Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 10/3269 BC - T1
AWB 10/3271 BC - T1
Uitspraak in de gedingen tussen
Keukenconcurrent Nederland B.V., gevestigd te Waalwijk, eiseres,
gemachtigde mr. T.J. van Veen, advocaat te Ede,
en
de Consumentenautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 19 november 2009 (hierna: sanctiebesluit) heeft verweerder vastgesteld dat eiseres in de periode 21 oktober 2008 tot in elk geval 8 oktober 2009 artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) juncto artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft overtreden door zich niet te houden aan de algemene voorwaarden van de Centrale Branchevereniging Wonen (hierna: CBW) inzake aanbetaling, terwijl eiseres is aangesloten bij de CBW en zich als CBW-erkende winkel presenteert. Verweerder heeft eiseres hiervoor een boete opgelegd van € 110.000,-- en haar tevens een last onder dwangsom opgelegd van € 5.000,-- per dag met een maximum van € 200.000,-- met een begunstigingstermijn van vier weken na bekendmaking van het besluit.
Op 19 november 2009 heeft verweerder tevens aangekondigd het sanctiebesluit op
7 december 2009 openbaar te zullen maken (hierna: publicatiebesluit).
Eiseres heeft tegen zowel het sanctiebesluit als tegen het publicatiebesluit bezwaar gemaakt.
Eiseres heeft voorts bij brief van 24 november 2009 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende verweerder te verbieden het sanctiebesluit openbaar te maken alsmede het sanctiebesluit te schorsen. Bij brief van 26 november 2009 heeft verweerder gemeld de publicatie van het besluit van 19 november 2009 uit te stellen tot een dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Bij brief van 1 december 2009 heeft verweerder bericht dat de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom wordt verlengd tot een dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Bij uitspraak van 6 januari 2010 (LJN BK9798) heeft de voorzieningenrechter de verzoeken afgewezen.
Op 18 januari 2010 heeft verweerder het sanctiebesluit openbaar gemaakt.
Bij besluiten van 2 juli 2010 heeft verweerder de bezwaren tegen het sanctiebesluit en tegen het publicatiebesluit ongegrond verklaard.
Tegen zowel de beslissing op bezwaar inzake het sanctiebesluit (hierna: bestreden besluit I) als dat inzake het publicatiebesluit (hierna: bestreden besluit II) heeft eiseres bij brief van 12 augustus 2010 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 5 november 2010 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2011. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam], [functie]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Scheerhout en mr. M.Y.N. Alibux.
2 Overwegingen
2.1 Eiseres verkoopt onder meer keukens vanuit vestigingen door heel Nederland. Eiseres is aangesloten bij de CBW. Hieruit vloeit voort dat zij de zogeheten CBW-erkend regeling hanteert en overeenkomsten afsluit onder toepassing van de algemene voorwaarden van de CBW (hierna: CBW-voorwaarden).
2.2. Eiseres heeft in de periode van 21 oktober 2008 tot 8 oktober 2009 gebruik gemaakt van voorbedrukte orderbonnen/standaardkoopovereenkomsten waarin onder het kopje ‘Betalingsvoorwaarden’ de volgende betalingsmogelijkheden worden genoemd:
“
? het volledige aankoopbedrag wordt uiterlijk tien werkdagen per bank/12 werkdagen per giro voor levering bijgeschreven op ons bank- of gironummer. Vier weken voor uitlevering ontvangt U een brief met nadere gegevens;
? het volledige aankoopbedrag wordt uiterlijk vijf werkdagen voor levering telefonisch of via internetbankieren overgeboekt op ons bankrekeningnummer. Vier weken voor uitlevering ontvangt U een brief met nadere gegevens;
Let op “geen geld geen keuken”. Alle huidige en toekomstige acties zijn verrekend. “
De zinsnede “Let op ‘geen geld geen keuken” wordt niet vermeld op de orderbonnen/standaardkoopovereenkomsten voor showroomkeukens.
2.3 Toepasselijke regelgeving
De rechtbank merkt allereerst op dat de gestelde (doorlopende) overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009, zodat op grond van artikel IV van de Vierde Tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het recht van vóór 1 juli 2009 van toepassing is.
Verweerder is op grond van artikel 2.2 juncto artikel 2.7, eerste lid, juncto bijlage b, van de Whc belast met onder meer de handhaving van artikel 8.8 van de Whc.
In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht neemt. Dit betreft de artikelen 6:193a tot en met 6:193j van het BW, ook genoemd de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (Wet OHP)
In artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien de handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt voor zover de verplichting concreet en kenbaar is, en de handelaar aangeeft dat hij aan die gedragscode gebonden is, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
Dit artikel is de implementatie van artikel 6, tweede lid, onder b, van Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, hierna: Richtlijn).
Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW wordt het volgende verstaan onder gedragscode: "regels die vaststellen hoe handelaren die zich aan de code binden, zich gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren en die niet bij of krachtens wettelijke voorschriften zijn vastgesteld".
De gedragscode waarop het geschil betrekking heeft zijn de algemene voorwaarden van de CBW. In deze CBW-voorwaarden zijn regels opgenomen over onder meer de zogenoemde aanbetalingsgarantie (artikel 5 en Pro 17) en de voorwaarde dat betaling bij aflevering geschiedt (artikel 11), hierna ook: de CBW-garantieregeling.
Ingevolge artikel 5 van Pro de CBW-voorwaarden is de ondernemer gerechtigd bij het aangaan van een overeenkomst met een consument een aanbetaling te vragen. De hoogte van het maximum percentage is afhankelijk van het product. Voor keukens dan wel onderdelen daarvan, geldt een maximum aanbetalingpercentage van 15%. Op deze aanbetaling is de garantie van artikel 17 van Pro de voorwaarden van toepassing, mits volgens de procedure genoemd in dat artikel wordt gehandeld.
Artikel 17 van Pro de CBW-voorwaarden regelt dat indien de onderneming voor levering niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen, een andere CBW-erkende onderneming de overeenkomst overneemt en - bij keukens - de 15% aanbetaling in mindering op de koopsom wordt gebracht.
In artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden is bepaald dat elke overeenkomst van koop en verkoop (…) geschiedt onder de algemene conditie: contante betaling netto bij aflevering. Contante betaling omvat ook bijschrijving van het verschuldigde bedrag op een door de ondernemer aangegeven bank- of girorekening op het tijdstip van aflevering of betaling door middel van door banken erkende vormen van elektronisch betalen.
Ingevolge artikel 2.9, van de Whc (oud) kan verweerder, indien zij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, de overtreder een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete opleggen.
In artikel 2.23 van de Whc is bepaald:
“1. De Consumentenautoriteit kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt.
2. De Consumentenautoriteit maakt een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid te voren bekend aan de overtreder; indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft geschiedt dit gelijktijdig met het in de gelegenheid stellen van de overtreder daarover zijn zienswijze naar voren te brengen.
3. De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen.’
2.4 Standpunt partijen inzake de overtreding
2.4.1 Verweerder is van mening dat eiseres door van consumenten te verlangen dat het volledige aankoopbedrag - afhankelijk van de betalingswijze - 12, 10 of 5 dagen voorafgaand aan de levering wordt betaald, zich niet houdt aan de CBW-voorwaarden en daarmee de gedragscode waarbij zij is aangesloten niet naleeft. Eiseres handelt daardoor - aldus verweerder - in strijd met het bepaalde in artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW.
2.4.2 Eiseres is van mening dat niet helder tot uitdrukking is gebracht wat de concrete en kenbare verplichting is die naar het oordeel van verweerder door eiseres wordt geschonden. Eiseres heeft er daarbij op gewezen dat beide partijen van opvatting zijn dat eiseres niet verplicht is om met iedere consument overeen te komen dat betaling van de koopprijs eerst geschiedt op het tijdstip van feitelijke levering van de keuken. Dat vloeit immers niet voort uit de tekst van artikel 11 van Pro de CBW-voorwaarden. Het concrete verwijt is dat eiseres ‘company policy’ zou maken van het afwijken van het bepaalde in dat artikel. Eiseres stelt dat uit artikel 11 van Pro de CBW-voorwaarden niet de verplichting voor eiseres voortvloeit om de consument nadrukkelijk de mogelijkheid te bieden om bij aflevering te betalen, noch om die mogelijkheid actief naar de consument te communiceren of zelfs te stimuleren.
2.5 Beoordeling
2.5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de CBW-voorwaarden zijn aan te merken als een gedragscode in de zin van artikel 6:193c, van het BW en dat eiseres aan de CBW-voorwaarden gebonden is. Tussen partijen is ook niet in geschil dat eiseres artikel 5 van Pro de CBW-voorwaarden, waarin - kort weergegeven - is bepaald dat voor keukens dan wel onderdelen daarvan een maximum aanbetalingpercentage van 15% mag worden gevraagd, heeft overtreden, door bij aankoop van een showroomkeuken een aanbetaling van 25% te verlangen. Eiseres heeft haar handelwijze in dit opzicht inmiddels aangepast.
2.5.2 Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden concreet is. De tekst laat er naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel over bestaan dat een consument eerst bij aflevering van - in dit geval een keuken - behoeft te betalen. Met de ratio van de CBW-voorwaarden (te weten extra bescherming van de consument) noch met het doel en strekking van artikel 11 van Pro de CBW-voorwaarden valt te verenigen dat eiseres, zoals blijkt uit haar voorbedrukte orderbonnen, standaard van consumenten verlangt dat zij enkele dagen voor aflevering de gekochte keuken betalen. Immers het hanteren van deze voorbedrukte orderbonnen/standaardkoopovereenkomsten brengt met zich mee dat de consument standaard wordt gevraagd om vóór aflevering van de keuken te betalen. De rechtbank wijst in dit verband ook op de verklaring van [naam], [functie], in een gesprek met verweerders ambtenaren op 18 november 2008, alsmede de verklaring van [naam], [functie], in een gesprek met verweerders ambtenaren op 27 november 2008, waaruit volgt dat zij (contante) betaling bij aflevering niet stimuleren.
Hoewel in de tekst van artikel 11 van Pro de CBW-voorwaarden niet de verplichting is opgenomen om de consument nadrukkelijk de mogelijkheid te bieden om bij aflevering te betalen, of die mogelijkheid actief naar de consument te communiceren of te stimuleren, valt de handelwijze van eiseres om met orderbonnen standaard anders overeen te komen dan hetgeen artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden als standaard voorschrijft wel aan te merken als een overtreding van dit artikel. Gelet op het beoogde doel van de Richtlijn en de daarop gebaseerde Wet OHP (te weten het bieden van een hoog niveau van bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken, die het vertrouwen van de consument ondermijnen en de markt ontregelen, omdat de consument daardoor geen goede keuzes kan maken, zie MvT, TK 2006-2007, 30928, nr. 3) dient de algemene regel van artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden immers uitgangspunt te zijn in plaats van uitzondering.
2.5.3 De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder het in artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW vereiste causale verband tussen het besluit van de gemiddelde consument tot het aangaan van een overeenkomst en het hanteren van de gedragscode door de onderneming, voldoende heeft onderbouwd. Verweerder heeft gesteld dat het aannemelijk is dat de gemiddelde consument die een beslissing neemt over de aanschaf van een nieuwe keuken daarbij de omstandigheid betrekt dat een onderneming is aangesloten bij de CBW en dat die omstandigheid zijn beslissing zodanig kan beïnvloeden dat hij overgaat tot een aankoop bij die onderneming. Daarbij is van belang dat eiseres zich nadrukkelijk profileert met haar CBW-erkende status, zodat consumenten van die status op de hoogte zullen zijn. Het is aannemelijk dat de gemiddelde consument zich bij het nemen van een aankoopbeslissing met betrekking tot een nieuwe keuken, juist vanwege de grote financiële bedragen die daarmee gemoeid zijn, ook daadwerkelijk zal laten leiden door het feit dat eiseres is aangesloten bij een branchevereniging. Het zal de consument duidelijk zijn dat aan de CBW-erkende status voor hem als consument bepaalde extra voordelen en zekerheden zijn verbonden die hij bij andere, niet aangesloten keukenaanbieders, niet zou hebben. Daarbij gaat het om veilige aanbetaling, extra productgarantie en onpartijdige klachtbehandeling. Deze voordelen worden door de CBW ook nadrukkelijk naar de consument uitgedragen. Die extra voordelen en zekerheden kunnen ertoe leiden dat de consument besluit zijn keuken bij eiseres te kopen en niet bij een andere keukenonderneming.
2.6 De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht heeft gesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW. Daarmee staat vast dat verweerder in beginsel de bevoegdheid toekomt om handhavend op te treden.
2.7 Last onder dwangsom
2.7.1 Eiseres heeft aangevoerd dat de verplichting die dient te worden nagekomen duidelijk en voldoende concreet dient te zijn en ook in de last onder dwangsom duidelijk en voldoende concreet dient te zijn omschreven. Hiervan is naar haar mening geen sprake.
2.7.2 Uit hetgeen hiervoor onder 2.5.2 is overwogen, volgt dat de rechtbank van oordeel is dat de verplichting die ingevolge artikel 11 van Pro de CBW-voorwaarden dient te worden nagekomen voldoende concreet is. De rechtbank acht voorts de opgelegde last onder dwangsom ter zake van de overtreding van die bepaling voldoende duidelijk en concreet. De last omschrijft op welke wijze er aan de last kan worden voldaan. In de last is - voor zover thans van belang - immers opgenomen dat eiseres haar handelspraktijk in overeenstemming dient te brengen met artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW door bijvoorbeeld:
“
a. op haar voorbedrukte koopovereenkomsten de volgende wijzigingen aan te brengen:
- onder het kopje ‘Betalingsvoorwaarden’:
Een tekst luidende: “Uiterlijk bij aflevering dient het volledige aankoopbedrag aan eiseres te worden voldaan.’
b. haar overige informatie, zoals haar website, met betrekking tot de betalingsvoorwaarden in overeenkomstige zin aan te passen;
c. haar medewerkers omtrent de gewijzigde betalingsvoorwaarden te informeren en te instrueren.”
Dat in de last deze maatregelen als voorbeeld zijn opgenomen, brengt niet mee dat de last onvoldoende concreet zou zijn. Daarmee wordt slechts tot uitdrukking gebracht dat eiseres eventueel ook op andere wijze de gewraakte overtreding kan beëindigen. In praktijk is dit ook gebleken. Eiseres heeft immers inmiddels met een gelijksoortige tekst aan de last voldaan en heeft ter zake geen dwangsommen verbeurd.
2.8. Boete
2.8.1 Ter zitting heeft verweerder - onweersproken door eiseres - verklaard dat de overtreding van artikel 5 van Pro de CBW-voorwaarden niet aan de boete ten grondslag ligt.
2.8.2 Bij bestreden besluit I heeft verweerder gesteld dat zij de duur van de overeenkomst, ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen bij de bepaling van de boete in het primaire besluit, maar dit nu achterwege laat in verband met het beginsel van reformatio in peius. De duur mede in aanmerking nemende zou de boete namelijk hoger zijn uitgevallen. De schaal waarop de overtreding heeft plaatsgevonden is door verweerder niet meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de boete.
2.8.3 Eiseres heeft aangevoerd dat een eenduidig boetebeleid ontbreekt. Eiseres heeft gesteld dat de verweten gedraging niet ernstig is, laat staan zeer ernstig. De zogenaamde vooruitbetaling heeft in de regel slechts in de betreffende gevallen plaatsgevonden zeer kort voor de aflevering. Als er al sprake is van een risico voor de consument dan is dit risico uitermate beperkt gebleven. Er kan niet worden gesproken van een ernstige verwijtbaarheid. De handelwijze van eiseres was bekend, er zijn nimmer klachten van CBW of klanten daarover binnengekomen en gelet op de redactie van artikel 5 en Pro 11 van de CBW-voorwaarden heeft eiseres te goeder trouw in de veronderstelling verkeerd dat betaling per bank die zij op basis van het standaardformulier vroeg kon worden beschouwd als een contante betaling bij aflevering. Van opzettelijk handelen in strijd met de CBW-voorwaarden kan dan ook niet worden gesproken.
Voorts heeft eiseres aangevoerd dat verweerder de boete ten onrechte met € 10.000,--, heeft verhoogd. Er is naar haar mening geen sprake van een boeteverhogende omstandigheid. Ook betwist zij dat zij heeft toegezegd mee te werken aan het doen van een toezegging.
