Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 346843 / HA ZA 10-251
Vonnis in incident van 30 maart 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat mr. J. van Weerden,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
N.V. SUBARU BENELUX,
gevestigd te Zellik (België),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MITSUI AUTOMOTIVE EUROPE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat mr. H.T. Verhaar.
Partijen worden hierna aangeduid met respectievelijk “[eiser]”, “Subaru”en “MAE”.
Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid met “Subaru c.s.”.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de conclusie van antwoord met producties
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging eis tevens incidentele eis tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro
- de conclusie van antwoord t.a.v. de provisionele vordering.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. Feitelijke uitgangspunten
2.1. Subaru is een distributeur van auto’s. [eiser] is een voormalig dealer van Subaru. MAE is onderdeel van Mitsui & Co Ltd, een Japans industrieel conglomeraat waartoe Subaru in het verleden eveneens heeft behoord.
2.2. De toenmalig financieel directeur van Subaru, [perso[persoon2] (hierna: [persoon2]), heeft tijden¬lang gelden van Subaru, of gelden die bestemd waren voor Subaru, zich wederrechtelijk toe¬geëigend en vergokt in casino’s. [persoon2] is ter zake door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 16 december 2004 veroordeeld. De rechtbank achtte onder andere bewezen dat [persoon2] zich schuldig had gemaakt aan verduistering in dienstbetrekking (artikel 322 Wetboek Pro van Strafrecht) bij Subaru in de periode van 1 januari 1999 tot en met 5 januari 2004. Dit vonnis is op 2 februari 2005 onherroepelijk geworden.
2.3. Subaru heeft zich in de strafprocedure tegen [persoon2] gevoegd als benadeelde partij. De rechtbank heeft de vordering van Subaru toegewezen tot een bedrag van EUR 23.000.000,-.
2.4. Subaru heeft bij dagvaarding van 27 oktober 2004 [eiser], de echtgenote van [eiser] (hierna: [persoon1]) en twee vennootschappen te weten Bani Motors B.V. (hierna: Bani) en NIBA Rotterdam B.V. (hierna: NIBA) gedag¬vaard bij deze rechtbank en gevorderd dat zij, hoofdelijk, worden veroordeeld tot betaling van EUR 22.695.333,- aan Subaru.
Aan deze vordering heeft Subaru, met betrekking tot [eiser], onder andere het volgende ten grondslag gelegd.
[eiser] was betrokken bij de door [persoon2] gepleegde feiten in die zin dat hij voor Subaru bestemde gelden, voor geleverde auto’s en onderdelen, in plaats van giraal aan Subaru contant heeft betaald aan [persoon2]. Daarnaast heeft hij grote bedragen, die [persoon2] van Subaru’s bankrekeningen overboekte naar het bedrijf van [eiser], contant opgenomen en aan [persoon2] overhandigd of op [persoon2]’s creditcardrekening gestort.
2.5. Bij vonnis van 3 mei 2006 van deze rechtbank (hierna: het vonnis) zijn [eiser], [persoon1] en Bani hoofdelijk veroor¬deeld om aan Subaru EUR 22.695.333,- te betalen. NIBA is, eveneens hoofdelijk, veroordeeld tot betaling van het bedrag van EUR 680.534,-. De veroordeling van [eiser] is bij arrest van 23 januari 2008 bekrachtigd door het gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Het gerechtshof heeft het vonnis vernietigd voor wat betreft de veroordeling tegen [persoon1]. De procedure tussen Bani en Subaru is vanwege faillietverklaring van Bani geschorst. [eiser] heeft tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009 verworpen.
2.6. Subaru heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) bij dagvaar¬ding van 16 december 2004 gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank Amsterdam. Subaru heeft in deze procedure gevorderd ABN AMRO te veroordelen tot betaling van EUR 23.357.196,- aan Subaru.
