Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 298434 / HA ZA 08-36
Uitspraak: 3 maart 2010
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VICARUS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B&B TEGELEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Venlo,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M.A.T. Schroots te Rotterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VBK REAL ESTATE B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.C.J. Hiebendaal te ’s-Gravenhage.
Partijen blijven verder aangeduid als "Vicarus c.s." respectievelijk "VBK".
1 Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 18 februari 2009 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- akte na tussenvonnis aan de zijde van Vicarus c.s.;
- akte aan de zijde van VBK;
- akte uitlating producties aan de zijde van Vicarus c.s..
2 De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1 Bij voormeld tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich over een aantal door de rechtbank geformuleerde vragen uit te laten. Met inachtneming van hetgeen partijen ter beantwoording van deze vragen in de door hen genomen aktes hebben gesteld, komt de rechtbank thans tot een nadere beoordeling van het geschil. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
2.2 Als door Vicarus c.s. gesteld en door VBK niet weersproken staat tussen partijen vast dat vlak voor levering onregelmatigheden met betrekking tot de door Vicarus c.s. te leveren registergoederen zijn gebleken, in die zin dat de inhoud van de huurovereenkomsten van de registergoederen te Zutphen en Venlo afweek van de aan VBK op dit punt verstrekte gegevens. Voorts staat, zoals blijkt uit de stellingen van partijen en de inhoud van de “Compromis Depot Overeenkomst”, tussen partijen vast dat zij er vlak voor levering van uitgingen dat de handtekeningen onder deze huurovereenkomsten/allonges vervalst waren. Vicarus c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat de daadwerkelijke valsheid van deze handtekeningen nog niet vast staat en dat daarover nog wordt geprocedeerd, maar dit doet niet af aan het feit dat beide partijen er ten tijde van de geplande levering van uitgingen dat de handtekeningen vals waren, en dat de huurgegevens van de aan VBK verkochte registergoederen te Zutphen en Venlo niet in overeenstemming waren met de werkelijkheid. Nu zowel Vicarus c.s. als VBK er derhalve van uitgingen dat de feitelijke situatie met betrekking tot de huurovereenkomsten afweek van de situatie zoals overeengekomen, moet worden geoordeeld dat sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Vicarus c.s.. Het verkochte bezat immers niet de eigenschappen die VBK op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, zodat Vicarus c.s. niet konden leveren hetgeen zij met VBK waren overeengekomen. De geconstateerde onregelmatigheden betreffen omstandigheden die, anders dan Vicarus c.s. betogen, naar verkeersopvatting voor hun rekening en risico komen, en derhalve aan hen moeten worden toegerekend.
2.3 Vicarus c.s. hebben in dit verband tot hun verweer aangevoerd dat zij zich niet garant hebben gesteld voor de hoogte van de huuropbrengsten en/of de looptijd van de huurovereenkomsten van de desbetreffende registergoederen. Zulks doet voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een tekortkoming niet ter zake, nu ook zonder garantstelling van Vicarus c.s. verwacht mocht worden dat zij zouden leveren hetgeen was overeengekomen. Ook de omstandigheid dat Vicarus c.s. kennelijk niet eerder dan kort voor levering bekend raakten met de onregelmatigheden, en daarvan derhalve niet eerder mededeling konden doen, doet niet af aan hun verplichting om te leveren in overeenstemming met hetgeen was overeengekomen. Ook het betoog van Vicarus c.s. dat VBK geleverd zou hebben gekregen wat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, gelet op de verklaring van VBK in artikel 3 onder Pro g van de overeenkomst kan niet slagen. Vast staat immers dat de ter beschikking gestelde informatie waarvan dit artikellid gewag maakt, informatie betrof die afweek van de feitelijke situatie. Onder die omstandigheden komt aan Vicarus c.s. een beroep op dit artikellid niet toe.
2.4 VBK heeft op grond van de door haar geconstateerde tekortkoming de overeenkomst op 26 september 2007 ontbonden. Vicarus c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de tekortkoming deze ontbinding niet rechtvaardigt, gelet op haar bijzondere aard c.q. geringe betekenis. VBK had alle overige registergoederen dienen af te nemen tegen evenredige betaling, aldus Vicarus c.s.
2.5 Onder verwijzing naar r.o. 7.4 van het tussenvonnis overweegt de rechtbank dat voor beantwoording van de vraag in hoeverre een tekortkoming van geringe betekenis is, relevant is of, en in hoeverre, de wederpartij financieel nadeel ondervindt tengevolge van de tekortkoming.
2.6 Vicarus c.s. hebben aangevoerd dat VBK in elk geval de registergoederen te Oss,
’s-Gravenhage en Tegelen I t/m IV had dienen af te nemen tegen evenredige prijsaanpassing en betaling van € 27.264.426,--, aangezien de onregelmatigheden bij de registergoederen te Zutphen en Venlo niet leidden tot een lagere beleggingswaarde van de overige registergoederen. VBK heeft daartegenover aangevoerd dat een partiële ontbinding van de koopovereenkomst ten aanzien van de registergoederen te Venlo en Zutphen met een evenredige prijsaanpassing het financieel nadeel voor VBK niet zou hebben opgeheven, en dat het financieel nadeel voor VBK in dat geval € 1.066.820,-- zou hebben bedragen.
2.7 VBK heeft ter onderbouwing van haar betoog verwezen naar een in haar opdracht gemaakt deskundigenbericht, opgemaakt op 11 mei 2009 door vastgoedconsultant en registertaxateu[x] (hierna te noemen: het deskundigenbericht). In het deskundigenbericht stelt [x] op pagina 11 ter beantwoording van vraag d) in het tussenvonnis dat partiële ontbinding van de koopovereenkomst ten aanzien van de registergoederen te Zutphen en Venlo met evenredige prijsaanpassing het financiële nadeel slechts gedeeltelijk opheft. Evenredige prijsaanpassing kan niet plaatsvinden aan de hand van de prijzen die voor deze registergoederen in de koopovereenkomst waren opgenomen, omdat de bedragen uit de koopovereenkomst geen zuiver marktgegeven zijn, aldus [x]. De koopsom had volgens [x] per september 2007 bij partiële ontbinding moeten bedragen: € 29.900.000,-- minus (€ 1.850.000,-- voor Zutphen en € 950.000,-- voor Venlo) = € 27.100.000,-- nog te verminderen met de schade door het verlies van de portefeuillekarakteristieken. Het verlies aan karakteristieken van de portefeuille is per september 2007 te schatten op een factor 0.5 maal de resterende jaarhuur ad € 2.133.641,-- = € 1.066.820,--, zodat bij partiële ontbinding per september 2007 de koopsom had moeten bedragen € 27.100.000,-- - € 1.066.820,-- = € 26.033.180,--, aldus [x].
Vicarus c.s. hebben de hierboven weergegeven inhoud van het deskundigenbericht niet gemotiveerd weersproken, maar slechts aangevoerd dat als het financieel nadeel voor VBK niet reeds zou zijn opgeheven met een koopsom voor de zes overblijvende registergoederen van € 27.264.426,--, dat in elk geval wel aan de orde zou zijn bij een koopsom van
€ 26.033.180,-- zodat laatstgenoemd bedrag is aan te merken als een prijsaanpassing waarmee het nadeel van VBK kan worden opgeheven.
2.8 De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande, en gelet op het uitblijven van een gemotiveerde betwisting door Vicarus c.s. op dit punt, dat het betoog van Vicarus c.s. dat VBK de overige registergoederen had dienen af te nemen tegen evenredige prijsaanpassing, geen stand kan houden. In het midden kan daarbij blijven of VBK wel gehouden zou zijn geweest tot afname van de overige registergoederen tegen een prijs van
€ 26.033.180,--, nu een dergelijke prijs in september 2007 tussen partijen niet aan de orde was.
2.9 Vicarus c.s. hebben in verband met de vraag of VBK door de geconstateerde onregelmatigheden financieel nadeel heeft ondervonden, voorts betoogd dat na ommekomst van de looptijd van de huurovereenkomsten met betrekking tot de panden in Zutphen en Venlo binnen afzienbare tijd en zonder al te veel moeite (goede) vervangende huurders hadden kunnen worden gevonden, waarbij (hoogst)waarschijnlijk van een eventuele vervangende huurder te zijner tijd een hogere huur zou kunnen worden gevraagd dan door Varel wordt betaald. Volgens Vicarus c.s. zijn daarover reeds afspraken gemaakt.
VBK heeft de stellingen van Vicarus c.s. gemotiveerd betwist, en daartoe aangevoerd dat een beleggingsportefeuille wordt gekocht op basis van een aantal overwegende factoren, waarvan zeer belangrijke zijn de kwaliteit van de huurders, de hoogte van de huurprijzen en de resterende looptijden van de huurovereenkomsten. Het is onmogelijk voor een koper om in 2007 te voorspellen wat het leegstandsrisico voor de registergoederen in Zutphen en Venlo zal zijn in 2012, aldus VBK. VBK heeft voorts verwezen naar de inhoud van het deskundigenbericht waarin wordt gesteld (pagina 12) dat in het Investment Memorandum Vicarus Portfolio 2007 van DTZ Zadelhoff de kwaliteit van de portefeuille wordt onderbouwd o.a. met de lange duur van de huurovereenkomsten met spreiding in de beëindigingsdata en de marktconforme geïndexeerde huren. Een kortere huurtermijn kan leiden tot wijziging van de huurprijs, eerdere verhuurnoodzaak, verhuurkosten, mutatie leegstand en leegstandsrisico, aldus [x]. Het kwaliteitsverlies van de beleggingen door kortere huurperioden en de toename van risico’s leiden volgens [x] tot een lagere beleggingswaarde. De beleggingskarakteristieken van de gehele portefeuille wijzigen als de gemiddelde duur van de huurovereenkomsten afneemt, en deze wijzigingen doen afbreuk aan de optimale prestaties van de portefeuille en leiden tot waardevermindering van het totaal, aldus [x].
2.10 De rechtbank is van oordeel dat Vicarus c.s. hun stelling dat de registergoederen te Zutphen en Venlo na afloop van de huurovereenkomsten met Varel weer eenvoudig en wellicht tegen een hogere huuropbrengst zouden kunnen worden verhuurd onvoldoende hebben onderbouwd. Vicarus c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat daarover afspraken zijn gemaakt, maar zij hebben nagelaten te onderbouwen wat de inhoud van deze afspraken zou zijn en met wie deze afspraken zouden zijn gemaakt. De rechtbank zal deze stelling derhalve, mede gelet ook op de betwisting ervan door VBK, als onvoldoende onderbouwd passeren. Uit de inhoud van het deskundigenbericht volgt dat een kortere huurtermijn bij één of meer registergoederen (uiteindelijk) leidt tot waardevermindering in de totale portefeuille. Gelet op deze conclusie, die door Vicarus c.s. niet is weersproken, had het voorts op de weg van Vicarus c.s. gelegen hun stelling dat de registergoederen te Zutphen en Venlo eenvoudig en wellicht tegen een hogere huuropbrengst weer zouden kunnen worden verhuurd, nader te onderbouwen in die zin dat de waardevermindering van de totale portefeuille met het opnieuw verhuren van de registergoederen zou worden gecompenseerd. Nu zij dit hebben nagelaten kan niet worden geoordeeld dat door het opnieuw verhuren van de registergoederen te Zutphen en Venlo het financiële nadeel aan de zijde van VBK zou zijn opgeheven.
2.11 Vicarus c.s. hebben voorts (ter comparitie) betoogd dat zij aan VBK hebben voorgesteld een bedrag van € 1.000.000,-- in depot te houden ter compensatie van door VBK te lijden nadeel tengevolge van de geconstateerde onregelmatigheden. De rechtbank stelt thans vast dat dit hetzelfde voorstel betreft als neergelegd in de “Compromis Depot Overeenkomst”. De rechtbank heeft Vicarus c.s. bij voormeld tussenvonnis verzocht zich uit laten over de vraag of zij rechtsgevolgen verbinden aan bedoeld voorstel. Vicarus c.s. hebben zich over deze vraag niet nader uitgelaten. Voor zover Vicarus c.s. rechtsgevolgen wensen te verbinden aan het feit dat VBK hun voorstel niet heeft aanvaard, overweegt de rechtbank het volgende. Vicarus c.s. hebben desgevraagd bij akte na tussenvonnis aangevoerd dat uitkering van het depotbedrag afhankelijk zou worden gesteld van de gerechtelijke procedure tussen Vicarus c.s. en Varel. Nu uit de inhoud van de “Compromis Depot Overeenkomst” blijkt dat van uitkering eerst sprake zou zijn na een in kracht van gewijsde gegane dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak (zie artikel 2, pagina 3), terwijl Vicarus c.s. niet het risico van de onregelmatigheden hebben willen dragen (zie artikel 6, pagina 2), moet worden geoordeeld dat van een onvoorwaardelijk voorstel tot compensatie van geleden en te lijden schade geen sprake is geweest. Geconcludeerd dient derhalve te worden dat, wat er ook zij van eventuele rechtgevolgen die Vicarus c.s. aan het door hen gedane voorstel verbinden, van VBK in redelijkheid niet kon worden verlangd op dit voorstel in te gaan, omdat daarmee geen adequaat aanbod tot compensatie van financieel nadeel werd gedaan.
2.12 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat VBK, gelet op het financieel nadeel dat zij zou ondervinden indien zij zonder adequaat aanbod tot compensatie van dat nadeel aan de overeenkomst zou zijn gehouden, de koopovereenkomst op 26 september 2007 gerechtvaardigd heeft ontbonden. Voor toewijzing van hetgeen Vicarus c.s. in conventie hebben gevorderd, bestaat derhalve geen grond.
2.13 VBK heeft in reconventie aanspraak gemaakt op vergoeding van door haar geleden schade tengevolge van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst door Vicarus c.s.. VBK heeft gevorderd Vicarus c.s. te veroordelen tot betaling van de op grond van artikel VI lid 1 van de Algemene Bepalingen gefixeerde schade van 10% van de totale koopsom, ofwel € 2.900.000,--. Vicarus c.s. hebben gemotiveerd betwist dat aan VBK een beroep op artikel VI lid 1 van de Algemene Bepalingen toekomt, en hebben subsidiair een beroep op matiging van de gevorderde gefixeerde schade gedaan.
2.14 De rechtbank overweegt als volgt. Uit de inhoud van artikel VI lid 1 van de Algemene Bepalingen, op welk artikel VBK zich beroept, volgt dat dit artikellid niet alleen betrekking heeft op verzuim door niet tijdig nakomen van één of meer verplichtingen voorvloeiend uit de koopovereenkomst, maar tevens op verzuim door niet nakomen. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat Vicarus c.s. hun leveringsverplichting niet zijn nagekomen. Ingevolge artikel VI lid 1 zijn Vicarus c.s. hierdoor zonder nadere ingebrekestelling in verzuim, en zijn zij verplicht tot vergoeding van door VBK geleden schade. Deze schade is op grond van artikel VI lid 1 gefixeerd op drie promille van de totale koopprijs voor elke dag dat nakoming uitblijft, en gemaximeerd op tien procent van de totale koopprijs.
Partijen zijn overeengekomen dat levering zou plaatsvinden op 28 september 2007. Nu Vicarus c.s. hun leveringsverplichting niet zijn nagekomen zijn zij derhalve vanaf deze dag in verzuim en zijn zij vanaf deze dag, behoudens een geslaagd beroep op matiging, de gefixeerde schade van drie promille per dag verschuldigd. Gelet op het tijdsverloop sinds 28 september 2007 staat tevens vast dat deze gefixeerde schade inmiddels het contractueel bepaalde maximum van tien procent van de koopprijs heeft bereikt.
2.15 Vicarus c.s. hebben een beroep gedaan op matiging van de gefixeerde schade. De rechtbank dient bij de beoordeling van een verzoek tot matiging terughoudend te zijn. De in artikel 6:94 BW Pro opgenomen maatstaf dat voor matiging van een bedongen boete slechts plaats is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, betekent dat de rechtbank van zijn bevoegdheid tot matiging alleen gebruik kan maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden zou leiden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Daarbij moet de rechtbank niet alleen letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 27 april 2007, RvdW 2007, 462). Al deze omstandigheden zijn van belang voor beantwoording van de vraag of en in hoeverre een beroep op matiging gehonoreerd moet worden.
2.16 De rechtbank stelt vast dat partijen zich nog niet (voldoende) hebben uitgelaten over de omstandigheden die volgens hen dienen te leiden tot de conclusie dat toepassing van het in de koopovereenkomst opgenomen boetebeding in de gegeven omstandigheden al dan niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, en heeft behoefte aan nadere voorlichting op dit punt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat VBK met betrekking tot de door haar gestelde werkelijk geleden schade weliswaar (ter comparitie) heeft aangevoerd dat deze minder bedraagt dan € 2.900.000,-- en met name bestaat uit onderzoekskosten en gederfd rendement, maar dat zij deze kosten nog niet nader heeft geconcretiseerd. De rechtbank neemt daarbij voorts in aanmerking dat Vicarus c.s. in dit verband tot hun verweer hebben aangevoerd dat de door VBK gevorderde gefixeerde schade disproportioneel is indien deze wordt afgezet tegen de aard en omvang van de aan Vicarus c.s. verweten tekortkomingen, op welk verweer VBK nog niet heeft gereageerd.
2.17 De rechtbank zal de zaak (wederom) verwijzen naar de rol, teneinde partijen, eerst VBK en daarna Vicarus c.s., in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie over de onder 2.15 en 2.16 genoemde omstandigheden gemotiveerd, en waar mogelijk met stukken onderbouwd, uit te laten. De rechtbank zal in afwachting van deze conclusiewisseling iedere verdere beslissing aanhouden.
3 De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 14 april 2010 voor het nemen van een conclusie als bedoeld onder 2.17, eerst aan de zijde van VBK;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. R.J.A.M. Cooijmans, F. Aukema-Hartog en I.W.M. Laurijssens.
Uitgesproken in het openbaar.
548/1694/1963