan SNS om het tegendeel te bewijzen.
7.3. SNS betoogt dat AFM de gestelde overtredingen van de artikelen 4:20 en 4:24 van de Wft niet heeft bewezen doordat zij haar conclusies volledig heeft gebaseerd op vijf voorbeeldfondsen, terwijl de aan SNS verweten overtreding ook zou zien op handelingen ten aanzien van 52 niet onderzochte ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’. Nu de bestuurlijke boetes zijn opgelegd voor alle dienstverlening ten aanzien van de betrokken 57 fondsen is door AFM onvoldoende bewijs van de overtredingen aangedragen.
7.4. SNS betoogt dat geen sprake is geweest van overtreding van artikel 4:24, eerste lid, van de Wft, omdat het door haar gehanteerde aanvraagformulier volstaat als ‘know your customer’-toets als bedoeld in die bepaling. SNS wijst er in dit verband op dat volgens de wetgever moet worden gekeken naar de feitelijke gang van zaken en niet naar de formele vormgeving van de relatie tussen beleggingsonderneming en cliënt in een cliëntenovereenkomst (Kamerstukken II 2006/07, 31 086, nr. 3, blz. 126). Bij een feitelijke drie-partijenrelatie moet volgens SNS aldus worden gekeken naar de bedoeling van partijen. Daaruit volgt dat niet op SNS, maar op Bos & Partners als externe beleggingsadviseur de zorgplicht van adviseren en informeren rustte. SNS voert in dit verband verder aan dat de wetgever bij het geven van beleggingsadvies en van een passendheidstoets bij het ontvangen en doorgeven van orders, niet heeft gedacht aan de situatie dat een belegger met betrekking tot een en dezelfde voorgenomen belegging beide beleggingsdiensten afneemt van twee verschillende beleggingsondernemingen. Het ligt in die gevallen in de rede dat die toetsing slechts eenmaal plaats vindt. Dat zou ook de ratio van artikel 4:25a van de Wft zijn. Het enkele ontbreken van een formele opdracht kan daarbij volgens SNS niet maatgevend zijn.
7.5. SNS stelt voorts dat geen sprake is van het opzettelijk bundelen van orders met het oog op artikel 2:96 van Pro de Wft en artikel 4 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft. De bundeling zou namelijk slechts zijn ingegeven om logistieke redenen. Daar komt bij dat artikel 2:96 van Pro de Wft toepassing mist, zodat het volgens SNS niet relevant is of de orders tenminste
€ 50.000,00 (de vrijstellingsgrens) bedroegen. AFM hanteert dan ook een norm waarvan SNS niet de normadressaat is. Dat SNS zou hebben meegewerkt aan een illegale aanbieding vermag zij dan ook niet in te zien. Verder volgt uit het bepaaldheidsgebod van artikel 7 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) dat geen boete kan worden opgelegd voor een overtreding die niet is vastgelegd in een wettelijke norm. SNS voert in dit verband voorts aan dat uit de relatie met beleggingadviseur Bos & Partners volgde dat de laatste de beleggingsstrategie met de cliënten bepaalde en hen in dat kader adviseerde en dat het handelen van SNS daarop niet van invloed was. Zij kon in dat kader artikel 4:90 van Pro de Wft dan ook niet overtreden met haar handelwijze.
Beoordeling met betrekking tot de overtredingen
8. De rechtbank zal hierna niet de beroepgronden afzonderlijk bespreken, maar zij zal, gelet op de samenhang tussen de diverse verwijten die AFM SNS maakt en hetgeen SNS daartegen in verweer heeft gebracht, deze zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
8.1. AFM heeft in haar besluitvorming de term ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ gehanteerd om aan te geven dat de onderzochte orders die SNS voor haar cliënten heeft doorgegeven zien op vijf beleggingsfondsen, waarop geen adequaat toezicht wordt gehouden in de zin van de artikelen 2:65, 2:66 en 2:73 van de Wft en aan deelneming waarvan bijzondere risico’s kleven: het risico op een hoge volatiliteit van de prijs, het risico op beperkte of geen liquiditeit en het risico om het gehele vermogen te verliezen (met name door het gebruik van hefbomen, het gebruik van optie-, future- en forward-trading, en het niet diversifiëren van de portefeuille), dit terwijl weinig tot geen informatie beschikbaar is ten aanzien van het beleggingsbeleid. In dit verband acht AFM het voorts relevant dat de vijf fondsen substantiële minimale initiële instapbedragen hanteren en uitsluitend openstaan voor beleggers die voldoen aan zekere kwalificaties (zoals het zijn van ‘Professional Market Party’). Met deze term heeft AFM, anders dan SNS betoogt, niet een buitenwettelijk toezicht gecreëerd. Van een buitenwettelijk toezicht ten nadele van de onder toezicht staande instelling is eerst sprake indien AFM een zwaardere zorgplicht legt op de onder toezicht staande instelling dan de zorgplicht die volgt uit de bepalingen uit de Wft. Daarvan is geen sprake. AFM heeft onderzocht of SNS heeft gehandeld in strijd met de artikelen 4:20, 4:24 en 4:90 van de Wft, welke bepalingen op SNS in haar hoedanigheid van beleggingsonderneming van toepassing zijn. De term ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ heeft AFM in dit verband gebruikt om aan te geven dat de complexiteit van de fondsen en de daaraan verbonden risico’s van invloed zijn op de wijze waaraan SNS invulling diende te geven aan deze zorgplichten, hetgeen volledig in overeenstemming is met de tekst en strekking van deze bepalingen.