2.8.4 Beoordeling
2.8.4.1 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. Ten aanzien van boetes opgelegd wegens op of na 1 juli 2009 gepleegde overtredingen, is de rechter op grond van artikel 8:72a Awb hiertoe zelfs verplicht.
2.8.4.2 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 2.15, tweede lid, van de Whc vermelde maximum van € 450.000,--. In artikel 2.21 van de Whc is bepaald dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening houdt met de ernst en de duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Verweerder houdt daarbij zonodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Op grond van artikel 2.19, eerste lid, van de Whc legt verweerder geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
2.8.4.3 Gelijk de rechtbank al eerder heeft overwogen - onder meer in haar uitspraken van 26 november 2002 (LJN AR4219) en 25 februari 2010 (LJN BL6368) - kan het feit dat verweerder op het moment van het nemen van de boetebeschikking (nog) geen boetebeleid had ontwikkeld niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 2.21 van de Whc geeft voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.
2.8.4.4 Verweerder heeft de ernst van de overtreding bepaald aan de hand van een tweetal kernbelangen. Die kernbelangen zijn de normen (of waarden) die ten grondslag liggen aan - het doel van - de Whc en in dit geval, de Wet OHP. Een kernbelang dat een zeer belangrijke rol speelt bij (het niet naleven van) de bepalingen van de Wet OHP is het consumentenvertrouwen. Bij het bepalen van de ernst van de onderhavige overtreding heeft verweerder in aanmerking genomen dat eiseres profiteert van de voordelen van de CBW-erkend regeling als marketinginstrument, maar zich niet houdt aan de daarin gemaakte afspraken. Hierdoor is sprake van een zeer ernstige bedreiging van het vertrouwen van de consument ten aanzien van gedragscodes in het algemeen en de CBW-voorwaarden in het bijzonder. Bovendien is deze handelspraktijk schadelijk voor de werking van zelfregulering in het algemeen, het tweede kernbelang van de Wet OHP. De consument, consumentenorganisaties, branchegenoten en een toezichthouder als verweerder moeten kunnen vertrouwen op een goede werking en naleving van de in het verband van zelfregulering gemaakte afspraken, aldus verweerder.
2.8.4.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder toereikend heeft gemotiveerd waarom sprake is van een ernstige overtreding door te wijzen op de bedreiging van het consumentenvertrouwen in gedragscodes in het algemeen en de CBW-voorwaarden in het bijzonder, alsook de bedreiging van de werking van zelfregulering. Gelet hierop en mede gelet op het in artikel 2.15, tweede lid, van de Whc vermelde boetemaximum, acht de rechtbank een basisboetebedrag van € 100.000,-- niet onevenredig.
2.8.4.6 Verweerder heeft dit basisbedrag met € 10.000,--,verhoogd wegens de (door verweerder gestelde) non-coöperatieve houding van eiseres. Verweerder stelt dat hierdoor de overtreding onnodig veel langer heeft geduurd, waardoor een aanzienlijk groter aantal consumenten potentieel in hun belangen zijn geschaad. Voorts verwijt verweerder eiseres dat zij niet tijdig en duidelijk heeft aangegeven niet te willen meewerken aan een toezegging.
2.8.4.7 De rechtbank is van oordeel dat dit geen omstandigheden zijn die aanleiding geven de boete te verhogen. Deze omstandigheden dienen veeleer te worden gekwalificeerd als het standpunt van een overtreder die het niet eens is met de interpretatie van een wettelijke regel en met het oog daarop in het kader van het boetetraject een bepaalde ‘proceshouding’ aanneemt. Verweerder heeft in dit opzicht ten onrechte het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Consumentenautoriteit van 16 april 2010 niet overgenomen, dan wel zijn afwijking daarvan ontoereikend gemotiveerd. Daarbij merkt de rechtbank op dat uit de stukken bovendien niet blijkt dat eiseres heeft toegezegd mee te zullen werken aan een toezegging. De rechtbank concludeert dan ook dat verweerder het basisboetebedrag van
€ 100.000,-- ten onrechte heeft verhoogd met een bedrag van € 10.000,--.
2.9 Conclusie met betrekking tot bestreden besluit I
Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met artikel 2.21 van de Whc. De rechtbank zal ten aanzien van de boete zelf in de zaak voorzien en het sanctiebesluit op dit punt herroepen, en de boete bepalen op € 100.000,--.
2.10 Publicatiebesluit
2.10.1 In de parlementaire geschiedenis van artikel 2.23 van de Whc (TK 2005-2006, 30 411, nr. 3, p. 36) wordt het volgende vermeld:
“De bevoegdheid tot openbaarmaking is beperkt tot de bestuursrechtelijk te handhaven regels. Bij het voornemen tot het nemen van een beschikking, maakt de ConsumentenAutoriteit tevens het voornemen tot openbaarmaking van die beschikking kenbaar. Een dergelijke beschikking kan de ConsumentenAutoriteit uit eigen beweging pas twee weken nadat het besluit op grond van de in de Awb voorgeschreven wijze bekend is gemaakt aan de overtreder, openbaar maken (artikel 2.16, derde lid van het wetsvoorstel). Aldus is de overtreder in de gelegenheid een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter te vragen om zo nodig openbaarmaking te verhinderen. Als de ConsumentenAutoriteit direct zou kunnen openbaar maken, is het publicitaire leed immers al geleden: een voorlopige
voorziening hangende een bezwaarschrift heeft dan weinig zin meer.”
2.10.2 Verweerder heeft in bestreden besluit II uiteengezet welke invulling zij aan haar discretionaire bevoegdheid geeft. Verweerders vaste gedragslijn is sanctiebesluiten openbaar te maken. Voor verweerder vormt publicatie een middel om verantwoording af te leggen over haar werkzaamheden en de consumenten te informeren. Publicatie dient ook de transparantie van het werk van verweerder voor (gedupeerde) consumenten. Degene op wiens bescherming de Whc is gericht moet kennis kunnen nemen van wat verweerder als handhaver van die wet doet. Om consumenten effectief te informeren en/of waarschuwen acht verweerder het van belang de naam van de overtredende onderneming te publiceren en derhalve het sanctiebesluit niet te anonimiseren. Publicatie van het onderhavige sanctiebesluit is volledig in lijn met deze vaste gedragslijn van verweerder en er is volgens verweerder geen reden om in dit geval van haar vaste gedragslijn af te wijken.
2.10.3 Naar het oordeel van de rechtbank geeft verweerder hiermee geen onjuiste of onredelijke invulling aan haar in artikel 2.23 van de Whc opgenomen discretionaire bevoegdheid.
2.10.4 Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010, LJN BO3468, stelt de rechtbank vast dat de beoordeling van het publicatiebesluit de rechtmatigheidtoets van het sanctiebesluit volgt. Indien het openbaar gemaakte sanctiebesluit de rechtmatigheidtoets niet kan doorstaan, geldt dat verweerder het sanctiebesluit niet had mogen publiceren. Nu uit het voorgaande blijkt dat het sanctiebesluit wat betreft de hoogte van de boete niet in stand kan blijven, is de rechtbank van oordeel dat verweerder het sanctiebesluit in zoverre niet had mogen publiceren.
2.11 Conclusie met betrekking tot bestreden besluit II
Het beroep tegen bestreden besluit II dient gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit II komt voor vernietiging in aanmerking voor zover dit ziet op publicatie van de hoogte van de boete. De rechtbank zal verweerder opdragen binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak de publicatie van het sanctiebesluit te rectificeren in die zin dat de aan eiseres opgelegde boete door de rechtbank is vastgesteld op
€ 100.000,--.
2.12 Proceskosten
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 2.622,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen bestreden besluit I gegrond,
vernietigt bestreden besluit I voor zover dit ziet op de hoogte van de boete,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van bestreden besluit I, hetgeen in dit geval inhoudt dat het sanctiebesluit in die zin wordt herroepen, dat aan eiseres een boete van € 100.000,--, wordt opgelegd,
verklaart het beroep tegen bestreden besluit II gegrond,
vernietigt bestreden besluit II voor zover dit ziet op de publicatie van de hoogte van de boete,
draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak het publicatiebesluit in die zin te rectificeren dat de aan eiseres opgelegde boete door de rechtbank is bepaald op € 100.000,--,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 596,--
(2 x € 298,--,) vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van in totaal € 2.622,--.
Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. A.J.J. van Rijen en
mr. A. van Gijzen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 14 april 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: