Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 02/2862 BELEI-T2
Uitspraak in het geding tussen
Openbaar Lichaam Volwasseneneducatie Rijnmond, gevestigd te Rotterdam, eiser,
gemachtigden mr. E. van Lunteren en drs. E.J. Overgaauw,
en
de minister (thans: de staatssecretaris) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 18 september 2002 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 9 februari 2001 (hierna: het primaire besluit) ongegrond verklaard. Bij het primaire besluit is de subsidie die eiser voor de jaren 1998 en 1999 op grond van de Regeling Europees Sociaal Fonds (CBA 1994, Stcrt. 1994, 239, zoals nadien gewijzigd; hierna: de ESF-regeling) was verleend voor het project "Nederlands als 2e taal en arbeidsmarktbenadering" (hierna: het project) vastgesteld op nihil.
Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2009, gevoegd met de zaak met registratienummer AWB 03/2968. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.A. Gelauff.
Na de behandeling ter zitting heeft de rechtbank de zaken weer gesplitst.
2 Overwegingen
2.1. Feiten, die als vaststaand moeten worden aangenomen
Eiser heeft bij formulier, gedateerd 12 november 1997, een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF) voor het project, dat in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2000 een intensieve cursus Nederlands bood, gevolgd door een trajectplan en beroepsopleiding voor werkzoekende, allochtone werklozen.
In de aanvraag is eiser vermeld als aanvrager, uitvoerder en begunstigde. Eiser heeft zich als aanvrager ervoor garant gesteld dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in deze aanvraag en de daaruit voortvloeiende rapportage.
Bij besluit van 9 februari 1998 is eiser voor het project een subsidie verleend van maximaal fl. 2.406.000,- voor het jaar 1998 onder de voorwaarde dat het project gerealiseerd wordt overeenkomstig het in de aanvraag gestelde en de verplichtingen van de regeling worden nageleefd. In de bijlage bij dit besluit is de voorwaarde opgenomen dat de aanvrager er zorg voor draagt dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemers¬¬administratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. De subsidie voor het jaar 1999 moest nog nader worden bepaald.
Bij besluit van 5 mei 1999 is eiser voor het jaar 1999 een subsidie van maximaal
fl. 2.406.000,- voor het project verleend. Aan deze verlening was eveneens een voorwaarde met betrekking tot de projectadministratie verbonden.
Bij besluit van 1 september 1999 is het besluit tot subsidieverlening voor het jaar 1999 herzien en is eiser voor dat jaar voor het project een subsidie verleend van maximaal fl 3.006.000,-, wederom onder de eerder genoemde voorwaarde.
De eindrapportage en de einddeclaratie van het project zijn gecontroleerd door het Team Interne Controle/Operational Audit van Arbeidsvoorziening Nederland (hierna: Team IC). Het Team IC heeft op 11 september 2000 een (eind)rapportage uitgebracht. In deze rapportage is geconcludeerd dat de einddeclaratie niet juist is vanwege het ontbreken van een urenregistratie alsmede door het ontbreken van een toereikende onderbouwing voor het merendeel van de opgevoerde projectkosten. De tekortkomingen werden door het Team IC deels herstelbaar geacht.
Namens eiser is bij brief van 28 september 2000 bericht dat inmiddels een actielijst is opgesteld. Bij brief van 12 december 2000 heeft eiser aan Arbeidsvoorziening laten weten door het ontbreken van een reactie van Arbeidsvoorziening op een ter beschikking gestelde accountantsrapportage met betrekking tot het project niet in staat te zijn om voor de overeengekomen datum te komen tot een definitieve afrekening en haar daarvoor aansprakelijk te stellen. Eiser heeft afschriften van deze brieven aan ESF Nederland gestuurd.
Bij het primaire besluit heeft de Directeur ESF Nederland namens de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening (hierna: de Algemene Directie) de subsidie met inachtneming van artikel 4:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 14 van Pro de ESF-regeling op nihil vastgesteld.
In bezwaar heeft eiser diverse aanvullende stukken aan verweerder toegezonden waaronder een herziene eindrapportage van het project van december 2001.
Bij het bestreden besluit heeft de Directeur Agentschap SZW namens verweerder het primaire besluit gehandhaafd, gelet op artikel 4:46 van Pro de Awb, de subsidie¬voorwaarden en de artikelen 5, 10, 13 en 14 van de ESF-regeling.
De bevoegdheid tot het nemen van besluiten op grond van ESF-subsidieregelingen berustte ten tijde van de subsidieverlening bij de Algemene Directie en is met ingang van 1 januari 2002 overgegaan op de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Deze bevoegdheid is thans toebedeeld aan de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
2.2. Standpunten van partijen
Verweerder heeft zich – samengevat weergegeven – bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de aanvrager op grond van artikel 10 van Pro de ESF-regeling zorg draagt voor een goede, aparte projectadministratie, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. Bij de aanvraag heeft eiser verklaard garant te staan voor een aparte projectadministratie, waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de daaruit voortvloeiende rapportage. De voorwaarde van een aparte projectadministratie is bovendien verbonden aan de besluiten tot subsidieverlening. De projectadministratie voldeed niet aan de daaraan gestelde eisen.
Wat betreft de door eiser in de bezwaarfase overgelegde gegevens is opgemerkt dat deze al vastgelegd waren - of vastgelegd hadden moeten worden - en beschikbaar hadden moeten zijn ten tijde van de uitvoering van de projecten. Ondanks dat eiser gedurende de projectperiode is gewezen op de gebrekkige projectadministratie, heeft eiser eerder geen herstelacties gepleegd. Uit het toezenden van de reactie van 12 december 2000 heeft verweerder voorts opgemaakt dat geen herstelacties zouden plaatsvinden. Daarbij zijn deze onvolledige - gegevens ruim na afloop van de gestelde termijnen overgelegd, waardoor deze volgens verweerder buiten beschouwing dienen te blijven.
Verweerder heeft gewezen op diverse onderdelen van de administratie die niet voldeden aan de ESF-regelgeving. Zo zijn de instructiekosten gebaseerd op een zeer summiere opgave, ontbreekt hiervoor een factuur van Arbeidsvoorziening en is niet inzichtelijk op basis waarvan de bedragen tot stand zijn gekomen en is de hoogte van de overheadkosten van Prosub BV onacceptabel hoog.
Van gewekt vertrouwen dat de uitvoering van het project juist was is volgens verweerder geen sprake.
Eiser heeft zich in zijn aanvullend beroepschrift, voor zover gehandhaafd bij brief van 26 februari 2009 en zoals toegelicht ter zitting, in essentie op het standpunt gesteld dat hij slechts heeft gediend als subsidievehikel omdat Arbeidsvoorziening zelf feitelijk uitvoerder van het project was, en hij er daarom op mocht vertrouwen dat het project volgens de regels zou worden uitgevoerd, en dat de rapportage van het Team IC niet toereikend is om als motivering voor de vaststelling op nihil te dienen. Het vaststellingsbesluit is in strijd met de artikelen 3:49 en 3:9 van de Awb genomen. Daarnaast heeft eiser betoogd dat de gedetailleerde eisen waaraan de administratie volgens deze rapportage dient te voldoen zoals een urenregistratie - niet zijn terug te vinden in, of zijn af te leiden uit de administratievoorschriften van artikel 10 van Pro de ESF-regeling of de toelichting hierop, waardoor er sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het maken van tariefafspraken wat betreft instructiekosten of overheadkosten is volgens eiser niet strijdig met de ESF-regeling. Eiser acht de met Prosub gemaakte tariefafspraken niet onredelijk en acht het niet redelijk om de overheadkosten op nihil te stellen.
Ten slotte is het aan de Arbeidsvoorzieningsorganisatie te wijten dat de gebreken aan de projectadministratie niet zijn hersteld, doordat niet tijdig op eisers verzoeken om aan herstelwerkzaamheden mee te werken is gereageerd. Hierdoor was eiser niet in staat de einddeclaratie te verbeteren. Eiser acht het onbegrijpelijk dat dezelfde organisatie de subsidie om deze reden op nihil heeft vastgesteld.
2.3. Wettelijk kader
De subsidie is verstrekt uit het ESF, één van de structuurfondsen van de Europese Gemeenschappen. Dit Fonds vindt zijn grondslag in de artikelen 146 en 158 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag). Op grond van artikel 158 van Pro het EG-Verdrag wordt onder meer het ESF ingezet bij het voeren van een Europese structuurpolitiek. Op grond van de artikelen 161, 163 en 209 van het EG Verdrag zijn twee kaderverordeningen vastgesteld waarin de hoofdlijnen van het structuurfondsenbeleid zijn neergelegd, namelijk:
- de Verordening nr. 2052/88 van 24 juni 1988 betreffende de taken van de Fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten, zoals gewijzigd in artikel 1 van Pro de Verordening nr. 2081/93 (Pb. EG 1993 L 193/5),
- en de Verordening nr. 4253/88 van 19 december 1988 tot vaststelling van toepassingsbepalingen van de Verordening nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de bijstandsverlening uit de onderscheiden structuurfondsen enerzijds en van die bijstandsverlening met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds, zoals gewijzigd in artikel 1 van Pro de Verordening nr. 2082/93 (Pb. EG 1993 L 193/20) (hierna: de Coördinatieverordening).
Onder verwijzing naar onder meer voormelde Verordeningen en de beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 17 augustus 1994, nr. C(94)1414, waarbij de Commissie het Enig Programmerings Document voor de structurele bijstandsverlening door de Gemeenschap (het ESF) voor het gehele Nederlandse grondgebied met betrekking tot doelstelling 3 heeft goedgekeurd voor de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1999, heeft het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening besloten tot vaststelling van de ESF-regeling.
Ingevolge artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening, voor zover thans van belang, nemen de lidstaten, teneinde de acties van de particuliere of publiekrechtelijke projectontwikkelaars te doen slagen, bij de tenuitvoerlegging van de acties de nodige maatregelen om:
- regelmatig te verifiëren dat de door de Gemeenschap gefinancierde maatregelen stipt zijn uitgevoerd,
- onregelmatigheden te voorkomen en te vervolgen,
- door misbruik of nalatigheid verloren middelen te recupereren.
Behalve indien de lidstaat en/of de bemiddelende instantie en/of de projectontwikkelaar het bewijs levert/leveren dat het misbruik of de nalatigheid hem/hun niet kan worden aangerekend, is de lidstaat subsidiair aansprakelijk voor de terugbetaling van de ten onrechte betaalde bedragen.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de ESF-regeling, voor zover thans van belang, draagt de aanvrager er zorg voor dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel geeft de deelnemersadministratie inzicht in de geplande, gerealiseerde en geprognosticeerde prestaties in termen van deelnemers en uren.
Ingevolge het derde lid van dit artikel, voor zover thans van belang, geeft de financiële administratie inzicht in de subsidiabele kosten en de wijze waarop de inkomsten en uitgaven aan het project worden toegerekend.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel biedt de administratie voldoende mogelijkheden voor een goede accountantscontrole en controle op de juiste naleving van de subsidievoorwaarden.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de ESF-regeling wordt het definitieve subsidiebedrag vastgesteld aan de hand van de ingediende declaratie als bedoeld in artikel 13 en Pro met inachtneming van hetgeen overigens is gebleken. Het definitieve subsidiebedrag is niet hoger dan het bedrag van de toezegging, noch hoger dan het bedrag dat controleerbaar en in overeenstemming met de voorschriften van deze regeling is.
Ingevolge artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
2.4. Beoordeling
Omdat de subsidieverlening heeft plaatsgevonden na 1 januari 1998, is in dit geding het recht van toepassing zoals dat geldt sinds de inwerkingtreding van titel 4.2 van de Awb.
De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 10 van Pro de ESF-regeling zonder meer valt te begrijpen dat alle gegevens die noodzakelijk zijn voor de vaststelling van de omvang van de gerealiseerde uren, kosten en financiering in een aparte projectadministratie moeten zijn vastgelegd en met bewijsstukken moeten zijn onderbouwd. Dit moet tijdig gebeuren en er moeten voldoende mogelijkheden voor controle zijn. Eiser heeft zich daarnaast door de ondertekening van zijn aanvraagformulier bij de aanvraag garant gesteld voor het opstellen van een aparte projectadministratie waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in deze aanvraag en de daaruit voortvloeiende rapportage en dit is ook nog bij de besluiten tot subsidieverlening in de bijlage vermeld. Dit geldt ook als het project door een ander wordt uitgevoerd.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 2 augustus 2006 in zaak nr. 200503130/1, LJN AY5509, volgt uit de artikelen 10 en 14 van de ESF-regeling dat de deelnemers¬administratie moet zijn te controleren aan de hand van een urenregistratie. Indien er geen deugdelijke urenregistratie is, is er geen sprake van een project¬administratie die voldoet aan de eisen die in artikel 10 van Pro de ESF-regeling zijn vastgelegd. Het kunnen vaststellen of, en zo ja welke, kosten subsidiabel zijn op grond van de ESF-regeling is wezenlijk voor een juiste uitvoering van die regeling. Het voeren van een aparte projectadministratie als bedoeld in artikel 10 van Pro de ESF-regeling wordt dan ook als een wezenlijke verplichting aangemerkt. Het ontbreken van een deugdelijke urenregistratie is in beginsel al een reden om de voor een project verleende subsidie op nihil vast te stellen.
De rechtbank stelt vast dat in dit geval een urenregistratie op basis waarvan de subsidiabele kosten konden worden bepaald, ontbreekt. Dit is ook in de rapportage van het Team IC geconstateerd en er is geen reden waarom (de rechtsvoorganger van) verweerder hierop niet mocht afgaan. Ter zitting heeft eiser ook toegegeven dat niet aan de eisen is voldaan, maar hij heeft benadrukt dat dit hem niet kan worden toegerekend omdat Arbeidsvoorziening op grond van een samenwerkingsovereenkomst als uitvoerder van het project hiervoor verantwoordelijk was en kennelijk ook voor Arbeidsvoorziening zelf de eisen onduidelijk waren.
Dat Arbeidsvoorziening als feitelijk uitvoerder bij het project was betrokken, doet er evenwel niet aan af dat, zoals hiervoor al is overwogen, eiser als aanvrager de verantwoordelijkheid droeg voor het voeren van een project¬administratie in overeenstemming met artikel 10 van Pro de ESF-regeling. Dat een urenregistratie ontbrak en eiser ten tijde van de controle bepaalde gegevens niet meer kon achterhalen komt, anders dan hij meent, voor zijn rekening en risico. Dat geldt evenzeer voor het argument dat Arbeidsvoorziening zelf de oorzaak zou zijn van de geconstateerde gebreken en onvolledigheden. De rechtbank wijst hierbij op hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 2 augustus 2006 in zaak nr. 200502391/1, LJN AY5502.
Voor zover eiser meent dat Arbeidsvoorziening, als ingeschakelde uitvoerder, niet op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de met betrekking tot het project gesloten overeenkomst en hij dientengevolge de geleden schade op Arbeidsvoorziening wenst te verhalen, dient hij zich te wenden tot de burgerlijke rechter.
De door eiser gestelde omstandigheid dat het doel waarvoor subsidie werd verleend grotendeels is bereikt en dat er daarom geen sprake is van "verloren middelen" in de zin van artikel 23 van Pro de Coördinatieverordening, doet niet er niet aan af dat een wezenlijke verplichting is geschonden en dat de juistheid van de opgevoerde uren en de daarmee samenhangende (kosten)posten niet valt vast te stellen. Uit de jurisprudentie van de Afdeling – zie bijvoorbeeld de uitspraak van 30 augustus 2006 in zaak nr. 200505580/1, LJN AY7176 – volgt dat er in dat verband geen ruimte is voor een belangenafweging.
De goedkeuring van de kwartaalrapportages kan, anders dan eiser heeft aangevoerd, voorts niet leiden tot een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. De kwartaalrapportages betreffen immers een beperktere controle dan de eindrapportage en dienen een beperkter doel. De rechtbank wijst hierbij op de uitspraak van de Afdeling van 2 augustus 2006 in zaak nr. 200502380/1, LJN AY5517.
Hetgeen eiser met nadruk heeft gesteld over de bijzondere omstandigheid dat Arbeidsvoorziening als feitelijk uitvoerder bij het project betrokken was en hierbij één van haar publiekrechtelijke taken uitoefende, en tevens de organisatie was die besliste over de verlening van de subsidie voor het project, kan evenmin leiden tot een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 maart 2008 in de gevoegde zaken C-383/06 t/m C-385/06 (LJN BD1677) en de einduitspraken van de Afdeling van 24 december 2008 (onder meer in zaak nr. 200502951/1; LJN BG8290) volgt dat er geen ruimte bestaat om het bestreden besluit aan het nationale vertrouwensbeginsel te toetsen en dat, nu in strijd met artikel 10 van Pro de ESF-regeling is gehandeld, eiser zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijke schending van de geldende regeling en hem daarom geen beroep toekomt op het gemeenschapsrechtelijke vertrouwensbeginsel. Voor een verdere afweging is geen plaats. De rechtbank ziet in deze zaak geen ruimte om in afwijking van hetgeen in de vermelde uitspraak van de Afdeling is verwoord, wél aan te nemen dat een geslaagd beroep op het gemeenschapsrechtelijke vertrouwensbeginsel kan worden gedaan. Nog daargelaten of, zoals eiser veronderstelt, het optreden van Arbeidsvoorziening Rijnmond bij de uitvoering van het project ten volle toe te rekenen valt aan de Algemene Directie, als toenmalig ter zake van de ESF-subsidieverstrekking bevoegd bestuursorgaan, volgt uit hetgeen hiervoor werd overwogen over de schending van de verplichting een deugdelijke projectadministratie te voeren reeds dat in dit geval sprake was van een kennelijke schending van de ESF-regeling, waarvoor eiser als aanvrager verantwoordelijk moet worden gehouden, wat er ook zij van de handelwijze van de feitelijke uitvoerder van het project en de (civielrechtelijke) implicaties die de overeenkomst in dat verband heeft. Het gemeenschaps¬rechtelijke vertrouwensbeginsel kan eiser derhalve geen soelaas bieden.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de ESF-regeling was verweerder verplicht, gegeven de geconstateerde schending van de wezenlijke verplichting, de verleende subsidies op nihil vast te stellen, zoals hij heeft gedaan. Hetgeen eiser heeft aangevoerd over de overheadkosten kan, wat daarvan ook zij, daaraan niet afdoen. Deze bepaling, die aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, laat geen ruimte voor een belangenafweging en vormt hier het bijzondere subsidierecht, dat, mede bezien in het licht van artikel 23 van Pro de Coördinatieverordening, artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in zoverre opzij zet.
Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder de verleende subsidie bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, op grond van de ESF-regeling op nihil kunnen en moeten vaststellen.
Uit het vorenoverwogene volgt dat het bestreden besluit in rechte stand houdt en het beroep ongegrond moet worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 23 oktober 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: