Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 322853 / HA ZA 09-195
Uitspraak: 1 september 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de vennootschap opgericht naar het recht van de plaats harer vestiging
WORLD ENERGY ALTERNATIVES LLC,
gevestigd te Boston, Massachussets, Verenigde Staten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. O.E. Meijer,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BH SHIPPING B.V.,
gevestigd te Hoogvliet, gemeente Rotterdam,
gedaagde,
eiseres in reconventie,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.J. Langelaar.
World Energy Alternatives LLC wordt hierna aangeduid als "WEA", BH Shipping B.V. als “BHS” en [gedaagde sub 2] als “[gedaagde sub 2]”.
1 Het verloop van het geding
1.1
De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 18 november 2009.
Ingevolge dat tussenvonnis is op 28 januari 2010 een comparitie van partijen gehouden. Van die terechtzitting, waarbij BHS en [gedaagde sub 2] producties 18 tot en met 33 in het geding hebben gebracht, is proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens heeft WEA een conclusie houdende wijziging van eis tevens antwoord in reconventie genomen en elf producties in het geding gebracht.
BHS en [gedaagde sub 2] hebben daarop bij akte gereageerd en zes producties overgelegd.
Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd.
1.2
De rechtbank stelt ambtshalve vast dat de ingevolge het tussenvonnis van 23 september 2009 ingeleide vrijwaringzaak van BHS en [gedaagde sub 2] tegen [persoon 1], die aanhangig is geweest onder zaak-/rolnummer 341555 HA ZA 09-3059, ter rolzitting van 31 maart 2010 is doorgehaald. Daarom wordt een afzonderlijke beslissing gegeven in de onderhavige hoofdzaak.
2 De vorderingen en het verweer
in conventie
2.1.1
Na wijziging van eis vordert WEA – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis BHS en [gedaagde sub 2] als hoofdelijke schuldenaren, althans BHS, althans [gedaagde sub 2] zal veroordelen om aan haar te betalen de bedragen US$ 85.061,33, US$ 51.430,63 en US$ 690,-, een en ander met nevenvorderingen.
WEA stelt daartoe – samengevat weergegeven – het volgende.
2.1.2
In de periode van 3 januari 2007 tot en met 18 februari 2008 heeft BHS als cargadoor in opdracht van WEA bemiddeld bij de totstandkoming van bevrachtingsovereenkomsten. WEA en BHS zijn overeengekomen dat BHS als vergoeding voor haar bemoeienissen een commissie van ten hoogste 2,5% in rekening mocht brengen.
2.1.3
BHS heeft, in plaats van de aanbiedingen van de door haar voor WEA benaderde reders aan WEA voor te leggen, die aanbiedingen opzettelijk in aangepaste vorm aan WEA voorgelegd waarbij BHS een hogere vrachtprijs dan door de reders aangeboden vermeldde en de bepalingen over door de reder aan BHS te betalen commissie wegliet, zonder dat aan WEA mede te delen. Vervolgens heeft WEA op basis van die aangepaste aanbiedingen door tussenkomst van BHS met de reders gecontracteerd. Ook bij de afrekeningen van die bevrachtingsovereenkomsten heeft BHS met de reders enerzijds en met WEA anderzijds deze verschillen in vrachtprijs en commissie doen ontstaan, maar dat niet voor WEA kenbaar gemaakt. Achteraf is het WEA gebleken dat BHS, naast de van WEA bedongen commissie van 2,5% van de met WEA afgesproken vrachttarieven, zich door de reders nog eens 2,5% liet betalen, zonder dat aan WEA kenbaar te maken. Door een en ander heeft WEA te veel voor de bevrachtingen betaald en heeft BHS te veel commissie genoten.
2.1.4
BHS liet een deel van de door WEA voor de bevrachtingen te veel betaalde ten goede komen op de privérekening van [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), een directeur van WEA. Voor het overige kwamen de ten onrechte verdiende bedragen ten goede aan [gedaagde sub 2] en/of aan BHS zelf.
