Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/537 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap J.T. International Company Netherlands B.V., gevestigd te Hilversum, eiseres,
gemachtigde mr. P.D. van den Berg, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
1.1. Bij besluit van 25 april 2008 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 45.000,- wegens overtreding van het reclame- en sponsoringverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
1.2. Bij besluit van 5 januari 2009 heeft verweerder het door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
1.3. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is op 13 februari 2009 beroep ingesteld.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2009. Voor eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door [naam], corporate affairs director Benelux van eiseres; verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Bal.
2. Overwegingen
2.1. Feiten en omstandigheden die als vaststaand worden aangemerkt.
2.1.1. Controle-ambtenaren van de Voedsel en Waren Autoriteit hebben op 26 mei 2007 het evenement Pinkpop 2007 te Landgraaf bezocht en geconstateerd dat eiseres met verkoopstands aanwezig was op het festivalterrein. Eén van de verkoopstands had een daarboven uitstekende toren met daarop de tekst "cigarettes", was grijs van kleur met aan de zijkanten twee zwarte parasols. Op de voorgevel en de vloer was een bloemetjesmotief aangebracht. Aan de verkoopbalie werden drie merkenversies van Camel en één keer het merk Winston getoond. In het balieblad bevond zich een vlakke, van een glazen plaat voorziene vitrine, van waaruit werd verkocht. De glasplaat was omgeven door een lint met "led-verlichting".
2.2.2. De heer [naam], juridisch adviseur van Pinkpop 2007 heeft desgevraagd verklaard dat er een overeenkomst bestond tussen eiseres en Pinkpop 2007.
In de overeenkomst tussen eiseres en Festivals Limburg B.V. is opgenomen dat overeen¬gekomen is dat eiseres tijdens de contractsperiode lopend van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 de exclusieve verkooprechten terzake van tabaksproducten zal hebben op het evenement Pinkpop en als zodanig als participant zal optreden en dat eiseres hiervoor een jaarlijkse financiële vergoeding aan Festivals Limburg B.V. betaalt van € 95.000,- .
2.2. In beroep heeft eiseres het volgende aangevoerd:
2.2.1. Er is sprake van een reguliere presentatie; de led-verlichting is niet anders dan andere verlichting en uitsluitend bedoeld om ten verkoop aangeboden producten zichtbaar te maken. Dat het woord cigarettes alsmede het bloemmotief van afstand zichtbaar waren is niet relevant. Het woord cigarettes heeft een beschrijvende functie en het bloemmotief kan niet worden geassocieerd met JTI.
2.2.2. Er is geen sprake van sponsoring, slechts van betaling voor het exclusieve recht van verkoop.
2.2.3. Er is sprake van strijd met de rechtszekerheid, ten tijde van het festival was de huidige interpretatie middels recente jurisprudentie nog niet bekend.
3. Beoordeling
3.1. De rechtbank is van oordeel dat deze presentatie van tabaksproducten is aan te merken als reclame in de zin van de Tabakswet. De in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet geformuleerde uitzondering op de beperking van tabaksreclame is naar het oordeel van de rechtbank hier niet van toepassing. In navolging van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 20 december 2007, LJN BC2232, overweegt de rechtbank dat binnen het kader van voornoemde bepaling nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen is toegestaan, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie die buiten dit beperkte kader treedt is strijdig met het verbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
3.2. Het in een stand op een publieksbeurs of een muziekevenement presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten is een vorm van reclame als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet. Het te koop aanbieden van pakjes sigaretten vanuit een stand op een beurs of evenement onderscheidt zich niet in zo relevante mate van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat daarvoor een andere vorm van presentatie onvermijdelijk is. Eiseres heeft zich naar het oordeel van de rechtbank gepresenteerd op een wijze die niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet te stellen eisen. Uit de beschikbare stukken blijkt dat de presentatie van de te koop aangeboden pakjes sigaretten onmiskenbaar verder ging dan noodzakelijk is om aan de consumenten te tonen welk (merk) tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Onder meer het in met een sliert led-verlichting tonen van pakjes sigaretten onder de glazen plaat in de verkoopbalie, waarvan het overgrote deel één merk betrof, is een wijze van uitstallen die meer dan noodzakelijk de aandacht van de consument op de te koop aangeboden verpakkingen van tabaksproducten vestigt. Een dergelijke presentatie valt niet binnen de grenzen van een sobere uitstalling die de uitzondering op het reclameverbod beoogt mogelijk te maken en voldoet niet aan het vereiste dat een presentatie moet plaatsvinden tegen een neutrale achtergrond.
Ook het gebruik van opvallende bloemmotieven op en voor de stand en de pilaar met daarop het woord cigarettes, trekt de aandacht van het aanwezige publiek op te koop aangeboden tabaksproducten en leidt daarmee tot verboden reclame. Hier is dus geen sprake van een sobere uitstalling die niet verder gaat dan strikt noodzakelijk om de verkoop van tabaksproducten mogelijk te maken.
Op grond hiervan heeft eiseres het verbod op tabaksreclame overtreden. Met betrekking tot de overige blijkens het proces-verbaal ten tijde van de controle van de stand waargenomen uitstallingmethoden en presentatie volstaat de rechtbank met de vaststelling dat deze verder bijdragen aan het beeld van een presentatie die niet overeenkomt met hetgeen op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet is toegestaan.
3.3. De rechtbank overweegt aangaande de overeenkomst tussen Limburg Festivals B.V. en eiseres dat de wetgever met opneming van het sponsoringverbod in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet (als ook met het reclameverbod) heeft beoogd een verdergaande beperking in te voeren. De onder artikel 1, onder g, van de Tabakswet opgenomen definitie van sponsoring moet in de meest brede zin van het woord worden begrepen. De expliciet bepaalde uitzonderingen in artikel 5, derde lid, van de Tabakswet beperken slechts de reikwijdte van de werkingssfeer van het sponsoringverbod.
3.4. Het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank voldoende grondslag voor het standpunt van verweerder dat door betaling van het bedrag van € 95.000,- eiseres een (particuliere) economische bijdrage aan de organisatie van Pinkpop 2007 heeft gegeven die moet worden aangemerkt als sponsoring in de zin van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Voor het aannemen van sponsoring acht de rechtbank van doorslaggevende betekenis de omstandigheid dat eiseres met Limburg Festivals B.V. door de betaling van het geldbedrag exclusiviteit van de verkoop van haar merken tabaksproducten is overeengekomen. Door het exclusieve recht tot verkoop zal al snel worden voldaan aan de omschrijving van ”een economische bijdrage die het bekendheid geven aan tabaksproducten tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft”, zelfs als er geen sprake zou zijn van overtreding van het reclameverbod.
3.5. De rechtbank overweegt dat zowel overtreding van het reclameverbod als van het sponsoringverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet aan eiseres valt toe te rekenen. De rechtbank acht de verbodsnorm van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet voldoende bepaalbaar. Voor eiseres was derhalve vooraf voldoende kenbaar dat de wijze waarop de tabaksproducten te koop werden aangeboden tijdens Pinkpop 2007, alsmede het betalen van een geldelijke bijdrage aan Limburg Festivals ten behoeve van dit evenement overtredingen van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet met zich bracht.
3.6. De minister heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om eiseres een boete op te leggen. De rechtbank is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid een boete op te leggen.
3.7. De opgelegde boete valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een "criminal charge" als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Beoordeeld dient te worden of de boete evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen.
De rechtbank stelt vast dat verweerder wegens samenhang tussen beide overtredingen één maal een boete van € 45.000,- heeft opgelegd wegens het overtreden van het reclame- en sponsoringverbod. Verweerder is bij vaststelling van de boete naar het oordeel van de rechtbank terecht uitgegaan van de omstandigheid dat eiseres behoort tot de in de bijlage van artikel 11b van de Tabakswet vermelde categorie van fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten.
3.8. In het door eiseres gestelde wordt door verweerder geen aanleiding gezien de boete te matigen. De gedragingen zijn immers geschied op een grootschalig festival dat bezocht werd door jongeren. De rechtbank acht de door eiseres gestelde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder gehouden was gebruik te maken van zijn in artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid. De rechtbank acht het in de bijlage bij de Tabakswet aangewezen boetebedrag van € 45.000,- in het onderhavige geval dan ook in redelijke verhouding tussen de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen.
3.9. In navolging van de uitspraken van de Hoge Raad van 22 april 2005, LJN AO9006 en 19 december 2008, LJN BD0191, heeft als uitgangspunt voor de berechting een boetezaak in eerste aanleg te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij er sprake is bijzondere omstandigheden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Het aan eiseres verzonden voornemen tot boeteoplegging dateert van 26 februari 2008.
Daarvan uitgaande is de redelijke termijn niet overschreden.
3.10. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
4 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 15 januari 2010.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.