8.2. Gelet op artikel 4:20, eerste lid, van de Wft en het op artikel 4:20, tweede lid, van de Wft gebaseerde artikel 58c van het BGfo rustte op SNS als beleggingsonderneming onder meer de verplichting om een algemene uitleg te geven aan niet-professionele beleggers over de hefboomwerking en de gevolgen daarvan, het risico dat de gehele belegging verloren gaat, de volatiliteit van de prijs en (het risico op) beperkingen in bestaande markten voor de fondsen. Met AFM is de rechtbank voorts van oordeel dat SNS gehouden was haar cliënten te informeren over het feit dat zij via de ‘execution only’ dienstverlening van SNS konden beleggen in fondsen die voor hen als particulieren in beginsel niet openstonden, gelet op de minimale initiële instapbedragen en de kwalificaties die de fondsen aan de beleggers stelden en die als ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ niet in Nederland mochten worden aangeboden. Dat ook die informatie moest worden verstrekt, heeft AFM terecht aangemerkt als een onontkoombare consequentie van de dienstverlening die SNS heeft geboden aan haar voorgeselecteerde cliënten. Deze informatie over de aard en risico’s van de fondsen was immers onontbeerlijk om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. Het feit dat deze buitenlandse beleggingsfondsen niet in Nederland werden aangeboden, maakt dit niet anders. SNS heeft immers door het ontvangen en doorgeven van orders in die fondsen beleggingsdiensten verstrekt als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wft.
8.3. Met betrekking tot artikel 4:20, eerste lid, van de Wft kan SNS zich naar het oordeel van de rechtbank niet van de daarin opgenomen verplichting vrijwaren door te wijzen op de omstandigheid dat zij enkel orders van cliënten uitvoerde die beschikten over een externe vermogensadviseur. Feitelijk kan het zo zijn geweest dat SNS – zoals zij stelt – als doorgeefluik van orders in de betreffende fondsen fungeerde, maar met die rol miskent zij de op haar rustende precontractuele informatieplicht die volgt uit artikel 4:20, eerste lid, van de Wft. Al hetgeen SNS daartegen heeft aangevoerd stuit daarop af. Indien SNS zou hebben vastgesteld dat de externe vermogensadviseur wel volledig aan de ook op hem rustende precontractuele informatieplicht zou hebben voldaan, zou dit kunnen afdoen aan de ernst van de overtreding. AFM heeft in dit verband op goede gronden in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat SNS dergelijk onderzoek heeft gedaan. Van een omkering van de bewijslast ter zake van de vraag of artikel 4:20, eerste lid, van de Wft door SNS is overtreden, is aldus geen sprake. SNS kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat zij er op mocht vertrouwen dat de externe vermogensadviseur wel aan de informatieplicht zou voldoen.
8.4. De beroepsgronden die zien op de vraag of SNS artikel 4:24, eerste lid, van de Wft heeft overtreden komen in essentie alle neer op het betoog dat SNS een beroep toekomt op (de ratio van) artikel 4:25a van de Wft. De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze beroepsgronden voorop dat artikel 4:25a van de Wft een uitzondering vormt op de regel van artikel 4:24, eerste lid, van de Wft. Met het oog op het beschermingsbereik van de verplichte passendheidstoets bij ‘execution only’-dienstverlening dient de uitzondering van artikel 4:25a van de Wft niet een ruimer toepassingsbereik te worden toegekend dan door de (Europese) wetgever blijkbaar is beoogd. Naar de letter genomen valt SNS niet onder deze uitzondering, omdat geen sprake is van enige opdracht aan SNS door een andere beleggingsonderneming. Voorts valt zij niet onder de strekking ervan, want SNS heeft zich er niet van vergewist dat de externe vermogensadviseur zelf een passendheidstoets heeft verricht in overeenstemming met artikel 4:24, eerste lid, van de Wft.
