Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 11/1484 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres (hierna: [A]),
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 21 februari 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 7 september 2010 tot oplegging van een last onder dwangsom strekkende tot het voorkomen van herhaling van overtreding van artikel 51a, eerste lid, van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM daarbij haar deelbeslissing tot openbaarmaking van de last bij verbeurte van de dwangsom als bedoeld in artikel 1:99 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gehandhaafd.
Tegen het bestreden besluit heeft [A] beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2011. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam. Voorts is verschenen [B], bestuurder van [A]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag. Voorts is verschenen mr. A.L.J. de Wit, werkzaam bij AFM.
2 Overwegingen
2.1 Ter zitting heeft AFM betoogd dat [A] geen procesbelang meer heeft bij het door haar ingestelde beroep. Daartoe is aangevoerd dat bij het besluit van 7 september 2010 is bepaald dat de dwangsom zal gelden voor een periode van een jaar volgende op de geboden begunstigingstermijn van vijf werkdagen, dat die termijn van een jaar inmiddels is verstreken zonder dat [A] enige dwangsom heeft verbeurd en dat [A] niet heeft gesteld anderszins schade te hebben geleden door de lastoplegging. Hoewel AFM dit verweer ter zitting weer heeft ingetrokken, zal de rechtbank zich niettemin over het procesbelang van [A] buigen nu de toegang tot de rechter een kwestie van openbare orde is.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] procesbelang gehouden bij haar beroep. De rechtbank overweegt in dit verband dat [A] in bezwaar heeft verzocht om vergoeding van de kosten die samenhangen met het maken van bezwaar. Gelet op artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt een dergelijk verzoek uitsluitend gehonoreerd indien het primaire besluit moet worden herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Nu tegen het bestreden besluit beroep is ingesteld, waarbij overigens ook uitdrukkelijk is verzocht om een proceskostenveroordeling, dient de rechtbank zich gelet op artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb te buigen over de vraag of het bezwaar had moeten leiden tot herroeping van de primaire last onder dwangsom (vergelijk de uitspraak van de rechtbank van 13 januari 2006, LJN AU9926).
2.2 Artikel 19 van Pro de Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten (hierna: MiFID) ziet op de door de lidstaten voor te schrijven gedragsregels die beleggingsondernemingen in acht dienen te nemen bij het verrichten van beleggingsdiensten voor cliënten. In het tweede lid is bepaald dat alle aan cliënten of potentiële cliënten verstrekte informatie, met inbegrip van publicitaire mededelingen, correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn en dat publicitaire mededelingen duidelijk als zodanig herkenbaar moeten zijn.
Artikel 27 van Pro Richtlijn 2006/73/EG tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG (hierna: Uitvoeringsrichtlijn MiFID) luidt:
“1. De lidstaten verplichten beleggingsondernemingen ervoor te zorgen dat alle informatie, met inbegrip van publicitaire mededelingen, die zij richten aan niet-professionele of potentiële niet-professionele cliënten of zodanig verspreiden dat ze waarschijnlijk
door deze cliënten wordt ontvangen, voldoet aan de voorwaarden van de leden 2 tot en met 8.
2. De in lid 1 bedoelde informatie bevat de naam van de beleggingsonderneming.
De informatie is accuraat en wijst niet op de mogelijke voordelen van een beleggingsdienst of financieel instrument zonder dat ook een correcte en duidelijke indicatie van de desbetreffende risico’s wordt gegeven.
De informatie is toereikend en door de presentatie ervan te begrijpen voor het gemiddelde lid van de groep tot wie zij is gericht of door wie zij waarschijnlijk zal worden ontvangen.
Belangrijke zaken, vermeldingen of waarschuwingen worden niet verhuld, afgezwakt of verdoezeld.
(…)”
Ingevolge artikel 1:79, aanhef en onder a van de Wft in verbinding met de bijlage bij dit artikel kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 4:19, eerste tot en met derde lid, van de Wft.
Ingevolge artikel 1:99, eerste lid, van de Wft maakt AFM een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.
Artikel 4:19 van Pro de Wft luidt:
“1. Een financiële onderneming draagt er zorg voor dat de door of namens haar verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan ingevolge dit deel te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie.
2. De door een beleggingsonderneming aan cliënten verstrekte informatie is correct, duidelijk en niet misleidend. De vorige volzin is van overeenkomstige toepassing op informatie die ingevolge deze afdeling is verstrekt door een financiële onderneming die geen beleggingsonderneming is.
3. De financiële onderneming draagt er zorg voor dat het commerciële oogmerk van de verstrekte of beschikbaar gestelde informatie als zodanig herkenbaar is.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het tweede lid, voor zover de informatie, bedoeld in dat lid, verstrekt wordt in het kader van het verlenen van beleggingsdiensten.”
In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is overwogen:
“Dat betekent bijvoorbeeld dat in een reclame-uiting geen informatie over rendementen mag worden opgenomen die in strijd is met informatie over rendementen die op grond van de wet voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst inzake een beleggingsproduct moet worden verstrekt. Deze norm sluit aan bij artikel 19, tweede lid, van de MiFID. Als informatie anders wordt gepresenteerd dan vergelijkbare informatie of bijvoorbeeld wordt verstopt in een grote hoeveelheid andere informatie om de ware boodschap te verhullen, is de verstrekte informatie niet alleen onduidelijk, maar waarschijnlijk ook misleidend. Daarom is er voor gekozen om artikel 4:19, eerste lid, ook voor informatie in verband met
beleggingsdiensten of financiële instrumenten te handhaven.”
Kamerstukken II 2006/07, 31 086, nr. 3, p. 118-119).
Artikel 51a van het BGfo luidt:
“1. De door een beleggingsonderneming aan een niet-professionele belegger verstrekte informatie:
a. bevat de naam van de beleggingsonderneming;
b. is accuraat en wijst niet op de mogelijke voordelen van een beleggingsdienst of financieel instrument zonder dat ook een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico’s wordt gegeven;
c. is toereikend en door de presentatie ervan te begrijpen voor het gemiddelde lid van de groep tot wie zij is gericht; en
d. geeft belangrijke zaken, vermeldingen of waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt weer.
(…)”
In de artikelsgewijze toelichting bij het Besluit gereglementeerde markten Wft, dat voorziet in opneming van artikel 51a in het BGfo, is te lezen:
“Artikel 51a is gebaseerd op artikel 4:19, vierde lid, van de wet en dient ter omzetting van artikel 27 van Pro de uitvoeringsrichtlijn MiFID. De algemene norm uit artikel 19, tweede lid, MiFID dat alle door beleggingsondernemingen verstrekte informatie correct, duidelijk en niet-misleidend mag zijn en die is opgenomen in artikel 4:19, tweede lid van de wet wordt
nader uitgewerkt in artikel 27 van Pro de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Dit artikel bevat voorwaarden waaraan de informatie van de beleggingsonderneming moet voldoen om te kunnen worden aangemerkt als correct, duidelijk en niet misleidend en is mede van toepassing op reclame-uitingen. Artikel 27 van Pro de uitvoeringsrichtlijn MiFID heeft zowel
betrekking op verplicht te verstrekken informatie als op onverplicht door de beleggingsonderneming te verstrekken informatie. Aangezien paragraaf 8.1.3 van het Bgfo enkel betrekking heeft op onverplicht te verstrekken informatie is voor implementatie van artikel 27 van Pro de uitvoeringsrichtlijn MiFID een nieuwe paragraaf 8.1.2a in het Bgfo
opgenomen.
Het eerste lid, aanhef, dient ter omzetting van artikel 27, eerste lid van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Een beleggingsonderneming is verplicht ervoor zorg te dragen dat alle informatie, met inbegrip van reclameuitingen, gericht aan (potentiële) niet-professionele beleggers voldoet aan de in dit artikel vermelde voorwaarden. Deze verplichtingen gelden ook in geval van verspreiding van informatie op zodanige wijze dat de informatie waarschijnlijk door (potentiële) niet-professionele beleggers kan worden
ontvangen.
(…)
Artikel 27, tweede lid, uitvoeringsrichtlijn MiFID wordt omgezet in de onderdelen a tot en met d van het eerste lid. (…).
De in dit artikel opgenomen voorwaarden waaraan informatie van beleggingsondernemingen aan (potentiële) cliënten moet voldoen, moeten op een passende en evenredige manier worden toegepast op mededelingen aan niet-professionele beleggers. Dit betekent dat bijvoorbeeld rekening mag worden gehouden met het communicatiemiddel en de informatie die met de mededeling wordt overgebracht. Het is met name niet passend om dergelijke voorwaarden toe te passen op reclame-uitingen die slechts bestaan uit de naam, logo of ander beeldmerk van de onderneming, een contactadres, of een verwijzing naar de door de onderneming verrichte beleggingsdiensten of naar haar vergoedingen en provisies.
Informatie is op grond van MiFID en de uitvoeringsrichtlijn MiFID misleidend indien deze neigt naar misleiding van de persoon tot wie de informatie is gericht of deze waarschijnlijk ontvangt. Het is daarbij niet relevant of de informatieverstrekker zelf de informatie misleidend acht of misleiding beoogt.”
(Stb. 2007, 407, p. 83-84).
2.3 [A], die beschikt over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 2:96 van Pro de Wft, is op […] 2010 een reclamecampagne gestart betreffende de uitgifte door [C] van obligaties (hierna: [D] obligaties) met een nominale waarde van elk € 5.000 aan het publiek in Nederland.
2.4 […]
2.5 AFM heeft vastgesteld dat [A] via televisie en internet reclame heeft gemaakt voor [D] obligaties. Op […] 2010 is een televisiereclameboodschap van 40 seconden uitgezonden met de volgende gesproken tekst (letterlijke weergave):
“[A]. […]
[A] presenteert hierbij een nieuwe […]obligatie. [D]. Met als zekerheid het eerste recht van hypotheek op […].
U ontvangt […]% vaste rente op de looptijd van [D] is maximaal 4 jaar. Deelnemen kan vanaf 10.000 euro. Kijk op onze site.
Lees niet alleen over onze successen in het verleden, maar ook over deze nieuwe […]% obligatie. Kijk op [A].”
Op internet is op […] van tenminste […] 2010 een internetbanner geplaatst met de volgende tekst:
“Eerste recht hypotheek.
Vastgoed obligatie.
[…]% vaste rente.”
2.6 AFM is tot de conclusie gekomen dat [A] met beide reclame-uitingen artikel 51a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden, omdat in zowel het televisiereclamespotje als de internetbanner is nagelaten de specifieke risico’s die aan het product zijn verbonden te vermelden. Door de risico’s uitsluitend in het prospectus te vermelden is volgens AFM sprake van overtreding van voornoemde bepaling.
2.7 [A] betoogt dat AFM in haar besluit van 7 september 2010 noch in het bestreden besluit concreet heeft gemaakt welk verwijt [A] wordt gemaakt. Dit betoog faalt.
AFM heeft [A] in niet voor misverstand vatbare bewoordingen het verwijt gemaakt dat zij in haar reclame-uitingen ter zake van [D] obligaties achterwege heeft gelaten specifieke risico’s te noemen. AFM heeft er daarbij op gewezen dat indien in een reclame-uiting zulke specifieke voordelen worden genoemd als “[…]% vaste rente” dat dan niet kan worden nagelaten om enige aandacht te besteden aan de aan het product klevende bijzondere risico’s die het ontvangen van “[…]% vaste rente” onzeker maken. AFM heeft ten aanzien van het televisiereclamespotje overwogen dat de algemene disclaimer die aan het einde van het spotje is weergegeven, niet kan gelden als voldoende waarschuwing. AFM heeft daarbij in aanmerking genomen dat die boodschap slechts drie seconden zichtbaar is en zeer slecht leesbaar is vanwege de beperkte lettergrootte en achtergrond. Met betrekking tot de banner heeft AFM overwogen dat in de banner zelf niet slechts kan worden volstaan met het noemen van voordelen van het product.
Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldoende duidelijk welke gedragingen volgens AFM een overtreding opleveren en dat [A] wordt gelast om zich in toekomstige reclame-uitingen ter zake van financiële instrumenten niet meer schuldig te maken aan dergelijke gedragingen.
2.8 [A] betoogt dat AFM haar niet het verwijt kan maken dat zij in haar reclame-uitingen spreekt van “vaste rente” nu AFM ter zake van een eerdere reclame-uiting van [A] had geconcludeerd dat de term “vaste rente” geen afbreuk doet aan de verplicht te verstrekken informatie, en niets anders bedoeld wordt dan een rente die hetzelfde blijft gedurende de looptijd van de lening. Voorts meent [A] dat die eerdere interpretatie van AFM juist is, zodat op dit punt geen sprake kan zijn van enige overtreding. Dit betoog faalt. AFM maakt [A] namelijk niet zozeer het verwijt dat zij in haar reclame-uitingen spreekt van “vaste rente”, maar dat zij heeft nagelaten om daarbij te wijzen op de wel in het prospectus opgenomen specifieke productkenmerken die maken dat het ongewis is dat “[…]% vaste rente” zal worden ontvangen door de belegger.
2.9 [A] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat zij niet verplicht was in haar televisiereclame-uiting te wijzen op specifieke risico’s, maar dat het voldoende is te wijzen op het bestaan van risico’s, hetgeen volgens haar is gebeurd via de disclaimer met de tekst:
“De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. Dit product bevat kosten en risico’s. Raadpleeg hiervoor het prospectus.”
De rechtbank overweegt in dit verband dat waar [A] de specifieke voordelen van het financiële instrument opnoemde in haar televisiereclameboodschap, zij gelet op artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo gehouden was om in ieder geval ook een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico’s te geven. Nu de mogelijke risico’s juist waren verbonden aan de uitkering van de “[…]% vaste rente”, heeft AFM in haar besluitvorming niet ten onrechte gesproken van specifieke risico’s die hadden moeten worden genoemd.
De algemene disclaimer die aan het einde van het spotje is weergegeven, kan niet gelden als voldoende waarschuwing. Met AFM neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat die boodschap niet alleen zeer algemeen is en niet duidelijk is hoe die zich verhoudt tot de specifieke voordelen die zijn genoemd, maar voorts dat die boodschap slechts drie seconden zichtbaar is en zeer daarbij slecht leesbaar is vanwege de beperkte lettergrootte en achtergrond. Dit acht de rechtbank in strijd met artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder d, van het BGfo, dat vermeldt dat waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt mogen worden weergeven.
2.10 [A] betoogt dat de internetbanner geen afzonderlijke reclame-uiting is, maar onderdeel daarvan uitmaakt. In dit verband wijst zij er op dat op basis van de banner alleen niet kan worden deelgenomen aan de emissie. De belegger zal moeten doorklikken naar een informatiepagina waarop wel alle belangrijke kenmerken van de aanbieding staan vermeld, inclusief de risico’s in het prospectus. Dit betoog faalt.
De normstelling van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo heeft in overeenstemming met artikel 27 van Pro de Uitvoeringsrichtlijn MiFID uitdrukkelijk betrekking op iedere vorm van informatieverstrekking, met inbegrip van reclame-uitingen. In de toelichting bij het Besluit gereglementeerde markten Wft, dat voorziet in opneming van artikel 51a in het BGfo, is opgemerkt dat rekening mag worden gehouden met het communicatiemiddel en de informatie die met de mededeling wordt overgebracht en dat het met name niet passend is om dergelijke voorwaarden toe te passen op reclame-uitingen die slechts bestaan uit de naam, logo of ander beeldmerk van de onderneming, een contactadres, of een verwijzing naar de door de onderneming verrichte beleggingsdiensten of naar haar vergoedingen en provisies. De banner in kwestie bevat juist niet enkel dergelijke algemene informatie over de beleggingsonderneming en haar diensten, maar bevat nu juist productkenmerken van [C]obligatie. Gelet hierop rustte op [A] de verplichting om te voorkomen dat de banner alleen de voordelige productkenmerken zou bevatten.
2.11 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat [A] artikel 51a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden, zodat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt handhavend op te treden. De onderhavige last ziet op het voorkomen van een herhaling van overtreding van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo. De rechtbank is van oordeel dat AFM in redelijkheid tot deze lastoplegging heeft kunnen overgaan. Zij neemt daarbij in aanmerking dat AFM de rechtsvoorganger van [A] eerder met het voornemen tot een aanwijzing heeft gewaarschuwd ter zake van een soortgelijke overtreding. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat door [A] niet is onderbouwd, slaagt niet.
2.12 De rechtbank acht de door AFM geboden begunstigingstermijn van vijf werkdagen niet onredelijk nu de last ziet op het voorkomen van een herhaling van de overtreding. Voorts is gesteld noch gebleken dat de hoogte van de dwangsom van € 4.000,00 per dag(deel) dat niet wordt voldaan de last tot een maximum van € 80.000,00 onevenredig hoog is.
2.13 De rechtbank vermag ten slotte niet in te zien dat openbaarmaking in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het door AFM uit te oefenen gedragstoezicht als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, van de Wft. Dat door publicatie reputatieschade zal worden geleden is aannemelijk, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Van een verdergaande belangenafweging kan, gelet op de tekst van artikel 1:99 van Pro de Wft geen sprake zijn.
2.14 Gelet op het voorgaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.
2.15 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. M.C. Franken en mr. dr. D. Brugman, leden, in tegenwoordigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 1 december 2011.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – onder wie in elk geval [A] wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.