2.7. [eiser] is door de rechtbank Amsterdam op 21 september 2006 veroordeeld ter zake het medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd, in de periode van 2003 tot en 5 januari 2004. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 26 februari 2010 opnieuw het medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd bewezen verklaard.
2.8. Bij verzoekschrift van 12 februari 2010 heeft [eiser] deze rechtbank verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Kort gezegd is dit verhoor erop gericht vast te stellen welke bedragen Subaru wanneer heeft ontvangen in verband met de schade waarop het vonnis betrekking heeft.
2.9. Bij dagvaarding van 18 februari 2010 is [eiser] tegen Subaru c.s. een herroeping¬procedure gestart bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage. In die procedure vordert [eiser] dat het gerechtshof te ‘s-Gravenhage:
a. bij wijze van voorlopige voorziening de tenuitvoerlegging van het vonnis schorst;
b. de herroepingsgronden zoals aangevoerd door [eiser] gegrond verklaart en het geding geheel heropent, met uitzondering van de afwijzing van de vordering van Subaru tegen [persoon1];
c. het arrest van 24 januari 2008 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage herroept en het arrest van 5 juni 2009 van de Hoge Raad herroept, met uitzondering van de afwijzing van de vordering van Subaru tegen [persoon1];
d. opnieuw rechtdoend, het vonnis vernietigt, Subaru niet-ontvankelijk verklaart, dan wel de vordering van Subaru afwijst, met veroordeling van Subaru c.s. in de proceskosten in eerste aanleg, in hoger beroep en cassatie.
2.10. Bij brief van 8 juni 2009 heeft de raadsman van Subaru aan [eiser] mededeling gedaan dat Subaru bij akte van 21 februari 2008 onder meer het recht om de vordering op [eiser] te (doen) innen had gecedeerd aan MAE. In deze brief staat onder andere het volgende.
“Op 5 juni jl. heeft de Hoge Raad der Nederlanden uitspraak gedaan in de procedure met kenmerk 08/02581 tussen u en N.V. Subaru Benelux (hierna: ”Subaru”). Die uitspraak was voor u ongunstig. De vordering van Subaru op u (hierna: “de Vordering”), zoals eerder becijferd door de Rechtbank Rotterdam en bekrachtigd door het Hof te ’s-Gravenhage, staat daarmee vast.
Hierbij deel ik u mede dat de Vordering bij akte d.d. 21 februari 2008 door middel van stille cessie door Subaru is overgedragen aan cliënte Mitsui Automotive Europe B.V. te Amsterdam (hierna: “MAE”). Bijgaand zend ik u kopie van bedoelde akte.
Het bovenstaande betekent dat u de Vordering niet langer bevrijdend kunt voldoen door betaling aan Subaru, welke laatste niet meer bevoegd is tot inning van de Vordering, Betaling dient plaats te vinden aan MAE, rechthebbende op de vordering.”
In een bij de brief gevoegd afschrift van de eerdergenoemde akte staat onder andere het volgende.
“Subaru hereby sells the Claims to MAE for the amount of EUR 1,- and assigns and transfers the Claims to MAE within the meaning of article 3:94 of the Dutch Civil Code. MAE hereby accepts such assignment and transfer. The assignment and transfer will be undisclosed (“stille cessie”) as meant in article 3:94 paragraph 3 Dutch Civil Code.”
2.11. Op 11 juni 2009 zijn het door de Hoge Raad op 5 juni 2009 gewezen arrest en het vonnis (zie onder r.o. 2.5) betekend aan [eiser]. In het exploot van betekening staat het volgende vermeld.
“MET MEDEDELING:
Dat rekwirante middels akte van cessie d.d. 21 februari 2008 onderhavige vordering heeft verkregen van eerdergenoemde N.V. Subaru Benelux, welke cessie reeds eerder aan gerekwireerde is medegedeeld;”
2.12. Subaru heeft beslag gelegd op de woning van [eiser] en [persoon1]. De woning is door middel van een executoriale veiling verkocht. Over de opbrengst van de executie, EUR 44.141,72, loopt bij deze rechtbank thans een rangregelingprocedure (hierna: de rangregelingprocedure) ex artikel 552 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
2.13. Sinds 12 mei 2010 verkeert MAE in staat van liquidatie.
2.14. MAE heeft omstreeks 10 juni 2009 een bedrag van EUR 88.861,42 ontvangen van de derdengeldrekening (Stichting Beheer Derdengelden Advocatuur Nauta-Dutilh) van de advocaat van Subaru.
3. Het geschil in de hoofdzaak
3.1. [eiser] vordert - na eiswijziging en verkort weergegeven - dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. Subaru c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser] van EUR 88.861,42, vermeerderd met rente;
b. voor recht verklaart dat Subaru jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door de procedure te voeren zoals zij heeft gedaan ten overstaan van deze rechtbank en het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (zie onder r.o. 2.5) en Subaru veroordeelt tot vergoeding van de schade die [eiser] daardoor heeft geleden, welke schade is op te maken bij staat;
c. voor recht verklaart dat MAE jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door in de rangregelingprocedure aanspraak te maken op betaling van EUR 18.000.000,- en MAE te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiser] daardoor heeft geleden;
d. bepaalt dat de rangregelingprocedure kan worden voortgezet met terzijdestelling van de gestelde belangen van MAE, althans op de voet van artikel 6:60 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat [eiser] jegens Subaru c.s. bevrijd zal zijn van zijn eventuele verplichting aan het vonnis te voldoen;
e. Subaru c.s., althans MAE, verbiedt het vonnis ten uitvoer te leggen en te laten leggen, althans op de voet van artikel 6:60 BW Pro bepaalt dat [eiser] jegens Subaru c.s. bevrijd zal zijn van zijn eventuele verplichting aan het vonnis te voldoen;
f. Subaru c.s., althans MAE, gebiedt een eventueel aangevangen tenuitvoerlegging van het vonnis te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, althans op de voet van artikel 6:60 BW Pro bepaalt dat [eiser] jegens Subaru c.s. bevrijd zal zijn van zijn eventuele verplichting aan het vonnis te voldoen;
g. Subaru en MAE hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
3.2. Aan deze vorderingen legt [eiser] - verkort weergegeven - ten grondslag dat het vonnis op klaarblijkelijke feitelijke en/of juridische misslagen berust dan wel het beroep van Subaru c.s. op het vonnis misbruik van recht vormt dan wel onrechtmatig is.
a. In het vonnis is vastgesteld dat [persoon2] strafrechtelijk is veroordeeld wegens verduistering. Ver¬duis¬tering door [persoon2] van gelden die aan Subaru toekomen, kan slechts hebben plaats¬gevonden doordat [persoon2] die gelden voor Subaru onder zich had. Dit brengt met zich, aldus [eiser], dat de betalingen die hij aan [persoon2] heeft gedaan gelden als betalingen gedaan aan Subaru. Daarom heeft Subaru geen schade geleden door het handelen van [eiser]. Omdat de rechtbank in het vonnis heeft geconcludeerd dat [eiser] wel schade heeft berokkend aan Subaru, staat daarmee vast dat het vonnis onjuist is. Uit artikel 161 Rv Pro volgt dat de veroordeling van [persoon2] dwingend bewijs oplevert tussen [eiser] en Subaru, zodat het wetstechnisch onmogelijk is dat Subaru door toedoen en/of nalaten van [eiser] schade heeft geleden.
b. Subaru heeft in de inleidende dagvaarding die aan het vonnis ten grondslag ligt, ten onrechte gesteld dat aan geen enkele van de contante betalingen die [eiser] aan [persoon2] heeft gedaan, een rechtsgeldige titel ten grondslag ligt. Dit is onjuist omdat [eiser] van Subaru auto’s had gekocht. Dit geldt in ieder geval voor betalingen tot een bedrag van EUR 10.810.203,-. Hiermee heeft Subaru c.s. in strijd met artikel 21 Rv Pro gehandeld. De toenmalige advocaat van [eiser] heeft dit ten onrechte niet aangevoerd in de procedure die heeft geleid tot het vonnis en Subaru c.s. behoort niet te profiteren van de gebrekkige wijze waarop [eiser] in de procedure is bijgestaan.
