Conclusie
Nr. 10/01122
Mr. Vegter
Zitting 5 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Bij arrest van 26 februari 2010 heeft het gerechtshof te Amsterdam verdachte ter zake van 'medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd' veroordeeld zonder toepassing van straf of maatregel.
2. Namens verdachte heeft mr. R.A. Kaarls, advocaat te Den Haag, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, namens verdachte bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.(2) [B] is een autobedrijf en dealer van [A] te Aalsmeer. De echtgenoot van verdachte is directeur van [B]. Verdachte is in dat bedrijf werkzaam; ze ondersteunt de boekhouding van het bedrijf. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezen verklaard dat ze samen met een ander (haar echtgenoot) in de periode van oktober 2003 tot en met 5 januari 2004 grote geldbedragen voorhanden heeft gehad in Aalsmeer en Den Haag, terwijl ze moest vermoeden dat die bedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf. Er is voor een bedrag van miljoenen euro's vanaf bankrekeningen van [A] telkens geld overgemaakt aan [B]. Vervolgens is dit geld, althans een groot deel ervan, deels in contanten overgedragen aan [betrokkene 1], hoofd boekhouding en automatisering bij [A], en deels op een rekening van [C] op naam van [betrokkene 1]. Het werd zo gezegd rond gepompt. [Betrokkene 1] bleek gokverslaafd. In de kern ontkent verdachte de criminele herkomst van het geld.
4. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn en treft doel. De inzendtermijn van acht maanden is overschreden nu het cassatieberoep is ingesteld op 2 maart 2010 en de stukken van het geding op 30 juni 2011 op de griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Bovendien zal de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van cassatieberoep uitspraak doen. Gelet op de omstandigheid geen straf of maatregel is opgelegd kan de Hoge Raad volstaan met constatering van de verdragsschending.
5. Het tweede middel klaagt over de beslissing van het Hof om het hoger beroep als tevens gericht tegen (de (door de rechtbank gegeven vrijspraak ter zake van) medeplegen van en medeplichtigheid aan verduistering op te vatten. Ik zie mede in het licht van de opmerking van de voorzitter dat de bespreking van de tenlastelegging beperkt zal blijven tot het medeplegen van witwassen niet in dat verdachte enig belang bij dit middel heeft nu de veroordeling betrekking heeft op medeplegen van schuldwitwassen, maar ik zal het middel desondanks toch bespreken.
6. Het hof heeft de te beoordelen (in eerste aanleg gewijzigde) tenlastelegging in het arrest als volgt weergegeven:
"zij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 5 januari 2004 te Aalsmeer en/of Den Haag en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een of meer geldbedragen voor een totaalbedrag van (ongeveer) 22,7 miljoen EURO, in elk geval een geldbedrag bestaande uit contante betalingen en/of overmakingen door [B] BV en/of [medeverdachte] en/of [verdachte] (in het rapport van Ernst& Young methode A, B en C genoemd) aan [betrokkene 1] en/of zijn mededader(s), in elk geval (telkens) enig goed dat geheel of ten dele toebehoorde aan [A] N.V./SA en/of een of meer andere (rechts)personen, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en welk(e) geldbedrag(en), in elk geval enig goed(eren) [betrokkene 1] (telkens) uit hoofde van zijn, [betrokkene 1]'s, persoonlijke dienstbetrekking (te weten als hoofd boekhouding en automatisering (Director/manager accounting en [D]) bij [A] N.V./SA), in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;"
Subsidiair:
''dat [betrokkene 1] en/of een of meer andere personen op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 5 januari 2004 te Aalsmeer en/of Den Haag en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een of meer geldbedragen voor een totaalbedrag van (ongeveer) 22,7 miljoen EURO, in elk geval een geldbedrag bestaande uit contante betalingen en/of overmakingen door [B] BV en/of [medeverdachte] en/of [verdachte] (in het rapport van Ernst&Young methode A, B en C genoemd) aan [betrokkene 1] en/of zijn mededader(s), in elk geval (telkens) enig goed dat geheel of ten dele toebehoorde aan [A] N.V./SA en/of een of meer andere (rechts)personen, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en welk(e) geldbedrag(en), in elk geval enig goed(eren) [betrokkene 1] (telkens) uit hoofde van zijn, [betrokkene 1]'s, persoonlijke dienstbetrekking (te weten als hoofd boekhouding en automatisering (Director/manager accounting en [D]) bij [A] N.V./SA), in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;
bij en/of tot het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 5 januari 2004 te Aalsmeer en/of Den Haag en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door (onder meer) een of meer (grote) geldbedrag(en) van de rekening van [B] B.V. contant op te nemen en naar [betrokkene 1] te brengen en/of een of meer (grote) geldbedrag(en) over te boeken naar de rekening van [betrokkene 1];"
en/of
"zij in of omstreeks de periode 14 december 2001 tot en met 5 januari 2004, te Aalsmeer en/of Amsterdam en/of Den Haag en/of Rotterdam en/of Capelle aan de IJssel en/of Zoetermeer en/of Willemstad, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een of meer (grote) geldbedrag(en) voor totaalbedrag van (ongeveer) 22,7 miljoen EURO, althans enig geldbedrag (bestaande uit contante betalingen en/of overmakingen door [B] BV en/of [medeverdachte] en/of [verdachte] (in het rapport van Ernst&Young methode A, B en C genoemd) aan [betrokkene 1] en/of zijn mededader(s)), heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad, heeft/hebben overgedragen en/of omgezet, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), dan wel redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat/die geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;"
7. Het proces-verbaal van het Hof van 12 februari 2010 bevat de volgende passage over de omvang van het hoger beroep:
"De raadsman van de verdachte voert ten aanzien van de omvang van het hoger beroep het volgende aan, zakelijk weergegeven:
In eerste aanleg is door de officier van justitie een wijziging van de tenlastelegging gevorderd, inhoudende dat het bij inleidende dagvaarding onder 2 cumulatief ten laste gelegde nà het onder 1 subsidiair als 'en/of' ten laste gelegde zou worden gebracht. Deze vordering tot wijziging van de tenlastelegging is door de rechtbank toegelaten. Nu de verdachte door de rechtbank enkel is veroordeeld voor het onder 1 subsidiair nà 'en/of' ten laste gelegde en het openbaar ministerie tegen deze beslissing geen appel heeft ingesteld, is in hoger beroep enkel het feit waarvoor is veroordeeld, te weten schuldwitwassen, aan de orde. Zie hiervoor tevens het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 december 2005, LJN AV6573. De tenlastelegging dient naar mijn mening, ook na de toegelaten wijziging hiervan, als een cumulatieve tenlastelegging te worden beschouwd.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
De behandeling van de zaak dient ook naar mijn mening beperkt te blijven tot het gedeelte, zoals onder 1 subsidiair nà 'en/of' is ten laste gelegd. Naar mijn mening is daarmee in hoger beroep zowel het opzetwitwassen als het schuldwitwassen aan de orde.
De raadsman van de verdachte geeft aan dat hij zich bij het standpunt van de advocaat-generaal aansluit.
Het hof trekt zich terug voor beraad.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het bij inleidende dagvaarding onder 2 cumulatief ten laste gelegde witwassen als gevolg van een wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg onder het onder 1 subsidiair ten laste gelegde is gebracht en dat de verdachte voor het subsidiair na en/of ten laste gelegde in eerste aanleg is veroordeeld. Dit brengt met zich mee dat in hoger beroep de gehele tenlastelegging opnieuw voorligt, ook het primair ten laste gelegde feit. De voorzitter merkt evenwel op dat voor wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep kan worden volstaan met de bespreking van het subsidiair ten laste gelegde witwassen."
8. Voor de beoordeling van het middel zijn het eerste en het vijfde lid van art. 404 Sv Pro van belang. Deze artikelleden luiden als volgt(3):
"1. Tegen de vonnissen betreffende misdrijven, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven, staat hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken.
5. Zijn in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan de verdachte alleen hoger beroep instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken."
9. Voor de beoordeling van de omvang van het hoger beroep is derhalve de vraag van belang of er sprake is van 'gevoegde zaken', dat wil zeggen verschillende van elkaar te onderscheiden en daarom als zelfstandig te beoordelen feiten.(4) Om te bepalen of er sprake is van een integrale vrijspraak van een gevoegd feit, moet naar de tenlastelegging - en niet naar de bewezenverklaring - gekeken worden.(5) In dat verband is van belang of sprake is van een tenlastelegging die is geredigeerd in een primaire-subsidaire dan wel een cumulatieve vorm. (6)
In het eerste geval, waarin er wordt aangestuurd op een veroordeling ter zake van het daarin primair verwerkte delict, maar waarin, voor het geval het primair verwerkte delict niet tot een veroordeling leidt, voor de zekerheid de mogelijkheid wordt opengesteld de verdachte ter zake van het tweede, derde etc. daarin verwerkte delict te veroordelen, is geen sprake van 'gevoegde feiten' in de zin van art. 404, vijfde lid, Sv.(7)¯(8) In het tweede geval, waarin wordt aangestuurd op twee of meer veroordelingen naast elkaar, is wel sprake van 'gevoegde feiten' in de zin van art. 404, vijfde lid, Sv.
10. Voor de omvang van het hoger beroep betekent dit dat indien de verdachte in eerste aanleg is veroordeeld voor het primaire gedeelte en hij daartegen hoger beroep instelt, het gehele feit, dus inclusief het subsidiaire gedeelte, aan het oordeel van de appelrechter onderworpen is. Is de verdachte in eerste aanleg vrijgesproken van één of meerdere van de cumulatieve varianten kan hij tegen die gedeelten geen hoger beroep instellen en dient hij, indien hij dat wel doet, daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard.
11. Of sprake is van een in een primaire-subsidiaire dan wel cumulatieve vorm geredigeerde tenlastelegging, met andere woorden de vraag hoe een tenlastelegging moet worden uitgelegd, is voorbehouden aan de feitenrechter, mits die uitleg niet in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging.(9) In cassatie kan derhalve enkel worden getoetst of 's Hofs uitleg van een tenlastelegging niet in strijd is met de bewoordingen daarvan en niet onbegrijpelijk is. De feitenrechter komt dan ook bij de uitleg van de tenlastelegging een grote mate van vrijheid toe.
12. Ik volsta ermee op te merken dat de uitleg van het Hof in aanmerking nemende de vrijheid die de feitenrechter bij de uitleg van de tenlastelegging heeft, gelet op het bepaalde in art. 404 Sv Pro, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. De slotsom is dat het tweede middel niet slaagt.
13. Het derde middel klaagt over het ontbreken van een gemotiveerde beslissing naar aanleiding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in de tweede volzin van artikel 359, tweede lid, Sv.
14. In de ter zitting van het Hof van 12 februari 2010 overgelegde en in het proces-verbaal van die zitting ingevoegde pleitnota onder (de in de schriftuur geciteerde) nrs. 52 t/m 54 neemt de raadsman het standpunt in dat de door de rechtbank voor het bewijs (bewijsmiddel 7) gebruikte door verdachte ter terechtzitting van de rechtbank van 21 december 2006 afgelegde verklaring voor het Hof niet bruikbaar is als overtuigend bewijsmiddel. Het Hof heeft vervolgens die ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring wel voor het bewijs gebruikt, zij het dat het Hof een beperkter deel(10) gebruikt dan de rechtbank. Zie bewijsmiddel 5 in de aanvulling van het Hof.
15. Het door de raadsman ingenomen standpunt komt er in de kern op neer dat het Hof de verklaring van verdachte ter zitting van de rechtbank dat zij de handelwijze van [betrokkene 1] vreemd vond niet voor het bewijs dient te gebruiken, omdat die constatering berust op wetenschap achteraf. Kennelijk bedoelt de raadsman dat verdachte de handelwijze eind 2003 - begin 2004 niet vreemd vond, maar ter zitting van de rechtbank op basis van wat ze toen wist wel. De stelling van de raadsman berust louter op aannames en steunt bijvoorbeeld niet op een verklaring van verdachte zelf, hetgeen in een geval als het onderhavige nogal voor de hand ligt. Het standpunt is wel duidelijk en van een conclusie voorzien, maar het is onvoldoende onderbouwd of anders gezegd onvoldoende door argumenten geschraagd.(11)
Ik voeg daar bovendien aan toe dat ook uit andere bewijsmiddelen waarvan niet is gesteld dat zij als onvoldoende overtuigend ter zijde moeten worden gesteld naar voren komt dat verdachte de handelwijze van [betrokkene 1] vreemd vond. Ik volsta met verwijzing naar het slot van bewijsmiddel 6. Daarnaast wijs ik op bewijsmiddel 7 waaruit naar voren komt dat verdachte en haar echtgenoot [betrokkene 1] erop hebben gewezen dat het minder/anders moest. Het derde middel slaagt evenmin.
16. Het vierde middel wordt eveneens gepresenteerd in de vorm van een klacht over het ontbreken van een reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat standpunt houdt in dat niet bewezen kan worden dat de geldbedragen van een misdrijf afkomstig waren. Voor zover ter onderbouwing verwezen wordt naar de appelschriftuur kan deze hier buiten beschouwing blijven nu uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ter zitting dienen te worden gepresenteerd.(12)
17. Voor de goede orde merk ik op dat het vierde middel niet de vraag betreft of verdachte moest vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig was, maar slechts de objectieve vraag of het geld inderdaad wel van misdrijf afkomstig is. Kern van het middel vormt de klacht dat niet gereageerd is op het standpunt van de verdediging dat na de overboeking van geld van [A] naar [B] er nog geen sprake was van verduistering (door [betrokkene 1]). Verdachte die het geld na de bancaire overboeking voorhanden heeft en vervolgens overdraagt aan [betrokkene 1] heeft daarmee nog geen geld afkomstig uit verduistering voorhanden gehad, aldus het in feitelijke aanleg gevoerde verweer. Van verduistering zou namelijk pas sprake zijn op het moment dat het geld nadat het is overgedragen aan [betrokkene 1] door hem voor privédoeleinden wordt aangewend. Het gaat hier dus om de vraag wat nog valt onder afkomstig zijn uit enig misdrijf te weten verduistering gelet op de uitleg die de verdediging hier geeft aan het begrip verduistering. In de fase dat verdachte het geld voorhanden heeft en overdraagt is het nog geen geld van misdrijf afkomstig. Dat wordt het niet eerder dan dat het aan [betrokkene 1] is overgedragen. Het gaat hier dus niet om een betoog van louter feitelijke aard, maar om een juridisch bewijsverweer (van de Dakdekkersoort(13)). Er wordt de rechtsvraag aan de orde gesteld of de gelden wel afkomstig zijn uit misdrijf (verduistering) op het moment dat verdachte en haar echtgenoot deze gelden voorhanden hadden en aan [betrokkene 1] overdroegen.(14)
In de toelichting op het middel wordt er nog op gewezen dat het Hof niet consistent is nu in het kader van de strafmotivering is overwogen dat verdachte [betrokkene 1] in de gelegenheid stelde gelden van [A] te verduisteren. Dat zou dus betekenen dat er pas van verduistering sprake was na het voorhanden hebben en overdragen van het geld door verdachte aan [betrokkene 1].
18. Het Hof heeft de niet-aanvaarding van het namens verdachte gevoerde 'Dakdekkerverweer' niet nader gemotiveerd, terwijl het op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv wel tot een respons gehouden was. Het middel klaagt daarover terecht. Gelet op het navolgende behoeft dat mijns inziens evenwel in de onderhavige zaak niet tot cassatie te leiden.(15)
19. Voor de beoordeling van het middel is met name bewijsmiddel 2 uit de aanvulling met bewijsmiddelen van het Hof relevant. Ik citeer dit bewijsmiddel, voor zover hier van belang:
"2. Een geschrift, inhoudende een rapport van Ernst & Young met nummer 81304012/PvD RG/jo/04-0329 van 7 mei 2004, opgemaakt door drs. P.J. Schimmel RA.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de rapporteur:
Het onderzoek is gericht op de periode 1999 tot 2004. Wij hebben vastgesteld dat vanaf 1999 tot eind 2003 ten minste een bedrag van € 23,35 miljoen aan [A] op onregelmatige wijze is on[t]trokken. Hiervoor is onder meer de volgende methode gehanteerd:
C. Voor een bedrag van € 8,56 miljoen werden aan [B] per bank gelden overgemaakt, die vervolgens in contanten van [B] werden geïnd of door [B] werden overgemaakt op een bankrekening bij [C], waarvan is komen vast te staan dat het een creditcardrekening op naam van [betrokkene 1] betrof. Administratief werden de overboekingen bij [A] als betalingen op een crediteurenschuld bij [B] geboekt. Hiertoe werd achteraf een gepretendeerde crediteurenschuld gecreëerd, die via een tussenrekening uiteindelijk als een gepretendeerde kostenpost in de resultatenrekening werd verwerkt of ten laste van een balanspost werd gebracht."
20. In de bewijsmiddelen ligt besloten dat er reeds sprake was van verduistering op het moment dat er grote bedragen aan [B] werden overgeboekt. Daarbij moeten de volgende (eveneens uit hier niet geciteerde delen van bewijsmiddel 2 blijkende) omstandigheden in aanmerking worden genomen: [B] was een 'personal account' geworden van [betrokkene 1]; [betrokkene 1] was contactpersoon tussen [A] en de bank; [betrokkene 1] trad op in een begeleidende rol tussen de bank en [B] alsmede de (in de als bewijsmiddel 5 gebruikte verklaring van verdachte voorkomende) omstandigheid dat verdachte het wel vreemd vond dat [betrokkene 1] geld op haar rekening overmaakte. Voor de overboekingen van geld door [betrokkene 1] van [A] naar [B] was geen geldige titel nu blijkens het hierboven geciteerde bewijsmiddel 2 er achteraf een gepretendeerde crediteurenschuld werd geschapen. Het Hof heeft dus in de bewijsmiddelen kennelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld door zonder titel geld van [A] naar de rekening van [B] over te boeken [betrokkene 1] als heer en meester beschikte over geld van een ander dat hij in zijn dienstbetrekking onder zich had en daarmee dat geld reeds toen verduisterde, waarna verdachte en haar echtgenoot het geld in contanten aan [betrokkene 1] overhandigden.(16) Het antwoord op de juridische vraag ligt aldus besloten in de doorhet Hof in de bewijsmiddelen gerelateerde feiten en omstandigheden. Anders dan in feitelijke aanleg betoogd, levert de eerste fase van louter overboekingen al wel verduistering op en was van verduistering niet pas sprake als het geld contant was teruggegeven aan [betrokkene 1] of op zijn rekening was gestort en hij het vervolgens voor privédoeleinden aanwendde.
21. Anders dan de steller van het middel meent is de volgende overweging in het kader de strafmotivering niet in strijd met het uitgangspunt dat er al in de fase van de bancaire overboeking naar [B] sprake was van verduistering. Gedoeld wordt op de volgende passage in de strafmotivering: "De verdachte en/of [medeverdachte] hebben, nadat bedragen door [betrokkene 1] van de bankrekening van [A] naar de bankrekening van [B] waren overgemaakt, deze geldbedragen contant opgenomen en aan [betrokkene 1] teruggegeven. Mede door deze handelwijze werd [betrokkene 1] in de gelegenheid gesteld gelden van [A] te verduisteren." De steller van het middel leest hierin dat [betrokkene 1] pas het strafbare feit verduistering pleegt na (1) bancaire overboeking naar [B]; (2) contante opname door [B]; (3) teruggave van het contante geld aan [betrokkene 1]. Dat lijkt mij een te beperkte lezing van de betreffende overweging. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk met de overweging tot uitdrukking gebracht dat [betrokkene 1] door de medewerking van onder meer verdachte in de gelegenheid was te profiteren van de verduistering. Het vierde middel kan dus eveneens niet slagen.
22. Het vijfde middel betreft de schuld: moest verdachte redelijkerwijs vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig was? Bij het weerleggen van een daarop betrekking hebbend verweer zou het Hof zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting van schuld zoals voor schuldwitwassen is vereist. Bovendien zou de bewezenverklaarde schuld niet uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.
23. Voor de beoordeling van het middel is de volgende nadere overweging omtrent het bewijs in het bestreden arrest relevant:
"De raadsman van de verdachte heeft gesteld dat de verdachte van het onder 1 subsidiair na 'en/of' tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd dat gelet op het door de verdachte en [A] NV in [betrokkene 1] gestelde vertrouwen, de verdachte niet wist, noch redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld dat zij op verzoek van [A] onder zich heeft gehad en overgedragen, uit misdrijf afkomstig was. De verdachte heeft bij [betrokkene 1] naar de noodzaak van de contante geldstromen geïnformeerd. Door [betrokkene 1] werd met betrekking tot deze noodzaak telkens een plausibele verklaring gegeven, aldus de verdediging.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het rapport van Ernst & Young, betreffende het onderzoek [E] 1999-2004 van 7 mei 2004, blijkt dat vanaf juli 2002 door [betrokkene 1], de financieel directeur van [A] NV, grote geldbedragen zijn overgemaakt van de rekening van [A] naar de rekening van [B] BV. Deze geldbedragen zijn vervolgens in samenspraak met [betrokkene 1] door de verdachte en/of [medeverdachte] contant opgenomen en aan [betrokkene 1] overgedragen, dan wel overgemaakt op een rekening gelieerd aan de creditcard van [betrokkene 1]. Tegenover deze overdracht van geldbedragen stond geen (zakelijke) tegenprestatie van de zijde van [A]. In het rapport van Ernst & Young voornoemd, wordt deze geldstroom aangeduid met 'methode C'.
Het hof is met de verdediging van oordeel dat uit het dossier blijkt dat [betrokkene 1] gebruik heeft gemaakt van de goedgelovigheid van tekeningsbevoegde medefunctionarissen en de medewerking van [B], in persoon van de verdachte en [medeverdachte], opdat hij middels voornoemde methode C geld van [A] kon verduisteren. Desalniettemin is bovenomschreven wijze van het rondpompen van geldbedragen - naar het oordeel van het hof- zodanig ongebruikelijk dat de verdachte ondanks haar vertrouwen in [betrokkene 1] op enig moment moet hebben vermoed dat sprake was van laakbaar of strafbaar handelen door [betrokkene 1]. Dat bij de verdachte en [medeverdachte] dit vermoeden ook aanwezig is geweest, leidt het hof af uit de verschillende verklaringen van de verdachte en [medeverdachte], zoals afgelegd tegenover de verbalisanten en de rechter-commissaris. Zo blijkt uit deze verklaringen dat de verdachte en [medeverdachte] in oktober 2003 bij [betrokkene 1] erop hebben aangedrongen dat het (het hof begrijpt: het rondpompen van geldbedragen) anders dan wel minder moest. Dat in deze verklaring wordt gedoeld op een gesprek dat enkel naar aanleiding van een brief van ABN AMRO - inhoudende dat de opnames in contanten van grote geldbedragen in verband met de veiligheid wordt afgeraden - door de verdachte en [medeverdachte] met [betrokkene 1] is gevoerd, zoals ter terechtzitting in hoger beroep gesteld, wordt niet aannemelijk geacht. Uit de door de verdachte en [medeverdachte] eerder afgelegde verklaringen kan immers worden afgeleid dat zij de constructie, inhoudende dat [betrokkene 1] geld naar de rekening van [B] overmaakte, zij dit geld vervolgens contant moesten opnemen en aan [betrokkene 1] moesten teruggeven, vreemd vonden. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 september 2006 verklaart de verdachte hierover dat zij het wel een vreemde constructie vond dat [betrokkene 1] geld op hun rekening overmaakte, dat zij vervolgens moest opnemen en weer aan hem moest teruggeven. Het hof rekent het de verdachte dan ook aan dat zij en [medeverdachte], hoewel zij het rondpompen van de geldbedragen vreemd vonden, zich zonder hiernaar nader onderzoek te doen door [betrokkene 1] hebben laten overhalen om met deze geldstromen door te gaan. Dit terwijl tegenover deze overdracht van geldbedragen geen (zakelijke) tegenprestatie stond van de zijde van [A].
De stelling dat de verdachte met deze geldstroom akkoord is gegaan, mede omdat het geld uiteindelijk toch weer bij [A] terecht kwam, doet hieraan niet af. Naar het oordeel van het hof is de verdachte door voornoemde handelwijze tekortgeschoten in de in een dergelijk geval van haar te verlangen onderzoeksplicht, hetgeen met zich meebrengt dat zij vanaf oktober 2003 met zodanig verregaande onvoorzichtigheid heeft gehandeld dat zij zich aan het medeplegen van schuldwitwassen heeft schuldig gemaakt."
24. Anders dan in de toelichting op het middel valt te lezen is het niet zo dat de redenering van het Hof er op neer komt dat goedgelovigheid en vertrouwen in [betrokkene 1] uiteindelijk leiden tot de conclusie dat verdachte schuld heeft. Het Hof toont immers met die termen een zeker begrip voor verdachte en komt tot de slotsom schuld vooral op grond van de verklaringen van verdachte zelf. Verdachte vond de gang van zaken vreemd, terwijl het Hof een verklaring voor het rondpompen ter zijde stelt. Dat laatste behoort tot de vrijheid van de feitenrechter bij de selectie en waardering van de bewijsmiddelen en voor verdere toetsing daarvan is in cassatie geen ruimte.(17) De toelichting op het middel vervat voorts een klacht over de op verdachte rustende onderzoeksplicht die volgens de steller van het middel cruciaal is om aan te nemen dat sprake is van de vereiste mate van schuld (aanmerkelijke onvoorzichtigheid(18)). In de toelichting wordt in dit kader vervolgens de volle nadruk gelegd op het feit dat wel een onderzoeksplicht aanwezig is bij een vermoeden van strafbaar gedrag (een misdrijf), maar niet bij een vermoeden van laakbaar gedrag. Het Hof overweegt daarmee volgens de steller van het middel dus dat de verdachte ondanks haar vertrouwen in [betrokkene 1] op enig moment moet hebben vermoed dat sprake was van laakbaar of strafbaar handelen door [betrokkene 1]. Ik stel voorop -de steller van het middel moet mij maar vergeven dat dit uit mijn pen vloeit- dat het hier om spijkers op laag water gaat. Ik reageer met een soortgelijk argument: tussen laakbaar en strafbaar staat het woordje: of. Maar eerlijk gezegd begrijp ik de steller van het middel niet als inderdaad het betoog inhoudt dat bij culpa een voorafgaande onderzoeksplicht slechts op een misdrijf betrekking kan hebben. Het gaat er natuurlijk vooral om dat iemand als verdachte die met grote geldbedragen in de weer is niet alleen zijn ogen en oren de kost moet geven - in ieder geval gedeeltelijk is dit wel gebeurd nu verdachte het geheel vreemd vond -, maar vervolgens kan er verwacht worden dat er gezocht wordt naar een aannemelijke verklaring voor het rondpompen van het geld en in dat kader is het bepaald onvoldoende om het onderzoek te beperken tot vragen aan de bron en de bestemming van het geld te weten [betrokkene 1]. Het is dus niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof overweegt dat er een onderzoeksplicht is in verband met een vermoeden van laakbaar of strafbaar gedrag van [betrokkene 1].
25. Als tweede argument tegen de onderzoeksplicht wordt naar voren gebracht dat verdachte [betrokkene 1] vertrouwde en dat het Hof dat gelet op de gebezigde bewijsmiddelen ook heeft aangenomen. Het zal best zo zijn dat verdachte [betrokkene 1] vertrouwde en dat het Hof daarvan is uitgegaan. Het Hof heeft echter ook vastgesteld dat verdachte de handelwijze van [betrokkene 1] vreemd(19) vond en dat ze daarom vragen stelde. Het Hof heeft niet onbegrijpelijk overwogen dat van een zodanig ongebruikelijke gang van zaken sprake was dat nader onderzoek nodig was. Het lijkt mij ook zonder nadere toelichting wel duidelijk waarom de gang van zaken zodanig ongebruikelijk was: enorme geldbedragen werden eerst bancair overgeboekt en vervolgens liep verdachte of haar echtgenoot met enorme hoeveelheden contant geld alleen over straat om deze bedragen aan [betrokkene 1] te overhandigen, terwijl er van een onverwijlde deugdelijke administratie geen sprake was. De woordkeus van het Hof 'zodanig ongebruikelijk' lijkt mij bepaald nog mild. Het vertrouwen in [betrokkene 1] is geen legitimatie om verdachte ontslaan te achten van haar onderzoeksplicht. Het zou een premie zijn voor ieder die zich in ongefundeerd goed vertrouwen van de domme houdt.
26. Dat het Hof, zoals de toelichting op het middel wil, nader had dienen uiteen te zetten welk onderzoek dan door verdachte had moeten worden gedaan, zie ik niet in. Een dergelijke motivering zou pas in aanmerking komen indien verdachte zich ter zitting op het standpunt had gesteld dat zij elk onderzoek dat redelijkerwijs van haar verwacht kon worden heeft verricht. Hier was het niet zo moeilijk geweest om eens te overleggen met een andere functionaris van [A] of een bankemployee. Als voorts nog betoogd wordt dat verdachte en haar medeverdachte alles hebben gedaan wat van hen verwacht mocht worden door navraag te doen bij de aangewezen persoon te weten [betrokkene 1] geldt het volgende. Het is volstrekt begrijpelijk dat navraag bij de bron en de bestemming van het geld hier nu juist niet toereikend was. Vreemd was immers vooral het rondpompen van het geld van [betrokkene 1] naar [betrokkene 1]. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof alleen navraag bij [betrokkene 1] dan als onvoldoende aanmerkt. Het vijfde middel faalt in alle onderdelen.
27. Het eerste middel slaagt en de overige middelen falen. Het tweede, het derde en het vijfde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
28. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad kan volstaan met de vaststelling dat zich een overschrijding heeft voorgedaan van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak onder nummer 10/01121 ([medeverdachte]) waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Zie voor de civiele staart: HR 5 juni 2009, LJN BH7860 en voor een incident in een nog lopende civiele procedure rechtbank Rotterdam 30 maart 2011, LJN BQ0995.
3 Hetgeen in de nrs 8 t/m 11 naar voren komt is in hoofdzaak ontleend aan mijn conclusie bij HR 17 april 2012, LJN BW4253 (niet gepubliceerd) waarin de HR de zaak afdeed met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering.
4 Zie de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Wortel voor HR 17 mei 2005, LJN AT2748, NJ 2005/352, onder 6. Zie voorts ook het in de schriftuur genoemde HR 7 december 2004, LJN AR4196 en HR 3 april 2007, 201, LJN AZ8393, NJ 2007/210.
5 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, zevende druk, Kluwer Deventer 2011, p. 789 en De la Porte, De tenlastelegging in strafzaken, Gouda Quint BV Arnhem 1976, p. 116.
6 De zelden voorkomende alternatieve tenlastelegging laat ik hier buiten beschouwing.
7 HR 19 mei 1941, NJ 1941/723.
8 De zich voordoende mogelijkheid dat er binnen het primaire en/of het subsidiaire gedeelte cumulatieve varianten zijn opgenomen daargelaten.
9 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in Strafzaken, zesde druk, p. 198.In de schriftuur wordt in dit verband verwezen naar HR 7 februari 2004, LJN AR4196 en HR 3 april 2007, LJN AZ8393, NJ 2007/210.
10 Dat het om een beperkter deel gaat is voor de beoordeling of moet worden gereageerd op het standpunt niet relevant.
11 Zie voor de criteria onder meer HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma.
12 Zie HR 26 april 2011, LJN BP7844, RvdW 2011, 598.
13 HR 16 februari 1982, LJN AC7516, NJ 1982/411.
14 De vraag of wel aan de criteria voor een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is voldaan kan dus buiten beschouwing blijven. Zie HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma.
15 Vgl. HR 26 september 2006, LJN AY8857, NJ 2006/541.
16 Vgl. NLR ad art. 321 Sr Pro, aant. 1.3: De toe-eigeningsgedraging manifesteert zich soms pas later, terwijl door een eerder aanwezige criminele intentie reeds als heer en meester over het reeds ter hand gestelde geld wederrechtelijk wordt beschikt.
17 Vgl. HR 22 maart 2011, LJN BO9969; HR 5 juli 2011, LJN BP6461; en HR 31 januari 2012, LJN BU6064.
18 De verwijzing in de schriftuur naar HR 24 november 2009, LJN BJ8631, NJ 2009/608 ontgaat mij enigszins. Dat arrest betreft schuldheling van geld. Verdachte is in die zaak tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht hetgeen meebrengt dat verdachte met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. De redenering in het hier bestreden arrest van het Hof lijkt daar nogal op. In vergelijkbare zin het andere in de schriftuur genoemde arrest: HR 17 december 2002, LJN AF0625, NJ 2003/177 (schuldheling lasgenerator) en HR 17 december 1985, LJN AC9146, NJ 1986/428 (schuldheling caravan).
19 Dat is het verschil met het in de schriftuur genoemde HR 21 april 2009, LJN BH4080, NJ 2009/212. In die zaak was er geen plicht om onderzoek te doen naar de inhoud van een tas van een winkelketen die in een uitgeleende auto is achtergebleven. Iets vreemds dat echt aanleiding gaf tot onderzoek ontbrak in die zaak.