2.1.5
BHS heeft daardoor zowel wanprestatie gepleegd als een onrechtmatige daad begaan jegens WEA. Tevens heeft WEA de te veel betaalde vrachten en commissie onverschuldigd aan BHS betaald. Bovendien zijn BHS en/of [gedaagde sub 2] ongerechtvaardigd verrijkt door hun handelwijze.
2.1.6
[gedaagde sub 2], bestuurder van BHS, verrichtte deze onrechtmatige transacties voor BHS. [gedaagde sub 2] is daarom hoofdelijk naast BHS aansprakelijk.
2.1.7
WEA heeft eventueel ten aanzien van haar vorderingen lopende verjaring op 8 april 2008 en 10 april 2008 door schriftelijke aanmaningen gestuit.
2.2.1
De conclusie van de gedaagden strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van WEA in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Daartoe voeren gedaagden het volgende – samengevat weergegeven – aan.
2.2.2
Gedaagden erkennen dat BHS in opdracht van WEA als cargadoor bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht bij het sluiten van bevrachtingsovereenkomsten. WEA heeft die opdracht verstrekt via haar Vice President [persoon 1].
2.2.3
Op de rechtsverhouding tussen BHS en WEA zijn de Algemene Nederlandse Cargadoorsvoorwaarden (hierna: Cargadoorsvoorwaarden), subsidiair de Nederlandse Expeditievoorwaarden (hierna: Fenex-voorwaarden) van toepassing. BHS heeft in haar berichten aan WEA steeds naar de Cargadoorsvoorwaarden verwezen. Ingevolge die voorwaarden is Nederlands recht van toepassing.
Ingevolge artikel 8 Cargadoorsvoorwaarden Pro zijn de vorderingen van WEA vervallen, althans verjaard, omdat de vorderingen ontstaan zijn vanaf begin 2007 en WEA de verjaring niet heeft gestuit binnen negen maanden te rekenen vanaf de laatste dag van de gebeurtenis die aanleiding tot de aanspraak vormde. De eerste sommatie vanwege WEA dateert pas van 8 april 2008, toen de vorderingen al verjaard waren. Voor zover de Fenex-voorwaarden gelden, geldt een soortgelijke regeling van verjaring en verval.
2.2.4
Gedaagden betwisten dat zij of een van hen jegens WEA zijn tekortgeschoten of onrechtmatig hebben gehandeld, laat staan WEA hebben bedrogen.
Gedaagden betwisten dat met WEA is overeengekomen dat BHS voor haar bemoeienissen maximaal 2,5% aan commissie zou mogen ontvangen. Met WEA, vertegenwoordigd door [persoon 1], is BHS overeengekomen dat tussen partijen zou worden afgerekend op basis van een tarief per metric ton. Daarbij werd afgesproken dat telkens een bedrag van omstreeks US$ 1,00 tot US$ 2,00 per metric ton als commissie aan [persoon 1] diende te worden betaald. Die commissie voor [persoon 1] was begrepen in het tarief per ton dat WEA te betalen kreeg. In het kader van de met hem afgesproken commissie heeft BHS een bedrag van in totaal US$ 35.492,26 aan [persoon 1] betaald. [persoon 1] heeft US$35.000,- aan WEA terugbetaald, waarmee die gestelde schadepost is vervallen.
BHS heeft steeds kenbaar gemaakt dat zij de bevrachtingen regelde met inschakeling van Vertom Scheepvaartbedrijf (hierna: Vertom). De reders betaalden 5% commissie ten behoeve van BHS/Vertom. Dat ging WEA niet aan, omdat tussen WEA en BHS telkens een prijs per ton werd overeengekomen en WEA geen commissie aan BHS betaalde. BHS zorgde ervoor dat WEA een marktconform vrachttarief kreeg. WEA heeft dus per saldo niet te veel voor de bevrachtingen betaald en wat dat betreft geen schade geleden.
2.2.5
Gedaagden betwisten de door WEA gestelde schadecijfers c.q. de als onverschuldigd betaalde of ongerechtvaardigd verkregen bedragen.
in reconventie
2.3.1
BHS vordert – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis WEA zal veroordelen om aan haar te betalen de bedragen van € 6.500,-, € 1.150,- en € 22.860,47, alsmede een bedrag van € 1.088,54 per maand ingaande 13 oktober 2008 tot de dag van opheffing van het beslag, een en ander met nevenvorderingen.
WEA stelt daartoe – samengevat weergegeven – het volgende.
2.3.2
WEA heeft twee facturen van BHS, de ene van 31 januari 2008 ten bedrage van € 5.000,- en de andere van 25 maart 2008 ten bedrage van € 13.423,51, onbetaald gelaten. Die facturen betreffen door BHS ten behoeve van WEA aan vervrachters voorgeschoten bedragen.
Ingevolge het toepasselijke artikel 12 Cargadoorsvoorwaarden Pro is WEA over die bedragen de wettelijke rente verschuldigd vanaf 14 dagen na de factuurdatum, alsmede 10% administratiekosten. Bovendien vordert BHS buitengerechtelijke incassokosten. Met inbegrip van die vermeerderingen beliep de betreffende vordering van BHS per 4 november 2009 € 22.860,47.
2.3.3
Ten onrechte heeft WEA ten laste van BHS beslag gelegd onder Rabobank. BHS heeft ten gevolge daarvan advocaatkosten opgelopen ten bedrage van € 6.500,-. Bovendien heeft BHS wegens het beslag een extra krediet met Rabobank moeten afsluiten ter zake waarvan BHS aan Rabobank eenmalig € 1.150,- verschuldigd is geworden, alsmede aan rente € 1.088,54 per maand ingaande 13 oktober 2008.
2.4.1
De conclusie van WEA strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van BHS in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Daartoe voert WEA het volgende – samengevat weergegeven – aan.
2.4.2
WEA refereert zich aan het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de twee openstaande facturen van BHS ten bedrage van in totaal € 18.423,51.
2.4.3
WEA heeft van die twee facturen voor het eerst kennis genomen bij de conclusie van eis in reconventie. Daarom is zij geen wettelijke rente verschuldigd.
2.4.4
WEA betwist dat de Cargadoorsvoorwaarden van toepassing zijn. Daarom is WEA geen rente of kosten ingevolge die voorwaarden verschuldigd.
2.4.5
WEA betwist dat BHS ter zake van die facturen buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken en tot het gestelde beloop heeft gemaakt.
2.4.6
WEA had goede reden om tot beslaglegging over te gaan. WEA is daarom niet aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van de beslaglegging.
Bovendien heeft BHS haar schade niet beperkt. BHS had opheffing van het beslag kunnen vorderen of vervangende zekerheid kunnen stellen, waardoor de gestelde schade geringer zou zijn. Voorts is de gestelde renteschade op z’n vroegst pas op 20 november 2008 geleden.
Ten slotte betwist WEA de aansprakelijkheid voor en de omvang van de gestelde advocaatkosten.
3 De beoordeling
in conventie en in reconventie
toepasselijk recht
3.1
Gegeven enerzijds de vestigingsplaats van WEA en anderzijds die van BHS en de woonplaats van [gedaagde sub 2], dient de rechtbank eerst te bepalen welke rechtsstelsels op de rechtsverhoudingen tussen partijen van toepassing zijn.
3.2
WEA legt aan haar vorderingen in conventie, die neerkomen op schadevergoeding wegens wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad, dan wel ongerechtvaardigde verrijking, dan wel terugbetaling van hetgeen onverschuldigd is betaald, ten grondslag een in de periode 3 januari 2007 tot en met 18 februari 2008 uitgevoerde bemiddelingsovereenkomst met BHS met een gestelde overeengekomen maximale vergoeding voor BHS van 2,5%. Gedaagden erkennen de opdracht, maar betwisten die gestelde maximale vergoeding.
BHS legt aan haar vorderingen in reconventie ten grondslag de bemiddelingsovereenkomst en een onrechtmatige daad in de vorm van ongegronde beslaglegging onder Rabobank.
3.3
Omdat de vorderingen over en weer stoelen op een overeenkomst c.q. op gedragingen van vóór 9 januari 2009, dient de rechtbank het toepasselijke recht te bepalen aan de hand van de verwijzingsregels van het EEG-verbintenissenverdrag van 19 juni 1980 (hierna: EVO), respectievelijk de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: Wcod) en het commune Nederlandse internationaal privaatrecht.
3.4
Gedaagden stellen dat de Cargadoorsvoorwaarden, althans de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en dat in die voorwaarden het Nederlandse recht van toepassing is verklaard. WEA bestrijdt de toepasselijkheid van voorwaarden. Over het toepasselijke recht heeft WEA zich niet uitgelaten.
3.5
Afgezien van de vraag of ten aanzien van de overeenkomst een geldige rechtskeuze is gedaan, wordt de overeenkomst op grond van artikel 4 lid 1 EVO Pro beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Ingevolge lid 2 van artikel 4 EVO Pro wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar (in dit geval:) hoofdbestuur heeft. In lid 5 van artikel 4 EVO Pro is echter bepaald dat indien uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, het vermoeden van lid 2 niet geldt.
Onder de overeenkomst tot bemiddeling had BHS de kenmerkende prestatie te verrichten. Gelet op de vestigingsplaats van BHS zou daarom ingevolge artikel 4 lid 2 EVO Pro Nederlands recht van toepassing zijn. Nu uit het geheel der omstandigheden niet duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan Nederland, zou de rechtbank bij afwezigheid van een rechtskeuze concluderen tot de toepasselijkheid van Nederlands recht ten aanzien van de op de overeenkomst gegronde vorderingen van WEA.
Daarom kan in het midden blijven of, zoals door gedaagden gesteld, middels de toepasselijkheid van algemene voorwaarden een geldige rechtskeuze voor Nederlands recht is gedaan.
3.6
De vorderingen van WEA tegen [gedaagde sub 2] en die tegen BHS voor zover niet op overeenkomst gebaseerd, zouden, afgezien van een geldige rechtskeuze als bedoeld in artikel 6 Wcod Pro, ingevolge artikel 3 lid 1 Wcod Pro c.q. ingevolge het commune Nederlands internationaal privaatrecht in beginsel worden beheerst door het recht van het land waar [gedaagde sub 2] c.q. BHS de gestelde onrechtmatige gedragingen heeft verricht c.q. waar de ongerechtvaardigde verrijking heeft plaatsgevonden of de onverschuldigde betaling is ontvangen. Ten aanzien van BHS gaat de rechtbank ervan uit, nu geen specifieke plaats van die gedragingen is gesteld, dat zij de gestelde gedragingen in Nederland heeft gepleegd. Omdat WEA stelt dat [gedaagde sub 2] de hem verweten gedragingen heeft gepleegd in het kader van zijn activiteiten als bestuurder van BHS, zonder dat is aangegeven waar [gedaagde sub 2] die gedragingen heeft verricht, gaat de rechtbank er ook ten aanzien van [gedaagde sub 2] van uit dat zodanige gedragingen in Nederland zijn verricht. Derhalve zou de rechtbank bij afwezigheid van een rechtskeuze concluderen tot de toepasselijkheid van Nederlands recht ten aanzien van de op onrechtmatige daad c.q. buiten overeenkomst gegronde vorderingen van WEA.
Daarom kan ook wat dat betreft de door gedaagden gestelde rechtskeuze voor Nederlands recht in het midden blijven.
3.7
Voor zover de vorderingen van BHS op de overeenkomst tot bemiddeling zijn gestoeld, geldt daarvoor hetzelfde als ten aanzien van de op die overeenkomst gegronde vorderingen van WEA (zie onder 3.5).
Voor zover de vorderingen van BHS op onrechtmatige daad zijn gegrond, betreft het een in Nederland, immers door beslag onder Rabobank, begane gedraging. Derhalve is daarop ingevolge artikel 3 lid 1 Wcod Pro in beginsel Nederlands recht van toepassing.
Daarom kan ook wat dat betreft de door BHS gestelde rechtskeuze voor Nederlands recht in het midden blijven.
3.8
De slotsom is dat Nederlands recht van toepassing is op de diverse rechtsverhoudingen.
voorts in conventie
wettelijke regeling
3.9
Naar Nederlands recht laat zich de overeenkomst waarbij een partij (hier: BHS) op zich neemt om te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten met derden kwalificeren als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. en meer in het bijzonder 7:425 e.v. BW.
Dat brengt mee dat BHS als opdrachtnemer ingevolge artikel 7:403 lid 2 BW Pro verplicht is nauwkeurig verantwoording af te leggen van de wijze waarop zij zich van haar opdracht heeft gekweten. Ingevolge dezelfde wetsbepaling dient de opdrachtnemer nauwkeurig rekening af te leggen van door hem van ten laste van de opdrachtgever uitgegeven gelden. Partijen kunnen van die regels afwijken, maar dat zij dat gedaan hebben is niet gesteld.
Ingevolge de definitie van de bemiddelingsovereenkomst in artikel 7:425 BW Pro en het bepaalde in artikel 7:405 lid 1 BW Pro, is WEA als opdrachtgever loon verschuldigd aan BHS. Indien de hoogte van dat loon niet door partijen is bepaald, is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan een redelijk loon verschuldigd (artikel 7:405 lid 2 BW Pro).
commissie aan [persoon 1]
3.1
Gedaagden voeren aan dat BHS de opdracht tot bemiddeling van WEA via [persoon 1] (een directeur of leidinggevende, “vice president” van WEA) heeft gekregen, dat met [persoon 1] is afgesproken dat BHS telkens een bedrag van omstreeks US$ 1,00 tot US$ 2,00 per ton als commissie aan hem diende te betalen en dat BHS die commissie aan [persoon 1] heeft betaald uit de van WEA ter zake van de bevrachtingen ontvangen bedragen. WEA bevestigt die gang van zaken. Gedaagden hebben de stellingen van WEA, dat zij haar over die commissiebetalingen aan [persoon 1] niet hebben ingelicht en dat die commissie op een privérekening van [persoon 1] werd betaald, niet weersproken. Evenmin hebben gedaagden betwist dat [gedaagde sub 2] als bestuurder van BHS was betrokken bij die transacties.
Daarom gaat de rechtbank van die feiten en omstandigheden uit.
3.11
BHS, daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde sub 2], deed zaken met WEA, niet met een individuele medewerker of bestuurder van WEA, zoals [persoon 1]. Onder de in 3.10 geschetste omstandigheden heeft het voor [gedaagde sub 2] zonder meer duidelijk moeten zijn dat het verzoek van [persoon 1] om een commissie in privé te ontvangen c.q. het door BHS voldoen aan dat verzoek door aan [persoon 1] te betalen uit de door WEA ter zake van de bevrachtingen ontvangen gelden, tot benadeling van WEA zou leiden. Die wetenschap van [gedaagde sub 2] rekent de rechtbank toe aan zowel aan [gedaagde sub 2] zelf als aan BHS die bij de transacties door [gedaagde sub 2] werd vertegenwoordigd. Die gedragingen, mede gelet op de omstandigheid dat gedaagden WEA onkundig lieten van de afspraken met [persoon 1] en de betalingen aan hem, zijn in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Door aldus te handelen hebben gedaagden onrechtmatig jegens WEA gehandeld. Voorts heeft BHS door zonder volledige verantwoording over de afspraken met [persoon 1] en volledige rekening over de betalingen aan hem aan WEA af te leggen, gehandeld in strijd met de eisen die uit (de aard van) de overeenkomst van opdracht en de redelijkheid en billijkheid voortvloeien, zodat zij wanprestatie heeft gepleegd. Daarbij doet het niet terzake of tussen WEA en BHS al dan niet een vrachtprijs per ton werd besproken, omdat een zodanige afspraak BHS er niet van ontslaat nauwkeurig rekening en verantwoording af te leggen over de wijze waarop zij zich van haar opdracht heeft gekweten en van betalingen die zij ten laste van de opdrachtgever heeft verricht. Daarom zijn zowel [gedaagde sub 2] als BHS verplicht de ten gevolge van die handelwijze door WEA geleden schade te vergoeden.
3.12
Gedaagden betogen dat WEA desondanks marktconforme prijzen voor de door haar via BHS bevrachte scheepsruimte heeft gekregen. Ook die omstandigheid – indien al feitelijk juist – ontneemt niet het onrechtmatige karakter aan de gedragingen van gedaagden. Niet alleen ontslaat die omstandigheid BHS niet van haar verplichting om nauwkeurig rekening en verantwoording af te leggen, maar tevens ligt voor de hand dat, indien de betalingen aan [persoon 1] niet zouden hebben plaats gevonden, WEA een geringer bedrag ter zake van die bevrachtingen zou hebben behoeven te betalen.
3.13
De omstandigheid dat [persoon 1] een directeur of leidinggevende (“vice president”) van WEA was maakt het vorenstaande niet anders. De omstandigheid dat het een bestuurder van de contractspartij is die een onoorbaar verzoek doet, maakt het verzoek niet minder onoorbaar. Uit de omstandigheden dat [persoon 1] verlangde op een privérekening betaald te krijgen en dat BHS c.q. [gedaagde sub 2] de afspraken met en betalingen aan [persoon 1] niet vermeldden in hun contacten met WEA, blijkt genoegzaam dat [gedaagde sub 2] en dus BHS het onoorbare van de transacties met [persoon 1] inzagen.
3.14
De omstandigheid dat naast BHS en [gedaagde sub 2] ook [persoon 1] ter zake van de door BHS aan hem gedane betalingen jegens WEA schadeplichtig kan zijn, brengt evenmin wijziging in het vorenstaande.
Anders dan gedaagden lijken te betogen, heeft naar Nederlands recht de schuldeiser (hier: WEA) in beginsel het recht zelf te bepalen welke schuldenaar zij aanspreekt voor een schuld waarvoor zij meer schuldenaren (hier: [persoon 1], BHS en [gedaagde sub 2]) kan aanspreken. Nu de aansprakelijkheid van BHS en [gedaagde sub 2] niet afhankelijk is van de vraag of [persoon 1] jegens WEA aansprakelijk is, staat het WEA vrij om BHS en [gedaagde sub 2] zelfstandig (los van [persoon 1]) aan te spreken.
3.15
Op het door gedaagden bij conclusie van antwoord gevoerde verweer dat zij in totaal US$ 35.492,26 aan [persoon 1] hebben betaald is WEA niet ingegaan, terwijl zij daartoe de gelegenheid had bij comparitie van partijen en bij conclusie houdende wijziging van eis. Daarom neemt de rechtbank als vaststaand aan dat gedaagden (of een hunner) inderdaad een bedrag van US$ 35.492,26 uit de van WEA ter zake van de bevrachtingen ontvangen bedragen aan [persoon 1] hebben (heeft) betaald.
3.16
Gedaagden stellen bij akte in conventie dat [persoon 1] tot het beloop van US$ 35.000,- aan WEA heeft terugbetaald. Uiteraard behoeft de ten gevolge van de onoorbare betalingen aan [persoon 1] door WEA geleden schade maar eenmaal te worden vergoed. Schadevergoeding door [persoon 1] werkt bevrijdend ten aanzien van de aansprakelijkheid van gedaagden.