8.5. Het betoog van SNS dat artikel 2:96 van Pro de Wft in niet aan de orde is in de zaak waarop besluit 2 ziet, slaagt. Daarmee kan zij echter niet bereiken hetgeen zij daarmee beoogt. Zoals AFM in haar verweer terecht opmerkt is op dit punt in besluit 2 een klaarblijkelijk verschrijving geslopen. Gelezen moet daarin worden artikel 2:66 van Pro de Wft. Het wel genoemde artikel 4 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft ziet immers op vrijstelling van die bepaling. Uit de overige stukken moest dit SNS aanstonds duidelijk zijn, zodat zij zich reeds om die reden niet met succes op het bepaaldheidsgebod kan beroepen. De rechtbank zal die kennelijke verschrijving daarom aanmerken als een vormverzuim waaraan gelet op artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voorbij kan worden gegaan.
8.6. Dat noch op SNS noch op de buitenlandse fondsen ter zake waarvan zij orders van cliënten uitvoerde, artikel 2:66 van Pro de Wft en een eventuele vrijstelling daarvan op grond van artikel 4 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft van toepassing is, is juist, maar AFM heeft SNS niet wegens overtreding van artikel 2:65, eerste lid, van de Wft beboet. AFM heeft SNS beboet omdat zij zich in strijd met artikel 4:90 van Pro de Wft niet op eerlijke, billijke en professionele wijze in heeft gezet voor de belangen van haar cliënten en zich niet heeft onthouden van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt. Hoewel hier sprake is van een open norm waarvan niet telkens de grenzen precies tevoren kunnen worden aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat de handelwijze van SNS onmiskenbaar afbreuk heeft gedaan aan deze algemene zorgplicht. Door het bundelen van individuele orders die minder bedroegen dan € 50.000,00, tot orders van ten minste € 50.000,00 heeft SNS bewerkstelligd dat een deel van haar cliënten aan een of meer van die fondsen heeft kunnen deelnemen, terwijl die cliënten niet voldeden aan de toetredingseisen van die fondsen. SNS had deze cliënten in bescherming moeten nemen, ook indien zij – zo zij waren voorgelicht over de risico’s die waren verbonden aan de deelname – orders wensten te plaatsen. Daar komt bij dat SNS op de inschrijfformulieren van sommige cliënten heeft aangegeven dat zij vermogend zijn, zonder dat zij dit daadwerkelijk had vastgesteld.
8.7. Uit de omstandigheid dat AFM slechts onderzoek heeft gedaan naar de rol van SNS in vijf van deze ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’, met de overweging dat aannemelijk is dat cliënten van SNS ook in enkele tientallen overige ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’, hebben belegd – ook – met bedragen onder € 50.000,00, volgt – anders dan SNS stelt – niet dat AFM geen of onvoldoende bewijs heeft geleverd van de overtredingen. AFM heeft haar oordeel dat SNS de artikelen 4:20, 4:24 en 4:90 van de Wft heeft overtreden kunnen doen steunen op de beleggingen in de vijf onderzochte fondsen (vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 16 september 2009, LJN BJ8562 en Rb. Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617). Dat AFM het aannemelijk acht dat in de andere door haar als ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ op dezelfde wijze is gehandeld door SNS moet in dit verband worden beschouwd als een overweging ten overvloede.
8.8. Hetgeen SNS verder heeft aangevoerd kan aan het vorenstaande niet afdoen, zodat voor de rechtbank is komen vast te staan dat SNS heeft gehandeld in strijd met de artikelen 4:20, 4:24 en 4:90 van de Wft.
Verdere beoordeling
9. De bestuurlijke boetes zijn vastgesteld in overeenstemming met de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft (oud) en het Besluit boetes Wft. AFM heeft geen aanleiding gezien de boetes te matigen. De rechtbank acht de boetes evenredig en ziet in hetgeen SNS heeft aangevoerd geen aanleiding tot matiging van de boetes op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud). De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
9.1. Dat op SNS, gelet op de artikelen 94 en 96 van het BGfo, de verplichting rust incidenten en significante wijzigingen in de bedrijfsvoering aan de toezichthouder te melden (vgl. Rb Rotterdam 18 november 2010, LJN BO4708 en Rb. 17 november 2011, LJN BU5321) en dat op haar voorts de verplichting rust medewerking te verlenen aan onderzoek door de toezichthouder (vgl. CBb 1 april 2008, LJN BC271), laat onverlet dat een dergelijke melding en voortvarende medewerking blijkens het handhavingsbeleid van AFM en De Nederlandsche Bank N.V. een rol kan spelen bij de vraag naar de inzet van het boete-instrument en de hoogte van een eventuele boete. Dit laatste geldt evenzeer voor de omstandigheid dat SNS naar buiten is getreden en het boetekleed heeft aangetrokken en zij op grond van ingediende schadeclaims in december 2009 een voorstel tot compensatie heeft gedaan. De rechtbank ziet in deze omstandigheden in het onderhavige geval echter geen aanleiding tot matiging. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat zij de overtredingen met AFM zeer ernstig acht, terwijl de destijds van toepassing zijnde vaste boetebedragen relatief aan de lage kant zijn.
10. Niettemin ziet de rechtbank ambtshalve aanleiding de boetes te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Het standpunt van AFM ter zitting dat in deze zaak in eerste aanleg een termijn van drie jaar nog redelijk is, vanwege de complexiteit van de zaak, volgt de rechtbank niet. Weliswaar is in deze zaak een uitgebreid rapport opgesteld door AFM over de drie overtredingen die zij heeft beboet, maar AFM heeft reeds voorafgaande aan de kennisgeving van het boetevoornemen een conceptrapport aan SNS toegezonden en haar reacties daarop verwerkt in het definitieve rapport. Toen AFM het voornemen tot boeteoplegging bij brief van 2 juli 2010 eenmaal bekend maakte, was dan ook duidelijk welke feiten en omstandigheden voorlagen en kon de discussie tussen partijen zich toespitsen op een juridisch discour. In een dergelijk geval acht de rechtbank een termijn van twee jaar voor het doen van uitspraak in eerste aanleg vanaf het moment van de “charge” redelijk (vgl. CBb 24 april 2012, LJN BW3574) en ziet zij geen aanknopingspunten om aansluiting te zoeken bij mededingingsrechtelijke jurisprudentie, waarin zeer omvangrijke onderzoeken voorliggen en economische marktanalyses een rol spelen, zodat daar een redelijke termijn geldt van drie jaar tot drie en een half jaar voor de fase van besluitvorming tot aan de uitspraak in eerste aanleg (vgl. CBb 3 juli 2008, LJN BD6635 en CBb 31 augustus 2010, LJN BN6716). Het feit dat de rechtbank in een uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) in een consumentenzaak van een redelijke termijn van drie jaar is uitgegaan maakt dit niet anders. De rechtbank neemt in aanmerking dat tussen de kennisgeving van het voornemen van boeteoplegging van 2 juli 2010 en deze uitspraak net iets meer dan twee en een half jaar is verstreken. Zij zal het totale boetebedrag van € 65.000,00 daarom met 10% verminderen.
11. SNS heeft uitsluitend de deelbeslissing tot openbaarmaking die in besluit 2 is vervat aangevochten. Hetgeen door AFM in de heroverweging is beslist omtrent deze openbaarmaking, kan stand houden. De enkele klacht van SNS dat het bijgaande persbericht niet duidelijk maakt om welke periode het gaat acht de rechtbank, nog daargelaten dat AFM heeft toegezegd dit aan te zullen passen, in dit verband onvoldoende redengevend om openbaarmaking te verbieden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat openbaarmaking volgt uit artikel 1:98 van Pro de Wft en dat artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG zich daar in het onderhavige geval niet tegen verzet, omdat de met het toezicht door AFM gemoeide belangen in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegengestelde) belangen van SNS.
12. Omdat de bestuurlijke boetes slechts worden gematigd op een niet aangevoerde grond en uitsluitend omdat ten tijde van de beoordeling van het beroep de redelijke termijn is verstreken, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Om dezelfde reden ziet de rechtbank geen aanleiding te bepalen dat AFM aan SNS het destijds door haar betaalde griffierecht vergoedt. Om die reden zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren (vgl. HR 16 september 2011, LJN BP8053).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen ongegrond,
- vernietigt de besluiten 1 en 2 voor wat betreft de hoogte van de boetes,
- herroept de besluiten van 20 januari 2011 voor wat betreft de hoogte van de boetes,
- stelt het boetebedrag dat SNS aan AFM moet voldoen vast op totaal € 58.500,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. J.C.A.T. Frima en mr. J. Bergen, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.