c. Subaru heeft in de procedure tegen ABN AMRO standpunten ingenomen die onverenig¬baar zijn met de standpunten die zij tegen [eiser] heeft ingenomen. In ieder geval heeft Subaru in de procedure tegen ABN AMRO haar standpunten aanmerkelijk genuanceerd. Deze nuanceringen heeft Subaru ten onrechte aan de rechters in de zaak tegen [eiser] onthouden.
d. Subaru heeft in de cassatieprocedure zowel [eiser] als de Hoge Raad niet in kennis gesteld van de cessie van de vordering van Subaru op [eiser] aan MAE. Ook heeft zij tegenover de Hoge Raad en tegenover [eiser] verzwegen dat de vorderingen zijn overgedragen voor een bedrag van EUR 1,-.
e. Subaru heeft niet alleen [eiser] aansprakelijk gesteld, maar ook [persoon2], ABN AMRO, Holland Casino en Deloitte & Touche voor kort gezegd de schade die Subaru heeft geleden door de verduistering door [persoon2]. Subaru heeft beslag laten leggen op goederen van [persoon2] voor circa EUR 23.000,- en Subaru heeft een schikking getroffen met Holland Casino voor (naar verluidt) EUR 2.300.000,-. Daarnaast heeft Subaru met twee andere partijen eveneens een schikking getroffen. De bedragen die Subaru op deze wijze heeft verkregen dienen in mindering te worden gebracht op de vordering die Subaru c.s. op [eiser] meent te hebben.
f. Subaru heeft ten onrechte jegens de veilingnotaris en in de rangregelingprocedure de cessie verzwegen.
3.3. Subaru c.s. heeft de vorderingen van [eiser] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding.
4. Het geschil in het incident
4.1. [eiser] vordert - verkort weergegeven - dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro:
a. Subaru c.s., althans MAE, verbiedt het vonnis (verder) te executeren, op straffe van een dwangsom;
b. bepaalt dat de rangregelingprocedure kan worden voortgezet met terzijdestelling van de gestelde belangen van MAE;
c. MAE veroordeelt tot betaling van EUR 88.861,42, vermeerderd met rente.
4.2. [eiser] stelt dat bovengenoemde vorderingen voor directe toewijzing gereed liggen en dat hij bij toewijzing van de vordering een spoedeisend althans dringend belang heeft. [eiser] legt aan zijn vorderingen – kort weergegeven – de volgende stellingen ten grondslag.
a. Uit hetgeen Subaru c.s. bij conclusie van antwoord heeft gesteld blijkt dat zij geen belang meer heeft bij tenuitvoerlegging van het vonnis.
b. MAE heeft ten onrechte betaling ontvangen van het bedrag van EUR 88.861,42 en houdt dit bedrag zonder recht onder zich nu zij de akte van cessie van de vordering niet aan [eiser] heeft laten betekenen hetgeen op grond van artikel 431a Rv is vereist.
c. Vanwege de huidige staat van liquidatie waarin MAE verkeert, heeft [eiser] ervoor te vrezen dat MAE binnenkort niet meer aan haar betalingsverplichting kan voldoen. Daarnaast volgt hieruit dat MAE geen belang meer heeft bij haar verweer omdat zij als entiteit en daarmee als schuldeiseres zal verdwijnen.
4.3. Subaru c.s. heeft de vorderingen van [eiser] gemotiveerd betwist waarbij zij zich onder andere op het standpunt stelt dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij de vorderingen. Subaru c.s. stelt zich met betrekking tot het gevorderde onder a. op het standpunt dat de rechtbank niet bevoegd is om kennis te nemen van deze vordering nu voor een dergelijke vordering de weg van artikel 386 Rv Pro dient te worden gevolgd. Het onder b. gevorderde is niet toewijsbaar nu deze vordering de beslissing van deze rechtbank doorkruist dat de rangregelingprocedure kan worden vervolgd als de onderhavige dagvaardingsprocedure is uitgeprocedeerd of eerder wanneer komt vast te staan dat MAE haar vordering al dan niet geldend kan maken.
4.4. Subaru c.s. heeft voorts gemotiveerd verweer gevoerd tegen de onder c. gevorderde betaling, de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring en de gevorderde dwangsommen en geconcludeerd tot onbevoegdverklaring althans niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
5. De beoordeling in het incident
5.1. Het betreft hier een vordering tot het treffen van een aantal voorlopige voorzieningen binnen het kader van een bodemprocedure (een zogenaamde provisionele vordering) voor de duur van geding. Het in deze bodemprocedure gevorderde ziet op en/of hangt samen met de (staking van de) tenuitvoerlegging van het vonnis, welk vonnis, na de uitspraken van het gerechtshof ’s-Gravenhage en de Hoge Raad, in kracht van gewijsde is gegaan ten aanzien van [eiser]. Derhalve betreft de bodemprocedure, in ieder geval ten dele, een zogenaamd executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv Pro.
5.2. Als beslissingsmaatstaf voor een voorlopige voorziening in de bodemprocedure geldt in de eerste plaats dat een dergelijke vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv Pro). Aan deze eis is voldaan nu het gevorderde gelijkluidend is aan een aantal onderdelen van hetgeen in de hoofdzaak is gevorderd. De vraag of [eiser] voldoende (processueel) belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorzieningen zal de rechtbank per vordering behandelen.
De incidentele vordering tot staking van de executie van het vonnis (a.)
5.3. Alvorens toe te komen aan de vraag of [eiser] voldoende processueel belang heeft, ligt de vraag voor of de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering tot staking van de executie van het vonnis. In artikel 384 Rv Pro jo. artikel 386 Rv Pro is bepaald dat de rechter die oordeelt over de herroeping, zijnde de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld, bij voorlopige voorziening de tenuitvoerlegging kan schorsen. Deze schorsingsbevoegdheid is echter niet exclusief voorbehouden aan de rechter die over de herroeping oordeelt. Ook de voorzieningenrechter in kort geding kan desgevorderd de tenuitvoerlegging schorsen. Nu de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening binnen het kader van de bodemprocedure zowel qua vereisten als qua beoordelingskader in grote mate vergelijkbaar is met de kort geding procedure luidt de conclusie dat de vordering tot schorsing dan wel staking van de executie van een vonnis ook op grond van artikel 223 Rv Pro aan de bodemrechter kan worden voorgelegd. Een gelijktijdig aanhangig zijnde procedure ex artikel 384 Rv Pro waarin eveneens schorsing van de executie is gevorderd staat hieraan niet in de weg. De rechtbank is derhalve bevoegd van de onderhavige vordering kennis te nemen en de tenuitvoerlegging te schorsen dan wel verdere tenuitvoerlegging te verbieden.
5.4. De rechtbank begrijpt dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat hij belang heeft bij toewijzing van de provisionele vordering tot staking van de executie van het vonnis omdat Subaru c.s. er blijk van heeft gegeven dat zij geen belang meer heeft bij de (dreiging met) tenuitvoerlegging van het vonnis en omdat er gezien de staat van liquidatie waarin MAE zich bevindt voor te vrezen valt dat zij binnenkort niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen.
5.5. Uit de door Subaru c.s. bij conclusie van antwoord ingenomen stelling dat Subaru niet de illusie had dat zij ooit enig bedrag zou kunnen verhalen bij [eiser] (alinea 14 en alinea 92) blijkt niet dat Subaru c.s. haar verweren tegen de vorderingen van [eiser] heeft prijs gegeven. Daarnaast volgt uit het feit dat MAE zich in staat van liquidatie bevindt (zonder nadere toelichting) niet dat zij geen belang meer heeft bij dit verweer.
5.6. Het enkele feit dat een rechtspersoon wordt vereffend, rechtvaardigt niet (zonder meer) de conclusie dat er sprake is van een dreigend tekort aan liquiditeiten bij deze rechtspersoon en derhalve van een restitutierisico aan de zijde van de partij die heeft betaald of moet betalen, in dit geval [eiser], aan de partij die zich in liquidatie bevindt, in dit geval MAE. Door [eiser] zijn geen nadere feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat er sprake is van een dergelijk – door Subaru c.s. betwist – tekort aan liquiditeiten aan de zijde van MAE, laat staan dat dit er toe zou moeten leiden dat de executie van het vonnis, welk vonnis na de uitspraken van het gerechtshof ’s-Gravenhage en de Hoge Raad, in kracht van gewijsde is gegaan ten aanzien van [eiser], thans moet worden gestaakt.
Uit het voorgaande volgt dat het door [eiser] gestelde belang bij toewijzing van de provisionele vordering niet aannemelijk is geworden. Hierop stuit het gevorderde af.
5.7. Evenmin is reeds in dit stadium van de procedure duidelijk dat in de hoofdzaak de vordering tot staking van de executie van het vonnis zal worden toegewezen. Voor staking van de executie is slechts dan ruimte indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of dat door executie een noodsituatie ontstaat, zodat kennelijk sprake is van misbruik van recht. Dat hiervan in dit geval sprake is, is vooralsnog niet gebleken. Ook hierop stuit de vordering af.
De incidentele vordering tot voortzetting van de rangregelingprocedure (b.)
5.8. Uit het door Subaru c.s. als productie 4 bij conclusie van antwoord overgelegde proces-verbaal van de op 2 december 2009 gehouden mondelinge behandeling in de procedure tot regeling van de voorrang en de verdeling van de verkoopopbrengst van het registergoed aan het Pompenburg 142 en parkeerplaats P56 en parkeerplaats P67 te Rotterdam (procedure met zaak-/rekestnummer 329642/HA RK 09-87) blijkt dat door de rechter-commissaris in deze zaak is bepaald, de partijen gehoord hebbende, dat de procedure zal worden aangehouden tot 1 januari 2011, in afwachting van de op 13 november 2009 aangevangen dagvaardingsprocedure, waarmee op de hoofdprocedure in de onderhavige zaak wordt gedoeld.
Door [eiser] is niet onderbouwd, anders dan door aan te voeren wat hiervoor onder r.o. 5.4 is weergegeven, waarom niet van hem kan worden gevergd dat hij de voortzetting van de rangregelingprocedure afwacht totdat beslist is in deze hoofdzaak. Nu de rangregelingprocedure en de daarin te nemen beslissing(en), zoals ook blijkt uit de hiervoor weergegeven beslissing van de rechter-commissaris d.d. 2 december 2009, nauw samenhangen met de uiteindelijk in de hoofdzaak te nemen beslissing met betrekking tot de vraag of Subaru c.s. althans MAE een vordering heeft op [eiser], ziet de rechtbank in hetgeen door [eiser] is aangevoerd geen aanleiding om – in afwijking van deze beslissing in de rangregelingprocedure – thans te bepalen dat de rangregelingprocedure dient te worden voortgezet.
De rechtbank zal het gevorderde derhalve afwijzen.
De incidentele vordering tot betaling van EUR 88.861,42 (c.)
5.9. Ten aanzien van de door [eiser] ingenomen stelling dat MAE in staat van liquidatie verkeert, hetgeen zou moeten leiden tot toewijzing van de vordering vanwege het risico voor [eiser] dat MAE binnenkort niet meer aan haar (terug)betalingsverplichting, voor zover daar al sprake van is, kan voldoen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij onder r.o. 5.6 heeft overwogen.
De vraag resteert of reeds nu duidelijk is dat het gevorderde in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Hierbij is tevens van belang dat voor toewijzing van een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom in verband met het restitutierisico (waarbij het gaat om het risico dat [eiser] het eventueel bij wijze van voorschot aan hem betaalde bedrag na een eindvonnis waarbij zijn vordering uiteindelijk wordt afgewezen niet zou kunnen terugbetalen) meestal alleen grond is indien het bestaan van de vordering tot betaling van het gevorderde bedrag (als voorschot) reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
5.10. In dit geval gaat het om (terug)betaling van het bedrag dat MAE omstreeks 10 juni 2009 van de derdengeldrekening van de advocaat van Subaru heeft ontvangen. Volgens [eiser] houdt MAE dit bedrag zonder recht onder zich. Subaru c.s. heeft gesteld, en dit is door [eiser] niet betwist, dat deze betaling plaatsvond uit hoofde van een tussen Subaru en [eiser], [persoon1] en R.S.P. [eiser] gesloten overeenkomst, gedateerd 10 juli 2007 (de stortingsovereenkomst). Blijkens punt 5 sub a van de stortingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat uitkering van het bedrag van EUR 88.861,42 van de rekening van Stichting Beheer Derdengelden Nauta-Dutilh Advocatuur plaatsvindt wanneer in de procedure tussen Subaru, [eiser] en Hartkoren-Van Tiel een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter is gewezen. Uitkering zal dan plaatsvinden conform het bepaalde in die beslissing.
5.11. Vast staat (r.o. 2.10) dat de vordering van Subaru op [eiser] is gecedeerd aan MAE en dat hiervan mededeling is gedaan aan [eiser]. Hiermee is voldaan aan de vereisten voor levering (artikel 3:94 BW Pro).
Artikel 431a Rv waarop [eiser] zich beroept, dient om duidelijkheid te verschaffen aan de schuldenaar over de vraag aan wie hij rechtsgeldig kan betalen. Niet valt in te zien hoe het niet met het arrest van de Hoge Raad d.d. 5 juni 2009 en het vonnis mee betekenen van de akte van cessie d.d. 21 februari 2008, maar het door de deurwaarder in zijn exploot van 11 juni 2009 slechts verwijzen naar de eerdere mededeling van de cessie, waarbij ook een afschrift van de akte van cessie was gevoegd, er toe kan leiden dat de betaling aan MAE verricht door de advocaat van Subaru nietig is. Hierbij is van belang dat deze betaling strikt genomen niet als executiehandeling kan worden aangemerkt nu betaling plaatsvond uit hoofde van de stortingsovereenkomst. Betaling vond plaats door de advocaat van Subaru nadat was voldaan aan de voorwaarde dat er een in kracht van gewijsde gegane beslissing was gewezen. Gesteld noch gebleken is dat degene die deze betaling verrichtte niet op de hoogte was van de cessie van de vordering aan MAE en/of dat uit hoofde van de stortingsovereenkomst niet rechtsgeldig kon worden betaald aan MAE.
5.12. Uit het voorgaande volgt dat het bestaan van de vordering tot betaling van het bedrag van EUR 88.861,42 thans niet voldoende is komen vast te staan. De rechtbank zal deze provisionele vordering dan ook afwijzen.
5.13. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van Subaru c.s. gevallen proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Subaru c.s. worden begroot op EUR 894,00.
5.14. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van de conclusie van dupliek in de hoofdzaak.
6. De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1. wijst het gevorderde af,
6.2. veroordeelt [eiser] in aan de zijde van Subaru c.s. gevallen kosten van het incident tot op heden begroot op EUR 894,00,
in de hoofdzaak
6.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 mei 2011 voor conclusie van dupliek,
6.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. V. van der Kuil en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.?
2228/10