Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 347223 / KG ZA 10-51
Vonnis in kort geding van 23 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIQ B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P. Sippens Groenewegen en mr. D.C.M. Sampermans,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEZONDHEIDSCENTRUM OMMOORD B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRIAND APOTHEEK B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk Mediq, het Gezondheidscentrum en Briand Apotheek. Gedaagden gezamenlijk zullen het Gezondheidscentrum c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 27 januari 2010;
- producties van Mediq;
- de eis in reconventie van het Gezondheidscentrum c.s.;
- producties van het Gezondheidscentrum c.s.;
- de pleitnota van mr. Sippens Groenewegen en mr. D.C.M. Sampermans;
- de pleitnota van mr. E.J. Eijsberg.
1.2. Ter zitting van 15 februari 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve stellingen nader toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende – voor de onderhavige beoordelingen van belang zijnde – feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.1. Mediq is een retail- en distributieonderneming voor geneesmiddelen en medische middelen. Twee van de onder de Mediq apotheekformule opererende apotheken zijn Mediq Apotheek De Binnenhof aan de Niels Bohrplaats 5 te (3068 JK) Rotterdam en Mediq Apotheek Ommoord aan de Marshallweg 1 te (3068 JN) Rotterdam (hierna: “de Mediq Apotheken).
2.2. Het Gezondheidscentrum is een centrum waar eerstelijns gezondheidszorg wordt geleverd door een team van huisartsen, fysiotherapeuten, verpleegkundigen en andere zorgverleners. In het Gezondheidscentrum zijn 10 huisartsen gevestigd die allen in loondienst zijn van het Gezondheidscentrum. Bij deze huisartsen zijn ca 13.000 patiënten ingeschreven.
2.3. In het voorjaar van 2006 is Mediq benaderd door het Gezondheidscentrum met het verzoek zich in het Gezondheidscentrum te vestigen. Partijen zijn het niet eens geworden over de vestiging van Mediq in het Gezondheidscentrum. Vervolgens heeft Briand Apotheek zich in het Gezondheidscentrum gevestigd. De aldaar werkende apotheker is in loondienst van Briand Apotheek. Door de vestiging van Briand Apotheek in het Gezondheidscentrum is sprake van een AHOED/GOED constructie (“Apotheek en Huisarts Onder Eén Dak/Gezondheidscentrum Onder Eén Dak).
2.4. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Briand Apotheek is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zon Holding B.V. (hierna: “Zon Holding”). Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Zon Holding is de stichting Zorg op Noord, van welke stichting [naam bes[naam bestuurder] (hierna: “[naam bestuurder]”) enig bestuurder is. Zon Holding houdt tevens de aandelen in het Gezondheidscentrum, terwijl [naam bestuurder] enig bestuurder is van het Gezondheidscentrum.
2.5. In een rapport d.d. 30 mei 2007 getiteld: “In wiens belang?” met als ondertitel: “Onderzoek naar samenwerkingsvormen en belangenverstrengeling tussen arts en apotheekhoudende in de eerstelijnsgezondheidszorg” dat is opgesteld door Significant B.V. en ConQuaestor B.V. in opdracht van de Nederlandse Zorgautoriteit, staat – voor zover hier van belang –:
“ ..
Belangenverstrengeling komt nu al wel in beperkte mate voor en wordt vooral veroorzaakt door de eigendomsconstructie
320 Ondanks dat het nog op kleine schaal voorkomt, zijn er in de huidige situatie al enkele voorbeelden te noemen, waar een vorm van belangenverstrengeling tussen arts en apotheekhoudende kan optreden:
a) Eigendom van AHOED of GOED (c.q. alleen het onroerend goed) in handen van huisarts(en), apotheekhoudende(n), zorgverzekeraar of andere rechtspersonen met een geheel of gedeeltelijk winstoogmerk;
b) De apotheekhoudende huisarts, die feitelijk een eenmanszaak heeft, waarin voorschrijven en afleveren zijn verenigd.
321 De meeste gevallen die recent in het nieuws zijn gekomen (waaronder de Boxmeer casus, waarbij apotheekhoudende huisartsen eigenaar waren van de apotheek) hebben betrekking op het eerste punt. Doordat sprake is van een (juridische) eigendomsconstructie met een geheel of gedeeltelijk winstoogmerk, is per definitie sprake van belangenverstrengeling. Immers, zowel de voorschrijver als de verstrekker van geneesmiddelen zijn onderdeel van een organisatie die een ander (financieel) belang heeft dan uitsluitend een zorginhoudelijk belang. (…..)
322 Ongeacht of de huisarts of de apotheekhoudende eigenaar is, kan er een spanning komen op het onafhankelijk voorschrijven en leveren. Immers, de eventuele inkoopvoordelen vallen ten gunste van de organisatie/eigenaar, die – afhankelijk van de gekozen juridische verhoudingen tussen de organisatie en de voorschrijver/verstrekker – directe of indirecte druk kan uitoefenen.
…”
2.6. Per brief van 28 april 2008 heeft de (toenmalige) advocaat van Mediq aan de Stichting Zorg op Noord geschreven:
“Geacht bestuur,
Vestiging Briand Apotheek in Gezondheidscentrum Ommoord
Namens mijn cliënte Mediq Farma B.V. te Utrecht richt ik me tot u met het volgende.
In de Rotterdamse wijk Ommoord zijn sinds jaar en dag een aantal apotheken gevestigd, alsmede het Gezondheidscentrum Ommoord (verder: het Gezondheidscentrum). Tussen de Mediq apotheken in de wijk en de huisartsen die in het Gezondheidscentrum gevestigd zijn, heeft altijd een uitstekende samenwerking bestaan.
In het voorjaar van het jaar 2006 benaderde de heer [naam bestuurder], directeur van het Gezondheidscentrum, mijn cliënte met het voorstel om een bedrag van € 300.000,-- te betalen, ter dekking van kosten die niet langer via een subsidie aan het Gezondheidscentrum toe zouden komen. Opgemerkt werd dat als mijn cliënte niet op dit aanbod in zou gaan, een apotheek in het Gezondheidscentrum gevestigd zou gaan worden. Mijn cliënte is niet op het voorstel ingegaan.
Inmiddels heeft uw Stichting een B.V. opgericht, Briand Apotheek B.V., met het kennelijke doel een apotheek te vestigen in het gebouw van het Gezondheidscentrum. Mijn cliënte verzet zich tegen de vestiging van deze apotheek en de toekomstige terhandstelling van geneesmiddelen in deze apotheek.
Ik wijs u op de parlementaire behandeling van de Geneesmiddelenwet, die inmiddels op 1 juli 2007 in werking is getreden. Tijdens deze behandeling is stil gestaan bij het punt van de zogenaamde AHOED-vorming. Deze discussie werd aangezwengeld door de publiciteit over de uitkomsten van een aantal juridische procedures, die betrekking hadden op mogelijke belangenverstrengeling tussen voorschrijvers en apothekers. Ten tijde van deze procedures gold nog artikel 18 van Pro het Besluit Uitoefening Artsenijbereidkunst. Naar aanleiding van deze discussie is het oude artikel 18 in Pro hoge mate aangescherpt.
Thans bepaalt artikel 11 van Pro het Besluit geneesmiddelenwet het volgende.
[…]
Volgens de toelichtingen die door de minister in Kamerstukken, tijdens de parlementaire behandeling en in de Nota van Toelichting bij het besluit werden gegeven, is het uitgangspunt dat het belang van de patiënt met zich meebrengt dat alle schijn van belangenverstrengeling moet worden voorkomen. Het gaat er dan om dat de voorschrijver al dan niet direct of verkapt enig vermogensrechtelijk belang heeft bij de samenwerking, waardoor het niet uitgesloten is dat het voorschrijfgedrag wordt beïnvloed. Niet langer is van belang dat daadwerkelijk sprake is van belangenverstrengeling; ook de mogelijkheid dat iets dergelijks zich voor kan doen binnen het kader van een samenwerkingsconstructie is voldoende om onder het verbod van artikel 11 te Pro vallen, hetgeen kan leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete (….) en zelfs tot het begaan van een strafbaar feit (…).
In de constructie die door uw Stichting gehanteerd wordt, is op zichzelf geen sprake van een overeenkomst tussen beroepsbeoefenaren als zodanig, omdat zowel de huisartsen als de apotheker in dienst (zullen) zijn van uw stichting, c.q. in een van de rechtspersonen waarvan de stichting Zorg op Noord de volledige zeggenschap heeft. Desondanks wordt in deze constructie de mogelijkheid van door de wetgever ongewenste belangenverstrengeling tussen voorschrijver en apotheker in het leven geroepen. Immers, niet valt uit te sluiten dat de huisartsen hun voorschrijfbeleid aanpassen aan de belangen van hun werkgever, die ook eigenaar en belanghebbende van de apotheek is. Er is, kort gezegd, een directe relatie tussen het salaris van de voorschrijver en de opbrengsten van de apotheek.
Uit het in 2006 gevoerde overleg maakt mijn cliënte op dat het doel van de AHOED-vorming kennelijk is om substantiële extra inkomsten te genereren en dus niet gericht is op overwegingen van een goede geneesmiddelenvoorziening. Het Gezondheidscentrum heeft daarmee een financieel belang bij het bevorderen van de terhandstelling van geneesmiddelen in de AHOED-apotheek, en het valt geenszins uit te sluiten dat – bijvoorbeeld de opbrengsten van de apotheek tegenvallen – de huisartsen hun voorschrijfgedrag zullen richten op dit financiële belang.
[…]
Namens mijn cliënte verzoek ik u met klem, en voor zover nodig sommeer ik u, daarom af te zien van de vestiging van een apotheek in Gezondheidscentrum Ommoord op de basis van een samenwerking die de mogelijkheid in zich draagt van belangenverstrengeling. Ik verzoek u om binnen twee weken schriftelijk te reageren op dit verzoek. Indien ik niet van u verneem, zal mijn cliënte niet aarzelen om juridische procedures in gang te zetten.
Hoogachtend…”
2.7. Het Gezondheidscentrum hanteert een herhaalreceptenlijn waarin patiënten hun herhaalrecepten kunnen inspreken. Sinds kort wordt daarbij een formulering gehanteerd waarbij de patiënt, nadat hij de gelegenheid heeft gekregen de naam van zijn huisarts, zijn eigen naam, geboortedatum en adres in te spreken, de volgende tekst hoort:
“Uw medicijnen zullen door de Briand Apotheek geleverd worden. Indien u de voorkeur geeft aan aflevering door een andere apotheek, spreekt u de naam van deze apotheek dan duidelijk in.”, waarna de patiënt desgewenst de naam van de andere apotheek kan inspreken.
Vervolgens kan de patiënt aangeven of de medicijnen al dan niet bezorgd moeten worden en welke medicijnen het betreft.
3. Het geschil in conventie
3.1. Mediq vordert dat het de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren:
1. het Gezondheidscentrum te verbieden de huidige herhaalreceptenlijn te hanteren en meer in het bijzonder een herhaalreceptenlijn te hanteren waarin direct – dan wel indirect – de voorkeur blijkt voor Briand Apotheek, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per afzonderlijke overtreding van dit verbod, zulks met een maximum van € 100.000,--;
2. het Gezondheidscentrum te bevelen om, indien een patiënt op enigerlei wijze aangeeft zijn of haar medicijn bij een andere apotheek dan Briand Apotheek te willen ophalen, strikt de instructies van die patiënt op te volgen, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per afzonderlijke niet-naleving van dit bevel, zulks met een maximum van € 100.000,--;
3. het Gezondheidscentrum c.s. te bevelen, binnen veertien (14) dagen na betekening van dit vonnis, hun organisatiestructuur zodanig te wijzigen dat er objectief geen enkel risico bestaat dat de huisartsen hun recepten niet-onafhankelijk voorschrijven en voorts dat er ook overigens geen directe dan wel indirecte invloed kan worden uitgeoefend op de huisartsen en de apotheek die belangenverstrengeling zoals bedoeld in artikel 11 van Pro het Besluit Geneesmiddelenwet (hierna: “Bgw”) kan veroorzaken, op verbeurte van een – hoofdelijk door hen verschuldigde – dwangsom van € 1.000,-- per afzonderlijke niet-naleving van dit bevel, zulks met een maximum van € 100.000,--;
4. het Gezondheidscentrum c.s. te verbieden zodanig te handelen (dan wel zich te gedragen) dat een reëel gevaar voor belangenverstrengeling in de zin van artikel 11 Bgw Pro kan ontstaan, op verbeurte van een – hoofdelijk door hen verschuldigde – dwangsom van € 1.000,-- per afzonderlijke overtreding van dit gebod, zulks met een maximum van € 100.000,--;
althans zodanige voorzieningen te treffen op verbeurte van zodanige dwangsommen als de voorzieningenrechter juist oordeelt;
5. het Gezondheidscentrum c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Het verweer van het Gezondheidscentrum c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van Mediq met veroordeling van Mediq in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Het Gezondheidscentrum c.s. vordert dat het de voorzieningenrechter moge behagen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
1. Mediq te bevelen om, indien een patiënt middels een ondertekend overschrijvingsformulier (tussen partijen genoegzaam bekend) aangeeft zijn medicijnen in het vervolg via Briand Apotheek te willen ophalen, strikt die instructie op te volgen, in dier voege dat Mediq in haar systemen steeds binnen zeven dagen na ontvangst van zodanig verzoek, de gegevens van de apotheek van de patiënt zal wijzigen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,-- voor iedere keer dat Mediq dit bevel niet naleeft;
2. Mediq te bevelen om Briand Apotheek onbeperkt toegang te verlenen tot de patiëntgegevens in haar systeem, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,-- voor iedere keer dat Mediq dit bevel niet naleeft;
3. met veroordeling van Mediq in de kosten van dit geding.
4.2. Het verweer van Mediq strekt tot afwijzing van de vorderingen van het Gezondheidscentrum c.s. met veroordeling van het Gezondheidscentrum c.s. in de kosten van het geding.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Het Gezondheidscentrum c.s. heeft het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen bestreden. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vraag of een eisende partij in een kort geding (voldoende) spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening(en) beantwoord dient te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat een eisende partij lang heeft gewacht alvorens zich tot de kort geding rechter te wenden, kan bij die afweging een rol spelen, maar rechtvaardigt niet zonder meer het oordeel dat de eisende partij geen spoedeisend belang (meer) heeft bij de gevorderde voorziening(en). Er kunnen immers goede gronden zijn voor de eisende partij om nog niet te procederen; een kwestie kan ook ineens acuut worden na lange tijd sluimerend te zijn geweest.
5.2. Mediq heeft gesteld dat zij voortdurend schade lijdt door de belangenverstrengeling tussen het Gezondheidscentrum en Briand Apotheek omdat zij vrijwel iedere dag patiënten verliest c.a. dreigt te verliezen. Daarmee is het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt. De tussen partijen vaststaande omstandigheid dat Mediq niet direct na ontvangst van het inhoudelijk standpunt van het Gezondheidscentrum c.s. per brief van 10 november 2009 een kort geding aanhangig heeft gemaakt, doet daar niet aan af. Immers, de tijdspanne tussen 10 november 2009 en 27 januari 2010, de datum waarop de dagvaarding is uitgebracht, is niet zodanig lang dat dit de conclusie dat Mediq geen spoedeisend belang (meer) heeft bij haar vorderingen rechtvaardigt. Bovendien komt de stelling van Mediq dat zij de tussenliggende periode nodig had om haar vervolgstappen te bepalen en de onderhavige kort geding procedure op te zetten, de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor. Ook de tussen partijen vaststaande omstandigheid dat Mediq reeds medio 2008 volledig van de hoed en rand op de hoogte was (zie ?2.6) maar toen geen actie heeft ondernomen leidt – tegen de achtergrond van het in ?5.1 weergegeven toetsingskader – niet tot het oordeel dat thans een spoedeisend belang ontbreekt; aangenomen moet worden dat de kwestie acuut is geworden door de recentelijk gewijzigde formulering van de herhaalreceptenlijn die, volgens Mediq, een uitvloeisel is van de door haar bestreden belangenverstrengeling.
5.3. Een en ander leidt tot de slotsom dat het verweer van het Gezondheidscentrum c.s. dat Mediq geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen wordt verworpen.
5.4. Dit kort geding gaat in essentie over de vraag of de samenwerking tussen het Gezondheidscentrum en Briand Apotheek onrechtmatig is jegens Mediq. Meer concreet gaat het om de vraag of sprake is van een verboden samenwerking tussen het Gezondheidscentrum en Briand Apotheek in de zin van artikel 11 Bgw Pro. Volgens Mediq is dat het geval. De gronden die Mediq daarvoor heeft aangevoerd laten zich als volgt samenvatten:
a) de uiteindelijke zeggenschap van zowel het Gezondheidscentrum als Briand Apotheek ligt bij [naam bestuurder]. Het is dan ook niet uit te sluiten dat [naam bestuurder] de belangen van Briand Apotheek, waaronder het bedienen van zoveel mogelijk patiënten door Briand Apotheek, laat meewegen bij de vervulling van zijn taken als bestuurder van het Gezondheidscentrum, in welke positie hij druk kan uitoefenen op de bij het Gezondheidscentrum in loondienst zijnde huisartsen. Daardoor bestaat een objectief reëel risico dat de huisartsen niet onafhankelijk recepten voorschrijven in die zin, dat zij bedoeld of onbedoeld de keuze van de patiënt voor een bepaalde apotheek beïnvloeden;
b) het Gezondheidscentrum hanteert een herhaalreceptenlijn die erop gericht is de recepten af te leveren bij Briand Apotheek. Er is sprake van een “geen bezwaar”-formulering: de recepten worden afgeleverd bij Briand Apotheek, tenzij de patiënt aan de telefoon aangeeft dat hij de geneesmiddelen bij een andere apotheek wenst op te halen. Daardoor is sprake van een sturende verwijzing, omdat het Gezondheidscentrum de keuze voor de patiënt al heeft ingevuld. Nu niet valt in te zien dat dit is ingegeven door overwegingen van een goede geneesmiddelenvoorziening moet het er voor gehouden worden dat met de wijziging beoogd is de winst van Briand Apotheek te verhogen. Bovendien worden er ook recepten naar Briand Apotheek verstuurd als de patiënt uitdrukkelijk had aangegeven de medicijnen bij Mediq te willen ophalen.
5.5. Het Gezondheidscentrum c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat zij niet onrechtmatig handelt jegens Mediq, enerzijds omdat geen sprake is van (schijn van) ongeoorloofde belangenverstrengeling en anderzijds omdat de wettelijke bepalingen die volgens Mediq zijn geschonden strekken ter bevordering van een goede gezondheidszorg en niet ter bescherming van de omzetschade die Mediq stelt te lijden.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Relativiteit
5.6. Juist is dat de wettelijke bepalingen die volgens Mediq zijn geschonden strekken ter bevordering van een goede gezondheidszorg en niet ter bescherming van de omzetschade die Mediq stelt te lijden. Dat laat echter onverlet dat de overtreding van de betreffende bepalingen door het Gezondheidscentrum c.s. onder omstandigheden kan bijdragen tot het oordeel dat jegens Mediq een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wel bescherming biedt tegen (eventuele) schade (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2008, 491). Deze situatie zal zich onder meer voordoen indien de overtreding van bedoelde bepalingen tevens de mogelijkheid van een onevenredig gunstige en daarmee niet acceptabele concurrentiepositie in zich bergt en daarmee van een grotere bevoorrechte positie dan in een normale concurrentieverhouding toelaatbaar moet worden geacht. Nu uit het betoog van Mediq volgt dat zij van mening is dat deze situatie zich voordoet, leidt het verweer van het Gezondheidscentrum c.s. op dit punt niet reeds tot afwijzing van de vordering maar zal een inhoudelijke beoordeling moeten plaatsvinden.
Verboden samenwerking (belangenverstrengeling)?
5.7. Beoordeeld moet worden of – naar voorlopig oordeel – sprake is van verboden samenwerking, die hierna ook wel belangenverstrengeling zal worden genoemd.
5.8. Artikel 11 Bgw Pro luidt:
“Het is voorschrijvers en apotheekhoudenden verboden met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed. Voorts is het voorschrijvers verboden onderling een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking als bedoeld in de eerste volzin, aan te gaan.”
In de Nota van Toelichting (Staatsblad 2007, 128) staat met betrekking tot deze bepaling - voor zover hier relevant -:
“ Het is de verantwoordelijkheid van de beroepsbeoefenaren die wettelijk bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven op recept (hierna: de voorschrijvers) en de apothekers en apotheekhoudende huisartsen (hierna: de apotheekhoudenden) om de kwaliteit van de farmaceutische zorg te waarborgen. Het belang van de patiënt moet te allen tijde voorop staan en uitgangspunt zijn voor het handelen van deze categorieën van beroepsbeoefenaren. Dit vloeit voort uit de verplichting tot goed hulpverlenerschap, zoals geregeld in artikel 7:453 van Pro het Burgerlijk Wetboek, alsmede uit de tuchtnormen zoals geformuleerd in artikel 47 van Pro de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Het is dus niet aanvaardbaar indien voorschrijvers of apotheekhoudenden om andere redenen dan het belang van de patiënt zich niet zouden houden aan behandel- of voorschrijfrichtlijnen waardoor de patiënt niet het optimale geneesmiddel ter hand gesteld krijgt. Om te voorkomen dat andere belangen dan die van een goede geneesmiddelenzorg ten behoeve van patiënten de terhandstelling kunnen beïnvloeden van geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden verstrekt (UR-geneesmiddelen), is destijds in het BUA het daartoe strekkende artikel 18 opgenomen Pro. De gedachte die ten grondslag ligt aan artikel 18 BUA Pro is dat «de kat niet op het spek moet worden gebonden».
In de praktijk is er in toenemende mate sprake van belangenverstrengeling tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, bijvoorbeeld door samenwerkingsverbanden in de eerstelijnsgezondheidszorg of door financiële belangen van voorschrijvers in de exploitatie van apotheken. Gezien deze ontwikkeling en ondanks waarborgen voor het professionele handelen en de autonomie van de betrokken categorieën van beroepsbeoefenaren (vastgelegd in professionele statuten van de organsiaties van deze beroepsgroepen), acht ik continuering van de strekking van het verbod van artikel 18 BUA Pro in het onderhavige besluit in het belang van de gezondheidszorg noodzakelijk.
Naar aanleiding van een tweetal arresten van het Gerechtshof van Arnhem en van het Gerechtshof van Den Bosch (arrest van 20-12-2005, LJN: AU9208, onderscheidenlijk arrest van 10-04-2006, LJN: AW0703) ben ik tot de conclusie gekomen dat het verbod van artikel 18 BUA Pro verduidelijking behoeft. In de aangehaalde arresten wordt overwogen dat het verbod gericht is op apotheekhoudenden en dat er geen sprake is van (directe) schending van artikel 18 BUA Pro door voorschrijvers omdat deze beroepsbeoefenaren geen apotheekhoudenden zijn in de zin van dat artikel.
De pendant van dit verbod voor de voorschrijvers was opgenomen in artikel 11 van Pro de Wet uitoefening geneeskunst. Met artikel 11 van Pro het onderhavige besluit is het verbod tot het aangaan van samenwerkingsvormen die niet in het belang zijn van een goede geneesmiddelenvoorziening aan patiënten, ook gericht op de voorschrijvers. Met dit verbod wordt tevens bereikt dat samenwerking tussen de beide groepen van beroepsbeoefenaren die wel in het belang is van de patiënt, buiten het verbod valt.
…
Artikel 11
Zoals in het algemene deel van de toelichting is aangegeven, is er in de praktijk sprake van belangenverstrengeling, vaak van financiële aard, tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden en tussen voorschrijvers onderling. Daardoor kan een goede geneesmiddelenzorg in het gedrang komen. Het onderhavige artikel beoogt dit te voorkomen; het verbiedt deze categorieën van beroepsbeoefenaren samenwerkingsrelaties aan te gaan die tot gevolg hebben of kunnen hebben dat het ter hand stellen van op recept voorgeschreven geneesmiddelen aan patiënten wordt beïnvloed door andere motieven dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening.
Een goede geneesmiddelenvoorziening ziet op de kwaliteit van het voorschrijven en het ter hand stellen alsmede op betaalbaarheid van en toegankelijkheid tot geneesmiddelenzorg. Dit wordt aangeduid als rationalisering van de geneesmiddelenzorg. Indien samenwerkingsverbanden tussen de hiervoor genoemde categorieën van beroepsbeoefenaren invloeden hebben of kunnen hebben die geen verband houden met een goede geneesmiddelenvoorziening, zoals bijvoorbeeld het verwerven van op geld waardeerbare voordelen, zijn deze verbanden verboden.
Samenwerkingsverbanden tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, zoals het farmacotherapie-overleg (FTO), vallen niet onder het verbod voor zover zij niet worden beïnvloed door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening.
Het verbod van het onderhavige artikel heeft voorts geen betrekking op FTO-afspraken tussen beroepsbeoefenaren en zorgverzekeraars. Het verbod richt zich immers niet tot zorgverzekeraars. Dergelijke FTO-afspraken rationaliseren de geneesmiddelenvoorziening en komen de kwaliteit en de betaalbaarheid daarvan ten goede. Tariefafspraken tussen beroepsbeoefenaren en zorgverzekeraars, zoals de Menzis-module, waarbij huisartsen financieel beloond worden voor het meest doelmatig voorschrijven, vallen eveneens buiten het verbod. Ook ziet het verbod niet op de rationalisering van de geneesmiddelenzorg in instellingen die eerstelijnszorg leveren.
5.9. Vast staat dat het Gezondheidscentrum en Briand Apotheek in een AHOED-/GOED-constructie opereren. Dat levert echter niet per definitie een verboden samenwerking als bedoeld in artikel 11 Bgw Pro. Uit de toelichting op deze bepaling volgt immers dat een samenwerking die (uitsluitend) is ingegeven door overwegingen van een goede geneesmiddelenvoorziening zijn toegestaan. Samenwerkingsverbanden die (ook) op andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening zijn gebaseerd – zoals het verwerven van op geld waardeerbare voordelen – zijn verboden. Die situatie deed zich voor in de casus die heeft geleid tot het zogenaamde Boxmeer-arrest (HR 25 april 2008, NJ 2009, 127).
5.10. Het Gezondheidscentrum c.s. heeft betwist dat van een (verboden) samenwerking sprake is. In dat verband heeft zij aangevoerd dat [naam bestuurder] weliswaar indirect bestuurder van zowel Briand Apotheek als het Gezondheidscentrum, maar de vennootschappen opereren in financieel opzicht volledig onafhankelijk van elkaar. [naam bestuurder] zelf heeft ook geen financieel belang in één of beide vennootschappen. De Stichting Zorg op Noord, die tussen [naam bestuurder] en Zon Holding staat, heeft geen winstoogmerk. De winst wordt aangewend voor de ontwikkeling van zorgprogramma’s. De aan het gezondheidscentrum verbonden huisartsen werken op basis van een algemeen aanvaard professioneel statuut, waarin waarborgen voor hun onafhankelijkheid zijn opgenomen.
Deze feiten en omstandigheden - waarvan de juistheid door Mediq niet (gemotiveerd) is weersproken, althans de onjuistheid niet aannemelijk is - leveren geen aanknopingspunt op voor de stelling dat sprake is van een eigendomsconstructie met een geheel of gedeeltelijk winstoogmerk (zie ?2.5, onder 321) en kan dus – naar voorlopig oordeel – niet reeds om die reden geconcludeerd worden dat sprake is van belangenverstrengeling.
5.11. Tegenover de betwisting door het Gezondheidscentrum c.s. van de stelling van Mediq dat het Gezondheidscentrum en/of Briand Apotheek (anderszins) een financieel belang heeft/hebben bij de samenwerking, heeft Mediq haar stelling niet nader onderbouwd. De omstandigheid dat bij de herhaalreceptenlijn in eerste instantie wordt aangegeven dat het recept naar Briand Apotheek wordt gestuurd tenzij anderszins wordt aangegeven is onvoldoende om die conclusie te rechtvaardigen. Weliswaar heeft de tekst een enigszins sturend karaker (patiënten die geen expliciete voorkeur hebben voor een apotheek zullen als gevolg van de gehanteerde “geen-bezwaar”-formulering eerder geneigd zijn om het recept naar Briand Apotheek te laten sturen), maar de gehanteerde formulering biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende ruimte om desgewenst te kiezen voor een andere apotheek dan Briand Apotheek. Nu de door het Gezondheidscentrum c.s. gegeven verklaring voor het invoeren van de betreffende tekst – het zo veel mogelijk voorkomen van misverstanden bij doktersassistenten omtrent de vraag naar welke apotheek het recept gestuurd moet worden – de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voorkomt en naar voorlopig oordeel kan worden gekwalificeerd als een maatregel in het kader van een goede geneesmiddelenvoorziening, valt voorshands niet in te zien dat op dit punt sprake is van een verboden samenwerking als bedoeld in artikel 11 Bgw Pro.
Dat, tot slot, door het hanteren van de “geen-bezwaar”-formulering afbreuk wordt gedaan aan het bedrijfsdebiet van Mediq, althans de Mediq Apotheken, is mogelijk, maar dat is tegen de hiervoor geschetste achtergrond en vanuit het oogpunt van het recht op vrije concurrentie, onvoldoende om onrechtmatigheid jegens Mediq aan te nemen.
5.12. Dat de samenwerking tussen het Gezondheidscentrum en Briand Apotheek door andere, niet-financiële, overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening is ingegeven, is niet gebleken.
5.13. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is onrechtmatig handelen van het Gezondheidscentrum c.s. jegens Mediq. De door Mediq als productie 4 en 5 overgelegde klachten leiden niet tot een ander oordeel. Daarbij neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat een vergissing op zijn tijd niet kan worden uitgesloten. Ook al zou aangenomen moeten worden dat productie 5 andere klachten betreffen dan die als productie 4 zijn overgelegd (dat is gelet op de omstandigheid dat in productie 5 de namen van de patiënten zijn zwart gemaakt niet te controleren), dan laat dat onverlet dat het totale aantal klachten (ca 70) te gering is in het licht van het aantal in de betreffende periode uitgeschreven recepten (bijna 30.000, zoals door het Gezondheidscentrum c.s. gesteld en door Mediq niet betwist) om gewicht in de schaal te kunnen leggen.
Conclusie in conventie
5.14. Een en ander leidt tot de slotsom dat het sub 1 en 3 gevorderde zal worden afgewezen omdat het hieraan ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen van het Gezondheidscentrum c.s. jegens Mediq onvoldoende aannemelijk is geworden.
Het sub 2 gevorderde strekt er toe gevolg te geven aan het principe van een vrije apotheekkeuze welk principe, zo is ter zitting gebleken, beide partijen onderschrijven. Nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat het Gezondheidscentrum c.s. in strijd met dit principe heeft gehandeld of zal handelen (de door Mediq overlegde klachten leggen – als gezegd – gelet op hun aantal geen gewicht in de schaal), is voor een veroordeling zoals door Mediq gevorderd geen plaats.
Het sub 4 gevorderde zal worden afgewezen omdat dit onvoldoende bepaald is. Voor het treffen van niet specifiek gevorderde voorzieningen is, tot slot, in dit kort geding geen reden.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Zoals hiervoor in conventie is overwogen, huldigen beide partijen het principe van een vrije apotheekkeuze. Mediq heeft ter zitting dan ook aangegeven dat de kennelijke gedachte dat zij geen (tijdige) opvolging zou geven aan de administratieve verwerking van de overschrijvingsformulieren zonder grond is. Wel heeft zij als voorwaarde gesteld dat de formulieren volledig dienen te zijn ingevuld, voorzien dienen te zijn van een datum en handtekening en voorts dat de formulieren regelmatig dienen te worden verzonden in die zin dat per verzending niet meer dan vijf formulieren worden meegestuurd.
6.2. De redelijkheid van de door Mediq gestelde voorwaarden is door het Gezondheidscentrum c.s. niet bestreden. Partijen zijn het er voorts over eens dat een verwerking binnen 7 dagen tijdig is. Nu de voorzieningenrechter geen reden heeft om er aan te twijfelen dat Mediq zich niet zal houden aan haar toezegging de overschrijvingsformulieren binnen 7 dagen te verwerken indien aan door haar gestelde voorwaarden is voldaan, is voor een veroordeling zoals door het Gezondheidscentrum c.s. sub 1 gevorderd geen plaats.
6.3. Het sub 2 gevorderde zal eveneens worden afgewezen. Ter zitting is gebleken dat Briand Apotheek, net als alle huisartsen en apotheken in de regio Rotterdam Oost en Capelle aan den IJssel, toegang heeft tot een automatiseringssysteem waarin de medische gegevens van een patiënt kunnen worden geraadpleegd. Voor een ruimere toepassing van dit systeem door Briand Apotheek (zoals het kunnen aanpassen van adressen en telefoonnummers) bestaat voorshands geen grond.
7. Kosten in conventie en in reconventie
7.1. De in het ongelijk gestelde partij wordt in de proceskosten van de ander veroordeeld.
8. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1. wijst de vorderingen af,
8.2. veroordeelt Mediq in de kosten van het Gezondheidscentrum c.s. in conventie, begroot op EUR 263,00 aan verschotten en EUR 816,00 aan salaris advocaat, in totaal EUR 1.079,00,
in reconventie
8.3. wijst de vorderingen af,
8.4. veroordeelt Gezondheidscentrum c.s. in de kosten van Mediq in reconventie, begroot op EUR 408,00 aan salaris advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting op 23 februari 2010.