Ten aanzien van zodanig bevrijdend betalingsverweer ligt de bewijslast bij gedaagden (vgl.: HR 27 november 2009, LJN BJ8725, rov. 3.4.2 en 3.4.3). De gestelde betaling door [persoon 1] laat zich bij geschrift bewijzen. Gedaagden hebben geen bescheiden in het geding gebracht waaruit de gestelde betaling door [persoon 1] en de datum (of data) daarvan blijken. Het lag op de weg van gedaagden om dat wel te doen, te meer nu zij de tegen [persoon 1] ingeleide vrijwaringszaak hebben doorgehaald. Daarom zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen om gedaagden alsnog de gelegenheid te bieden de door hen gestelde betaling door [persoon 1] en de datum (of data) daarvan bij geschrift te bewijzen.
3.17
Leveren gedaagden het bewijs van betaling door [persoon 1] van US$ 35.000,-, dan resteert nog als schadepost het saldo van het bedrag van US$ 35.492,26 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van elk van de onrechtmatige betalingen (zie artikel 6:83 aanhef Pro en onder b BW) tot de dag van die betaling door [persoon 1] en verminderd met het bedrag van US$ 35.000,-. Dat saldo komt in ieder geval voor toewijzing in aanmerking.
3.18
In het midden kan blijven of de Cargadoorsvoorwaarden, dan wel de Fenex-voorwaarden, op de rechtsverhouding tussen WEA en BHS van toepassing zijn. Immers, ook indien die voorwaarden van toepassing zijn, is sprake van bewust benadelend handelen door de bestuurder [gedaagde sub 2] van BHS, contractspartij van WEA, tegen welk gedrag geen van die voorwaarden bescherming biedt. Het beroep van BHS op een verjarings- of vervaltermijn in die voorwaarden zou onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Op andere bepalingen van die voorwaarden hebben gedaagden geen beroep gedaan.
afspraken over commissie voor BHS
3.19
WEA grondt haar vorderingen voorts op de stellingen – kort gezegd – dat zij met BHS was overeengekomen dat BHS voor haar bemoeienissen aan commissie maximaal 2,5% in rekening mocht brengen, dat BHS achter haar rug om met de reders een door deze aan BHS te betalen vergoeding is overeengekomen, dat BHS deze handelswijze aan WEA bewust verborgen hield door de van de reders ten behoeve van WEA ontvangen aanbiedingen te veranderen en gewijzigde offertes aan WEA voor te leggen en dat [gedaagde sub 2] persoonlijk betrokken was bij deze onoorbare transacties.
3.2
Weliswaar bestrijden gedaagden die gang van zaken niet, maar zij betwisten gemotiveerd dat tussen BHS en WEA is overeengekomen dat BHS voor haar bemoeienissen hooguit 2,5% commissie mocht verdienen.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust de bewijslast van de gestelde commissieafspraak op WEA. De rechtbank zal WEA dat bewijs opdragen.
3.21
Gedaagden erkennen dat BHS niet de door de reders aan haar voorgelegde tarieven, maar een tarief per metric ton aan WEA voorlegde. Gedaagden betwisten niet dat [gedaagde sub 2] persoonlijk bij de transacties met WEA en de reders was betrokken. Daarom gaat, indien WEA het onder 3.20 genoemde bewijs levert, het verweer dat [gedaagde sub 2] niet persoonlijk aansprakelijk is niet op. Alsdan, immers, heeft [gedaagde sub 2] als bestuurder van BHS – gelet op de wijzigingen van de offertes van de reders: – bewust in strijd met de overeenkomst tussen WEA en BHS gehandeld en eraan meegewerkt dat BHS een hogere vergoeding zou ontvangen dan met WEA was overeengekomen. Deze handelingen gezien in het licht van de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij de onoorbare afspraken met en betalingen aan [persoon 1], brengen mee dat [gedaagde sub 2] ook wat dit betreft jegens WEA in strijd met hetgeen hem in het maatschappelijk verkeer betaamt en mitsdien onrechtmatig heeft gehandeld.
3.22
Voor zover gedaagden betogen dat WEA desondanks marktconforme prijzen voor de door haar via BHS bevrachte scheepsruimte te betalen kreeg en dat WEA daarom geen schade heeft geleden, verwijst de rechtbank naar hetgeen in 3.12 is overwogen.
3.23
Levert WEA het onder 3.20 bedoelde bewijs, dan kan in het midden blijven of de Cargadoorsvoorwaarden, dan wel de Fenex-voorwaarden, op de rechtsverhouding tussen WEA en BHS van toepassing zijn, omdat alsdan sprake is van bewust benadelend handelen door de bestuurder [gedaagde sub 2] van de contractspartij BHS tegen welk gedrag geen van die voorwaarden bescherming biedt. Het beroep op een verjarings- of vervaltermijn in die voorwaarden zou onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Ook wat dit onderwerp betreft hebben gedaagden op andere bepalingen van die voorwaarden geen beroep gedaan.
3.24
Afgezien van het hiervoor behandelde bedrag van US$ 35.492,26, betwisten gedaagden de door WEA gestelde schadeomvang gemotiveerd. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust de bewijslast van de gestelde schadeomvang op WEA. De rechtbank zal WEA dat bewijs opdragen.
3.25
Hangende de bewijslevering zal de rechtbank elke verdere beoordeling aanhouden.
in reconventie
3.26
Voor wat betreft de hoofdsom van de vordering tot betaling van twee facturen, in totaal belopende € 18.423,51, refereert WEA zich aan het oordeel van de rechtbank. WEA voert wat dat betreft niet de bezwaren aan die zij in conventie tegen BHS en [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd.
Daarom zal de rechtbank die hoofdsom bij het eindvonnis toewijzen.
3.27
De overige onderwerpen hangen samen met de beoordeling in conventie. Hangende de beoordeling in conventie zal de rechtbank daarom de beoordeling in reconventie verder aanhouden.
4 De beslissing
De rechtbank,
in conventie:
laat BHS en [gedaagde sub 2] toe bij geschrift te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat en op welke datum [persoon 1] tot het beloop van US$ 35.000,- aan WEA heeft terugbetaald wegens door hem van BHS of [gedaagde sub 2] ontvangen commissies ter zake van door bemiddeling van BHS voor WEA gesloten bevrachtingsovereenkomsten;
verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van woensdag 29 september 2010 voor akte aan de zijde van BHS en [gedaagde sub 2] tot overlegging van bewijsstukken;
draagt WEA op te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit blijkt:
(a) dat zij met BHS is overeengekomen dat BHS voor haar bemoeienissen hooguit 2,5% commissie mocht verdienen;
(b) dat zij ten gevolge van de handelwijze van BHS en [gedaagde sub 2] boven het bedrag van US$ 35.492,26 schade heeft geleden tot het door haar gevorderde beloop;
bepaalt dat WEA zich bij akte (bij gelegenheid van het antwoord op de hierboven bedoelde akte zijdens BHS en [gedaagde sub 2]) dient uit te laten over de wijze waarop zij voornemens is aan die bewijsopdrachten te voldoen en dat BHS en [gedaagde sub 2] daarop kunnen reageren;
bepaalt dat voor zover WEA bewijs wil leveren door het voor deze rechtbank doen horen van getuigen:
(a) deze getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger; en
(b) WEA in de genoemde akte opgave moet doen van de voor te brengen getuigen, hun verhinderdata en de verhinderdata van beide partijen en hun raadslieden in de maanden december 2010 tot en met februari 2011, opdat aan de hand daarvan dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
voorts in conventie en in reconventie:
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken in het openbaar op 1 september 2010.
1928/1278