ECLI:NL:RBROT:2012:BV5469 - Rechtbank Rotterdam - Beoordeling ontslag en loonvordering bij situatie van arb...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie Rotterdam

vonnis

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser, hierna te noemen: [eiser],

gemachtigde: mr. R.E. Teusink te Roosendaal,

tegen

[gedaagde],

gevestigd te Vlaardingen,

gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde],

gemachtigde: mr. J.B. Kloosterman te Rotterdam.

1. Het verloop van het proces

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen.

• het exploot van dagvaarding van 18 augustus 2011 met producties;

• de conclusie van antwoord met producties;

• het vonnis d.d. 6 oktober 2011 waarin een comparitie van partijen is gelast;

• een akte d.d. 11 november 2011 van [eiser], houdende eiswijziging en producties;

• een akte van [gedaagde] met producties, ingekomen ter griffie op 14 november 2011.

De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 28 november 2011 in aanwezigheid van [eiser], bijgestaan door zijn gemachtigde mr. R.E. Teusink, en voor [gedaagde] zijn verschenen haar directeur, de heer [A], en haar office manager, mevrouw [B], bijgestaan door de gemachtigde mr. R. Simons, voor mr. J.B. Kloosterman. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1 [eiser], geboren op [geboortedatum], is op 24 augustus 2006 in dienst getreden bij [gedaagde] als boekhouder. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.900,00 bruto per maand.

2.2 [gedaagde] is een onderneming die zich bezighoudt met het opzetten, onderhouden en coördineren van relatienetwerken, congressen, seminars, cursussen en andere meetings. Bij [gedaagde] zijn omstreeks 20 medewerkers in dienst.

2.3 [eiser] heeft zich op 17 april 2009 ziek gemeld wegens rugklachten.

2.4 Na de ziekmelding heeft [gedaagde] diverse malen, in elk geval zes keer, telefonisch contact opgenomen met [eiser] en heeft zij hem vragen gesteld met betrekking tot haar financiële aangelegenheden. [eiser] heeft deze vragen telkens beantwoord.

2.5 Bij faxbrief van 6 mei 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser] het volgende medegedeeld:

“Ik heb je vanochtend een fax gestuurd met het verzoek even telefonisch contact met me op te nemen. Voor ons is het belangrijk even met jou persoonlijk te bespreken hoe de situatie op dit moment is en hoelang je niet in staat zult zijn naar Vlaardingen te komen. Buiten het bericht dat je naar de specialist bent geweest heb je ons daar niet verder over geïnformeerd.

Gezien het feit dat je niet gereageerd hebt op mijn verzoek even te bellen en ik toch moet weten welke actie wij voor onze administratie moeten ondernemen, leek het me goed dan maar even bij je langs te gaan om de zaak persoonlijk met je te bespreken. Dit lijkt me toch een stuk beter dan faxen over en weer te sturen.

Uiteraard is het een vreemde situatie dat je me voor de deur ziet staan en dat er niet geopend wordt als ik aanbel. Wij vragen ons werkelijk af wat er aan de hand is en waarom de communicatie zo moeilijk verloopt. Alleen reageren per fax is een ongewone zaak in dit geval en ik verzoek je dan ook nogmaals even telefonisch met me contact op te nemen om e.e.a. toe te lichten. (…).”

2.6 Op 18 mei 2009 heeft Arboned het volgende vermeld in de Probleemanalyse en advies:

“Beperkingen en mogelijkheden

Nu vooral beperkt in energie en in concentratievermogen.

Geschiktheid voor eigen of passend werk

Nu niet geschikt voor eigen of passend werk

Prognose

De verwachting is dat het herstel meer dan een maand in beslag zal nemen. (…).”

2.7 [eiser] heeft op 19 mei 2009 door middel van een handgeschreven brief (achter het raam bij zijn voordeur) aan [gedaagde] laten weten:

“Ik herhaal:

Ik heb pijn in mijn bekken en onderrug.

Om verbetering van mijn omstandigheden niet in de weg te staan kan ik niets doen.

Regel het even met een van de medewerkers van [X-Registeraccountants]. Zij zijn financieel volledig op de hoogte van het bedrijf. Zij kunnen op al jouw financiële vragen antwoord geven.

Ik communiceer alleen per fax.(…).”

2.8 Bij faxbrief van 29 mei 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser] het volgende medegedeeld:

“Mijn tweede poging om je een keer thuis te bezoeken mislukte wederom. De eerste keer deed je niet open terwijl je achteraf faxte dat je me gezien had. Nu had je een brief op je raam geplakt aan mij gericht met de mededeling alleen per fax te willen communiceren. Je kwam toch even naar buiten met de mededeling dat je ons niet binnen kon laten. Mijn verzoek was om samen te spreken over het behandelplan zoals Arboned dat aangeeft. Ik heb je gevraagd dat nu op kantoor in Vlaardingen te bespreken op donderdag 4 juni a.s. om 14.00 uur.

Je vertelde dat je deze week naar een osteopaat ging waar je enige weken geleden ook was geweest. Ik informeerde naar de behandeling. Je zei dat ik dan maar op internet moest kijken wat een osteopaat uitvoert.

Je vertelde nog steeds last van je onderrug te hebben en daardoor nog niet te kunnen werken. Je zei het niet eens te zijn met de arts van Arboned die niets aangaf over rugklachten. (...).”

2.9 Bij brief van 5 juni 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser] medegedeeld:

“Bijgaand tref je het antwoordformulier plan van aanpak van ArboNed aan met het verzoek dit door jou ondertekend toe te zenden aan ArboNed (…).

Tevens verzoeken we je op advies van dhr. [C], arts bij ArboNed, voor komende week een afspraak te maken bij het UWV (…) voor een second opinion voor wat betreft je rugklachten.”

2.10 Bij brief van 24 juli 2009 heeft Arboned aan [gedaagde] medegedeeld dat [eiser] op 24 juli 2009 niet op het spreekuur van de bedrijfsarts is geweest en dat Arboned geen bericht van verhindering of herstel heeft ontvangen.

2.11 [gedaagde] heeft bij brief van 4 augustus 2009 het volgende aan [eiser] medegedeeld:

“Wij ontvingen van Arboned bericht dat u in juli geen gevolg heeft gegeven aan de oproep bij de bedrijfsarts. Daar dit in strijd is met artikel 5.2 van uw arbeidsovereenkomst waarin wordt gesteld dat u in geval van arbeidsongeschiktheid gehouden bent de controlevoorschriften stipt na te komen en u zich dient te onderwerpen aan een geneeskundig onderzoek door een geneeskundige, hebben wij ons genoodzaakt gezien het salaris voor de maand juli op te schorten.

Via ArboNed zult u binnenkort een nieuwe oproep ontvangen. Wij adviseren u hieraan gehoor te geven. (…).”

2.12 Op 5 augustus 2009 heeft Arboned in de Periodieke evaluatie vermeld:

“Evaluatie

Datum 05-08-2009

Contact Spreekuur

Stand van zaken Er is inmiddels voldoende behandeling gaande, maar nog een beetje te vroeg om al duidelijk resultaat te zien.

Advies Indien na een week na het spreekuur nog geen nieuwe oproep en/of verslag ontvangen is, dan graag even contact met ons opnemen.Het komt helaas regelmatige voor dat post niet of verkeerd bezorgd

wordt. (…)

Prognose Nog onduidelijk. (…).”

2.13 [gedaagde] heeft het salaris van [eiser] over de maand augustus 2009 ook opgeschort.

2.14 Op 5 september 2009 heeft Arboned in de Periodieke evaluatie vermeld:

“Stand van zaken Er is nog weinig verbetering van de klachten.

Advies De behandeling verder vervolgen. De opgelegde loonsanctie heeft geen positief effect op het herstel. (…).”

2.15 Op 6 oktober 2009 heeft [eiser] [gedaagde] gedagvaard in verband met achterstallig salaris.

2.16 Op 16 oktober 2009 heeft Arboned in de Periodieke evaluatie vermeld:

“Stand van zaken Er is nog weinig vooruitgang. De huidige loonsanctie beïnvloedt de voortgang negatief.

Advies: Deze maatregel dient heroverwogen te worden. (…).”

2.17 Op 20 november 2009 heeft Arboned in de Periodieke evaluatie vermeld:

“Stand van zaken Er is nog steeds geen duidelijkheid over de sancties van werkgever. Dit hindert verder herstel.

Advies Huidige arbeidsrechtelijk geschil zo gauw mogelijk bijleggen. (…).”

2.18 Op 24 december 2009 heeft Arboned in de Periodieke evaluatie vermeld:

“Stand van zaken Nog steeds geen oplossing van arbeidsconflict over uitbetaling. Eerst loonsanctie opheffen, anders zal er geen voortgang bereikt worden (…).”

2.19 Bij vonnis van 12 januari 2010 heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, [gedaagde] onder meer veroordeeld tot betaling van € 8.303,08 aan [eiser] ter zake van salaris over de maanden juli en augustus 2009 en vakantietoeslag.

2.20 Op 8 februari 2010 heeft Arboned in de Periodieke evaluatie vermeld:

“Stand van zaken Werknemer heeft nog steeds beperkingen in zijn persoonlijk functioneren en beperkingen ten aanzien van bukken, tillen, lang zitten etc waardoor hij om medische redenen nu nog arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk. Verder is er nog steeds geen oplossing gevonden voor het aanwezige arbeidsconflict. Werknemer geeft aan dat er in tussen wel een vonnis ligt van de Rechtbank.

Advies Actief aanpakken van de aanwezige beperkingen samen met de behandeld medisch specialisten. Oplossen van het arbeidsconflict. Als u daar samen geen mogelijkheden voor ziet, schakel een onafhankelijk mediator in of vraag een oordeel van een kantonrechter.

Gemaakte afspraken Nog tijdelijk afwachten van verder herstel van de nu nog aanwezige beperkingen.

Prognose Binnen 3 a 6 mnd lijkt een deel van de aanwezige medische

problemen oplosbaar. (…).”

2.21 Bij brief van 30 maart 2010 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiser] medegedeeld:

“Wij ontvingen bericht van Arboned dat u niet op de geplande afspraak voor het spreekuur met de bedrijfsarts op 26 maart j.l. bent verschenen. De kosten van het niet verschijnen op dit spreekuur zullen op uw salaris worden ingehouden.

Door uw weigering persoonlijk contact met ons te hebben bemoeilijkt u ons het reïntegratieproces zeer. Wij verzoeken u derhalve om op 14 april a.s. om 10.00 uur bij ons op kantoor te komen voor een 1e jaars evaluatiegesprek met ondergetekende. Tevens hebben wij voor u bij Arboned te Rotterdam op 15 april a.s. een 1e jaars evaluatiegesprek ingepland. (…).”

2.22 Op 19 april 2010 heeft Arboned in de Periodieke evaluatie vermeld:

“Stand van zaken (…) Er is nog steeds geen oplossing gevonden voor het arbeidsconflict.

Advies (…) Oplossen van het arbeidsconflict. Het niet nakomen van de

normale regelingen conform de arbeidsovereenkomst en het

Burgerlijk Wetboek zal zeker een negatieve invloed hebben op het

herstel. Als u daar samen geen mogelijkheden voor ziet, schakel

een onafhankelijk mediator in of vraag een oordeel van een

kantonrechter. (…)

Prognose Binnen 3 a 4 mnd lijken de medische problemen wel oplosbaar. (…).”

2.23 Op 4 mei 2010 heeft [eiser] [gedaagde] gedagvaard in verband met achterstallig salaris.

2.24 Op 3 juni 2010 heeft [gedaagde] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de vraag of [eiser] voldoende aan zijn reïntegratie meewerkt.

2.25 Op 9 juni 2010 heeft Arboned in de Periodieke evaluatie vermeld:

“Stand van zaken (…) Er is nog steeds geen oplossing gevonden voor het arbeidsconflict. (…)

Advies (…) Medisch gezien ga ik er vanuit dat bij een verder normaal beloop van het herstel dat werknemer vanaf 1 september 2010 zeker weer te belasten moet zijn als ook het arbeidsconflict tegen die tijd

is opgelost. Oplossen van het arbeidsconflict. Schakel een onafhankelijke mediator in of vraag een oordeel van een

kantonrechter.

Gemaakte afspraken Streven naar een beëindiging van de ziektewet periode per 1/9/2010.

Prognose: 1/9/2010. Als dan het arbeidsconflict nog niet is opgelost dan is werknemer waarschijnlijk als gevolg van andere dan medische redenen nog niet in staat te gaan hervatten in zijn eigen werk.(…).”

2.26 Bij brief van 14 juli 2010 heeft het UWV aan [gedaagde] medegedeeld:

“Ons deskundigenoordeel

Ons oordeel is dat uw werknemer inderdaad onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. In de bijgevoegde rapportage van onze arbeidsdeskundige leest u meer over onze motivering. (…).”

In de bijgevoegde Rapportage arbeidsdeskundige “Deskundigenoordeel re-integratie-inspanningen vd werknemer” is het volgende vermeld:

“1. VRAAGSTELLING

Visie van de werknemer op de situatie: onbekend. Diverse keren telefonisch contact gezocht, de werknemer neemt echter niet op en er is geen mogelijkheid tot het inspreken van een boodschap. (…)

2.3 Onderzoeksgegevens

Uit het gesprek met de werkgever blijkt dat er in eerste instantie een salarisstop is ingezet. Op grond van een vonnis van de rechtbank diende de werkgever de salarisbetaling weer te hervatten.

Uit het gesprek met de bedrijfsarts blijkt dat cliënt beperkt is in zijn persoonlijk functioneren, maar dat dit niet van dien aard is dat er geen regulier en normaal overleg in een tweegesprek zou kunnen plaatsvinden.

2.3.1. Gegevens m.b.t. de belastbaarheid van de werknemer

Visie van de bedrijfsarts: heeft voornamelijk rugklachten, deze zouden ongeveer per september 2010 niet meer leiden tot beperkingen. Beperkt in persoonlijk functioneren, niet zodanig dat er geen overleg kan plaatsvinden. (…)

3. ARBEIDSKUNDIGE OORDEELSVORMING

3.1 Beoordeling re-integratie-inspanningen

Onderbouwing/weging (standpunt en argumenten) voor het kunnen doen van een uitspraak over de re-integratie-inspanningen van de werknemer: De werkgeer geeft aan dat cliënt alleen reageert via fax of brief. Op verzoeken tot een persoonlijk gesprek wordt niet ingegaan. De arts geeft aan dat deze houding niet wordt veroorzaakt door de beperkingen in het persoonlijk functioneren. (…) De werknemer onderneemt geen actie, is ook voor het UWV niet te benaderen. Diverse pogingen hiertoe zijn op niets uitgelopen.

De inspanningen die de werkgever van de werknemer vraagt zijn redelijk, omdat het van de werknemer verlangd mag worden dat hij openstaat voor persoonlijk overleg met de werkgever om te komen tot afspraken in het kader van de re-integratie. Er is geen medische belemmering om dit niet te kunnen doen.

De inspanningen van de werknemer zijn niet voldoende geweest.

3.2 Wel of niet deugdelijke grond voor de tekortkomingen van de werknemer

De werknemer geeft de volgende argumenten: er zijn geen argumenten bekend omdat het niet mogelijk blijkt om met de werknemer in contact te komen. (…).”

2.27 Bij brief van 16 juli 2010 heeft [eiser] aan het UWV het volgende medegedeeld:

“De afgelopen weken kreeg ik van verschillende mensen het bericht, dat er sprake is van een storing wanneer zij mijn telefoonnummer draaiden. Ik heb toen via mijn 06 nummer mijn vaste telefoon gebeld en constateerde op mijn vaste telefoon dat de vaste telefoon niet overging. Ik heb terstond de kpn gebeld en hen dit medegedeeld. Ik heb hen verzocht, dit op te lossen en een monteur langs te laten komen. (…) De monteur is nog niet langs geweest. Mijn 06 nummer is (…).

Graag zou ik met U persoonlijk kennis willen maken. (…) Ook ben ik bereid bij U op kantoor te komen.

Uw berichtgeving mocht ik ontvangen. Het zou professioneel zijn om dit te heroverwegen, recht te zetten ook bij de werkgever. (…).”

2.28 Bij brief van 13 augustus 2010 heeft [eiser] het volgende medegedeeld aan het UWV:

“U deelde mij mede dat U Uw beoordeling niet wijzigt.

U deelde mij mede dat U mijn brief had ontvangen (…).

U zei toen tegen mij zeg het maar.

Ik heb U toen medegedeeld dat:

1. mijn werkgever mij niet en uiteindelijk veel later betaald,

2. dat werknemer 6 maanden zonder inkomen zat met alle financiële gevolgen van dien en dat terwijl werkgever gewoon maandelijks de ziektewetvergoeding van de verzekeringsmaatschappij incasseert,

3. dat mijn werkgever op allerlei wijze schriftelijke formuleringen bij de rechtbank inbrengt om werknemer in diskrediet te brengen teneinde onder werkgevers betalingsverplichtingen uit te komen,

4. dat werkgever in zijn verweer mededeelt dat de arbeidsrelatie compleet is verstoord,

5. dat werkgever tijdens de comparitie van partijen in de rechtbank d.d. 26 november 2009 mededeelt met werknemer niet meer verder te gaan en dat werknemer niet meer hoeft te komen,

6. dat werkgever na de comparitie van partijen d.d. 26 november 2009 werknemer heeft medegedeeld dat werknemer een oplichter is,

7. dat werkgever tot op heden nog niet naar werknemer aan haar betalingsverplichtingen inzake de loonvordering tijdens ziekte heeft voldaan openstaand Totaal euro 9892,92.

8. dat werkgever een onterechte loonopschorting van ten hoogste twee dagen gebruikt om zowel de maandelijkse betalingsverplichtingen van voor 24 juli 2009 als van na 24 juli 2009 maanden later te betalen en het salaris over januari 2010 tot op heden nog niet te betalen,

9. Op grond van dit gestelde is er sprake van een onherstelbaar arbeidsconflict dat volledig door werkgever is gecreeerd en gerealiseerd.

10. werkgever constant telefonisch bezig bleef om werknemer voor het werk te bereiken, dat werknemer werkgever heeft medegedeeld, dit om verbetering van werknemers omstandigheden niet in de weg te staan, dat werknemer alleen nog met werkgever schriftelijk of via de fax wil communiceren.

11. Mijn vaste telefoon een technische storing heeft waardoor de vaste telefoon in huis niet is overgegaan. (Overmacht).

12. Dat ik nu U mijn mobiel nummer belt ik direct bereikbaar ben en U en ik elkaar aan de telefoon hebben. (…)

15. (…) Arboarts (…) heeft mij gezegd dat ik volledig aan mijn reïntegratieverplichtingen voldoe. Dat mij niets te verwijten valt. (…)

Op grond van het bovenstaande voldoet werknemer volledig aan zijn re-integratieverplichtingen en is Uw deskundigenoordeel bevooroordeeld, onzorgvuldig en Uw conclusie ongegrond.

Daarnaast heeft werkgever een onherstelbaar arbeidsconflict gecreëerd en gerealiseerd waardoor er door werkgever een onwerkbare arbeidsrelatie is ontstaan waarin het voor werknemer onmogelijk is te reïntegreren. (…)

In Uw deskundigenoordeel staat dat op verzoeken tot een persoonlijk gesprek niet wordt ingegaan. Ik verwijs naar het bovenstaande (…). Er is nooit een verzoek van werkgever geweest om een persoonlijk gesprek. (…) .”

2.29 Op 19 augustus 2010 heeft [eiser] het spreekuur van een arbo-arts van Raadgevendburo Zakenwijzer bezocht. In het gespreksverslag is het volgende vermeld:

“Is werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt?

Ja, op basis van de door hem verstrekte gegevens acht ik hem ongeschikt tot het

verrichten van zijn arbeid.

In psychische zin of in lichamelijke zin?

De aard van zijn ongeschiktheid is privacy gevoelig en hierover kan ik geen

uitspraak doen. (…)

Is mediation op dit moment de beste interventie en staat werknemer daarvoor open?

Ik begrijp van de heer [eiser] dat er rechtszaak loopt t.a.v. inzake een loonvordering. Toch lijkt mij verstandig dat partijen (werkgever en werknemer) met elkaar in gesprek om tot komen tot nadere afspraken t.a.v. de arbeidsverhouding c.q. re-

integratie. (…)

Wat is de mening van de werknemer over zijn ziekte, functie en arbeidsmogelijkheden?

Werknemer acht zichzelf arbeidsongeschikt.

Conclusie

De mogelijkheden van de werknemer in de eigen functie.

Op dit moment geen. (…)

Einddoel voor reïntegratie

Nog niet bekend, want op basis van de klachten zou werknemer terug kunnen keren

in de eigen functie. Nog onbekend of dit mogelijk is, aangezien er sprake is van een

conflict. Middels mediation kan duidelijk worden of werknemer terug kan keren in

de eigen (of andere) functie.

Advies

Aanbevolen stappen voor werkhervatting

Juridisch traject z.s.m. afronden (dit bespoedigd de re-integratie niet!) en z.s.m.

mediation inzetten. (…).”

2.30 Op 27 augustus 2010 heeft Arboned in de Periodieke evaluatie vermeld:

“Stand van zaken

Werknemer heeft nog steeds dezelfde klachten. Het lukt niet de

noodzakelijke aanpassingen in gang te zetten. Hij is nog onder

behandeling bij zijn medisch specialist. De huidige klachten hangen

in belangrijke mate samen met het voortdurende arbeidsconflict,

waarvoor nog geen oplossing is bereikt.

Op 16/7/20010 heb ik een deskundigen oordeel ontvangen van het

UWV, daarin staat dat het UWV van oordeel is dat de werknemer

onvoldoende mee werkt aan zijn reintegratie. Werknemer is het om

meerdere redenen niet eens met de uitspraak.

Advies

Gezien de aard van de klachten en de duur van de behandeling is er

toch sprake van een afname van de intensiteit van de klachten en emoties. Zoals eerder is aangegeven lijkt medisch gezien toch een fase bereikt waar en weliswaar nog sprake is van klachten maar dat het niet opgeloste conflict de belangrijkste factor is.

Daarom is mijn advies om per 1 september 2010 te stellen dat er geen sprake meer is van ziekte en/of gebrek als gevolg van ziekte of gebrek (…). Wel is er nog sprake van andere dan medische redenen waardoor een werkelijke hervatting in eigen werk nog wordt belemmerd per die datum.

Werknemer geeft aan het niet eens te zijn met dit advies. De mogelijkheden voor het aanvragen van een deskundigen oordeel bij het UWV zijn met hem vervolgens ook besproken. Ik ga er vanuit dat werknemer alle hem ter beschikking staande relevante documenten, inclusief de PE, overlegt aan de verzekeringsgeneeskundige van het UWV.

Gemaakte afspraken

Per 1 september 2010 is er geen sprake meer is van ziekte en/of gebrek als gevolg van ziekte of gebrek (…)

Prognose

Per 1/9/2010 wordt de begeleiding in het kader van deze ziektewet periode door ons afgesloten. (…).”

2.31 Bij brief van 31 augustus 2010 heeft [eiser] aan [gedaagde] medegedeeld:

“In uw opdracht heeft U een onafhankelijke arts een second opinion laten uitvoeren.

De onafhankelijke arts deelt mede dat [eiser] arbeidsongeschikt is.

In eerdere brieven die ik aan U gezonden heb is aan U medegedeeld dat U,

werknemer niet en uiteindelijk veel later heeft betaald,

tot op heden niet aan Uw betalingsverplichtingen inzake loonvordering tijdens ziekte heeft voldaan euro 9117,73,

werknemer 6 maanden zonder inkomen heeft laten zitten met alle financiële gevolgen van dien en dat, terwijl u gewoon maandelijks de ziektewetvergoeding van de verzekeringsmaatschappij incasseert,

op allerlei wijze schriftelijke formuleringen bij de rechtbank heeft ingebracht en U originele brieven aan mij gezonden bewust inhoudelijk heeft veranderd en deze bij de rechtbank ingediend om werknemer in diskrediet te brengen teneinde onder werkgevers betalingsverplichtingen uit te komen en zo werknemer aansprakelijk te willen stellen en schadevergoeding te willen eisen,

in Uw verweer mededeelt dat de arbeidsrelatie compleet is verstoord,

tijdens de comparitie van partijen in de rechtbank d.d. 26 november 2009 mededeelt dat U met werknemer niet meer verder gaat, dat werknemer niet meer hoeft te komen, en dat de arbeidsrelatie compleet is verstoord,

na de comparitie van partijen d.d. 26 november 2009 werknemer heeft medegedeeld dat werknemer een oplichter is,

een onterechte loonopschorting van ten hoogste twee dagen gebruikt om zowel de maandelijkse betalingsverplichtingen van voor 24 juli 2009 als van na 24 juli 2009 maanden later te betalen en het salaris over januari 2010 tot op heden nog niet te betalen,

U eenzijdig een onherstelbaar arbeidsconflict heeft gecreëerd en gerealiseerd. Werknemer is niets te verwijten. (…).”

2.32 [gedaagde] heeft [eiser] bij faxbrief van 1 september 2010 het volgende medegedeeld:

“Op vrijdag 27 augustus jl. bent u op spreekuur geweest bij onze arbodienstverlener (…).

In het verslag van deze arts staat vastgesteld dat er vanaf 1 september 2010 geen sprake meer is van ziekte en/of gebrek (...) Wel geeft de bedrijfsarts aan dat er sprake is van andere dan medische redenen waardoor een werkelijke hervatting in het eigen werk wordt belemmerd.

Zoals u -en ik- weet, is onze verhouding in bepaalde zin verstoord. Dat is in elk geval een van die belemmeringen.

Gezien het advies van onze bedrijfsarts had ik toch verwacht dat u vandaag weer op het werk zou verschijnen. Vandaag bleek dat u in elk geval niet van plan was om te komen, aangezien u niet bent verschenen en zonder tegenbericht. In principe ben ik van plan om nadere stappen te ondernemen omdat het hier lijkt te gaan om werkweigering; U bent zonder gegronde reden en in tegenstelling tot het advies van onze arts niet verschenen. (…)

Ik heb vandaag (1-9-2010) telefonisch contact met u gezocht om na te vragen waarom u vandaag niet aanwezig was. U heeft aangegeven dat u het niet eens bent met het advies van onze bedrijfsarts en dat u daarom niet komt werken. U heeft ook aangegeven dat u een brief naar ons heeft verstuurd.

Ik wacht de brief graag af, maar ik wil bij deze bevestigen dat ik het advies van (de bedrijfsarts, kantonrechter) opvolg en ervan uitga dat u binnen afzienbare tijd het (evt. aangepaste) werk kunt hervatten. Uiteraard ben ik bereid om te praten, evt. met mediator. Re-integratie spoor 2 behoort uiteraard ook tot de mogelijkheden.

Ik ga ervan uit dat we deze situatie z.s.m. oplossen. Lopende (rechterlijke) zaken over loonvorderingen of het aanvragen van een deskundigenoordeel, zijn op dit moment geen gegronde redenen om niet mee te werken aan re-integratie. Blijkt dat u, na afwachting van uw brief, nog geen gegronde redenen heeft om niet te verschijnen op het werk, dan voel ik mij genoodzaakt om uw loon met ingang van heden op te schorten.

Ik hoor graag van u. (…).”

2.33 [gedaagde] heeft [eiser] bij brief van 2 september 2010 nog het volgende medegedeeld:

“In aansluiting op mijn schrijven van 1 september jl., en voorts in aansluiting op uw schrijven van d.d. heden, deel ik u het volgende mede.

Uw schrijven is in goede orde ontvangen. Echter ben ik van mening dat u desondanks geen gegronde redenen hebt om niet te komen werken.

Ik volg in dit verband het advies van ArboUnie.

Daar er verschil van inzicht bestaat over uw arbeidsgeschiktheid, dan wel arbeidsongeschiktheid, wil ik u bij deze uitnodigen voor een mediationgesprek op

dinsdag 7 september 2010 om 09.30 uur.

(Locatie: Raadgevendburo ZAKENWIJZER …)

De mediator, de heer (…) [D], zal het gesprek begeleiden.

Ik wijs u er op dat u bij dit gesprek aanwezig moet zijn. Bij afwezigheid, zonder aantoonbare redenen, ben ik genoodzaakt nadere stappen te ondernemen.

Tot slot merk ik op dat ik in mijn schrijven van 1 september jl. abusievelijk “re-integratiespoor twee” heb vermeld. Dit is niet juist. Het gaat om “outplacement”. Excuses hiervoor. (…).”

2.34 [eiser] heeft [gedaagde] per faxbrief van 3 september 2010 het volgende laten weten:

“Feitelijk is vastgesteld dat:

een onafhankelijk arts vanuit Uw opdracht een second opinion heeft uitgevoerd dat [eiser] arbeidsongeschikt is.

[eiser] is op medische gronden arbeidsongeschikt en gaat hierover met U niet in gesprek.

Het gesprek over mijn arbeidsongeschiktheid wat U wilde voeren op dinsdag 7 september 2010 (…) komt hierdoor te vervallen.

U heeft eenzijdig een onherstelbaar arbeidsconflict tijdens de ziekteperiode gecreëerd.

[eiser] is niets te verwijten.

De feiten staan definitief vast. Bent U het hier niet mee eens dan is het niet zo dat U op de stoel van de rechter kunt gaan zitten, maar dat het aan de rechter is om hierover te oordelen.

Gelet op de door Uw handelen verrichte daadwerkelijke gebeurtenissen is voor werknemer mediation reeds al lang gepasseerd en niet aan de orde. Verder wordt opgemerkt dat U zoals in de stukken is vastgesteld een onbetrouwbare gesprekspartner bent waarom ik daarom alleen schriftelijk met u communiceer.

Ofschoon voor werknemer niet meer aan de orde, ontstaat mediation voor elk der partijen op vrijwillige basis, met goedkeuring van elk der partijen (…). Een mediator moet onpartijdig zijn, een beroepsetische code hebben, en aangesloten zijn bij het NIP.

Ingevolge Uw brieven is hier in het geheel geen sprake van.

Uw Raadgevendburo Zakenwijzer weet dit, adviseert U, en handelt zoals uit de inhoud van Uw brief blijkt daar niet naar. Dat is partijdigheid. (…).”

2.35 [gedaagde] heeft [eiser] bij brief van 7 september 2010 als volgt geïnformeerd:

“Naar aanleiding van uw schrijven (…) waarin u stelt dat mediation voor u niet aan de orde is, willen wij u toch graag verzoeken op onze uitnodiging voor een mediation gesprek in te gaan omdat wij graag met u tot een oplossing willen komen voor de huidige situatie. Voor de duidelijkheid dient te worden opgemerkt dat de mediator die wij ingeschakeld hebben onafhankelijk is en tevens NMI erkend.

Wij verzoeken u ons uiterlijk 10 september 17.00 uur a.s. telefonisch te berichten of wij opnieuw een mediationgsprek kunnen inplannen. (…).”

2.36 Bij brief d.d. 8 september 2010 heeft [eiser] het volgende medegedeeld aan [gedaagde]:

“Op 1 september j.l. heeft U mij gebeld en heb ik U een enkele minuut aan de telefoon gehad. Daarin heb ik U medegedeeld dat vanuit Uw opdracht een onafhankelijk arts een second opinion heeft uitgevoerd waarin [eiser] arbeidsongeschikt is. Ook heb ik U gezegd dat er een brief naar U onderweg is. U zei toen dan wacht ik daar even op. (..).”

2.37 Bij brief van 9 september 2010 heeft [eiser] de volgende reactie gegeven:

“In aansluiting op Uw schrijven d.d. 7 september j.l. deel ik U het navolgende mede.

Ik verwijs naar de inhoud van mijn schrijven d.d. 3 september 2010 (…) de inhoud voor zich spreekt, en mediation in deze reeds allang is gepasseerd en niet aan de orde. (…).”

2.38 Bij brief van 14 september 2010 heeft [gedaagde] het volgende medegedeeld aan [eiser]:

“In aansluiting op uw schrijven van 8 september jl., voorts 9 september jl., deel ik u het volgende mede. (…)

Het begint erop te lijken dat u niet mee wenst te werken aan een redelijke oplossing. Ik ben van mening dat een mediationgesprek juist bij zou kunnen dragen aan een redelijke oplossing. (…)

Gelieve verzoek ik u vriendelijk, doch dringend, mee te werken aan het mediationgesprek. Het lijkt mij duidelijk dat het ook in uw belang is. De mediator, de heer (…) [D], zal het gesprek begeleiden. Dit is een onafhankelijke mediator. (…)

Ik verzoek u mij z.s.m. telefonisch te berichten of ik wederom een mediationgesprek kan inplannen.

Wanneer ik niets van u verneem, ben ik genoodzaakt nadere stappen te ondernemen, omdat u uw plichten op deze manier verzaakt. (…).”

2.39 Bij brief van 20 september 2010 heeft [eiser] het volgende medegedeeld aan [gedaagde]:

“[eiser] is op medische gronden arbeidsongeschikt. [eiser] gaat over zijn arbeidsongeschiktheid met U niet in gesprek.

Bent u het met de onafhankelijk arts, die vanuit Uw opdracht een second opinion heeft uitgevoerd dat [eiser] arbeidsongeschikt is, en het met mijn medisch specialisten dat [eiser] nog voor onbepaalde tijd arbeidsongeschikt is, het niet eens dan is het aan de rechter om hierover te oordelen. Het is niet aan U als werkgever om op de stoel van de onafhankelijk arts en medisch specialisten en op de stoel van de rechter te gaan zitten. (…)

Of er nog kans op herstel is, is momenteel hoogst onzeker. Bepaalde beperkingen kunnen medisch niet verholpen worden.

Voor u zou de goedkoopste en meest praktische oplossing zijn het verloop van mijn gezondheidsontwikkeling te volgen en bij blijvend arbeidsongeschiktheid zonder vooruitzichten op herstel na 2 jaar (dus over ca. 7 maanden) een ontslagvergunning aan te vragen. (…).”

2.40 [gedaagde] heeft als volgt gereageerd per brief van 21 september 2010:

“(…) Mijns inziens is het noodzakelijk dat er een mediationgesprek plaatsvindt, daar tussen ons een ‘conflictsituatie’ is ontstaan. Het zou bijdragen aan de verbetering van de tot op heden niet wenselijke situatie tussen ons. Ook als we er van uitgaan dat u arbeidsongeschikt bent. Voorts is er door onze Arbo arts en de arts welke het second opinion heeft uitgevoerd, ook geadviseerd om een mediationgesprek aan te gaan.

U werkt tot op heden niet mee (...) Ik ben dan ook, op bovenvermelde gronden, genoodzaakt uw loon op te schorten met ingang van heden, tot het moment dat u meewerkt (…)

Daar er op dit moment twee arbo artsen zijn die, voor wat betreft uw arbeidsgeschiktheid, dan wel arbeidsongeschiktheid, elkaar tegenspreken, ga ik deze week een second opinion aanvragen bij het UWV. De uiteindelijke beslissing van de arts van het UWV zal dan ook leidend zijn. Tot die tijd zal ik er van uit gaan, om u het voordeel van de twijfel te geven, dat u arbeidsongeschikt bent.

Tot slot wil ik u met klem verzoeken alsnog mee te werken aan het mediationgesprek. Om u tegemoet te willen komen vraag ik of u zelf een mediator aan ons kunt voorstellen, daar u twijfels heeft over de onafhankelijkheid van onze mediator. (…).”

2.41 Bij brief van 23 september 2010 heeft [eiser] het volgende aan [gedaagde] medegedeeld:

“(…) In mijn brief d.d. 20 september 2010 heb ik U op grond van de feitelijke omstandigheden en kijkend naar redelijkheid en billijkheid voor beiden partijen (…) de voor U goedkoopste en meest praktische oplossing medegedeeld.

Mag ik ervan uitgaan nu U van de inhoud van mijn brief d.d. 20 september jl. heeft kennisgenomen ik Uw brief d.d. 21 september jl. als niet geschreven kan beschouwen? (…).”

2.42 [eiser] heeft bij brief van 29 september 2010 het volgende aan [gedaagde] medegedeeld:

“(…) In Uw schrijven d.d. 21 september 2010 deelt werkgever werknemer o.a. mede dat, ik citeer ‘Ook als we er van uitgaan dat U arbeidsongeschikt bent’ einde citaat, en ik citeer ‘dat U arbeidsongeschikt bent’ einde citaat.

Werkgever deelt mede dat werknemer arbeidsongeschikt is. Werknemer is voor werkgever een zieke werknemer. Werknemer bezoekt de medisch specialisten en de bedrijfsarts.

Werknemer voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen. Werknemer is niets te verwijten.

Nu voor werkgever sprake is van een zieke werknemer is er geen grond het loon op te schorten.

In de periodieke evaluatie d.d. 9 juni 2010 van Uw bedrijfsarts, waarin voor Uw bedrijfsarts werknemer arbeidsongeschikt is, heeft Uw bedrijfsarts toen geadviseerd om, over het in de ziekteperiode door werkgever eenzijdig gecreëerd en gerealiseerd onherstelbaar arbeidsconflict, een onafhankelijk mediator in te schakelen of een oordeel van de kantonrechter te vragen. (…)

Nu vaststaat dat dit advies (…) niets van doen heeft met het feit dat werknemer arbeidsongeschikt is, past U als werkgever dit advies (…) wel op de arbeidsgeschiktheid/arbeidsongeschiktheid van werknemer toe. Dit is onjuist. Op grond daarvan is mediation en loonopschorting in deze ongegrond.

Ook Uw bedrijfsarts adviseert d.d. 9 juni 2010 inzake het arbeidsconflict of vraag een oordeel van de kantonrechter. Ook werknemer heeft in deze brief d.d. 3 september jl. U medegedeeld een oordeel van de kantonrechter te vragen. Werknemer werkt mee. Werknemer is niets te verwijten. Op grond daarvan is mediation en loonopschorting in deze ongegrond.

Nu vaststaat dat voor werkgever werknemer een zieke werknemer is en dat mediation en loonopschorting in deze ongegrond is en werknemer meewerkt deelt werknemer werkgever mede dat indien uiterlijk op 30 september a.s. het volledige maandloon niet aan werknemer is overgemaakt, werknemer werkgever dan in gebreke zal stellen en het volledige maandloon, de wettelijke verhogingen en de wettelijke renten zal vorderen. (…) .”

2.43 Bij brief d.d. 30 september 2010 heeft het UWV het volgende aan [gedaagde] medegedeeld:

“U heeft op 24 september 2010 een deskundigenoordeel aangevraagd over de arbeids(on)geschiktheid van uw werknemer (…).

Wij hebben telefonisch met u afgesproken uw aanvraag deskundigenoordeel niet verder meer in behandeling te nemen. De motivatie heb ik met u besproken. (…).”

2.44 [gedaagde] heeft [eiser] bij van 30 september 2010 het volgende medegedeeld:

“Ondanks het feit dat onze brieven van 20 en 21 september jl. elkaar gekruist hebben, blijven wij bij het gestelde in onze brief van 21 september jl. Uw brieven blijken inhoudelijk steeds een herhaling te zijn van wat u al gemeld heeft. Door uw weigering mee te werken aan mediation en niet in te gaan op onze uitnodigingen om te komen tot een oplossing, ontslaat u zich van iedere verplichting tot medewerking.

Indien u het niet eens bent met het oordeel van de arbo arts zoals gesteld in de laatste periodieke evaluatie gedateerd 27 augustus j.l. (…) is het aan u hierover een deskundigen oordeel bij het UWV aan te vragen. De Arbo arts heeft deze mogelijkheid tijdens het laatste spreekuur op 27 augustus ook met u besproken. Het UWV heeft ons hierover naar aanleiding van onze aanvraag deskundigen oordeel op dezelfde wijze geïnformeerd.

Wij zullen dus tot die tijd genoodzaakt blijven de door ons opgelegde loonopschorting van 21 september jl. in stand te houden. Mocht deze situatie voort blijven bestaan, dan zijn wij genoodzaakt nadere stappen te ondernemen. (…).”

2.45 Bij brief d.d. 18 oktober 2010 heeft [gedaagde] aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. [eiser] heeft bij brief d.d. 2 november 2010 verweer gevoerd.

2.46 Bij vonnis d.d. 12 november 2010 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam is [gedaagde] veroordeeld tot betaling van € 5.338,73 aan [eiser]. Voornoemd bedrag bestaat uit te weinig betaald salaris over de maanden september 2009 tot en met december 2009, het onbetaald gebleven salaris over de maand januari 2010, 25% wettelijke verhoging en € 119,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten.

2.47 Bij brief van 18 november 2010 heeft [eiser] aan het UWV medegedeeld dat hij de uitnodiging van het UWV om op 19 november 2010 een nadere mondelinge toelichting te verstrekken heeft ontvangen. Tevens heeft [eiser] vermeld:

“Tot mijn spijt ben ik niet in de gelegenheid om hierbij aanwezig te zijn.

De redenen hiervoor zijn:

1. Mijn werkgever heeft mij tijdens de zittingen van de Rechtbank bedreigd, beledigd en onheus bejegend. Ook heeft hij mij op een bijzonder onvriendelijke manier medegedeeld dat ik niet langer bij de onderneming welkom ben.

Ik vrees dan ook dat een nieuwe ontmoeting op een bijzonder onplezierige confrontatie zal uitlopen.

2. De onderbouwing van de door de werkgever ingediende ontslagaanvraag is m.i. onjuist.

Het door de werkgever veroorzaakte arbeidsconflict heeft elke mogelijke vorm van re-integratie tegengewerkt.

In mijn verweer d.d. 2 november 2010 heb ik naar mijn mening mijn standpunt uitvoerig uiteengezet.

Tot een nadere mondelinge toelichting ben ik uiteraard altijd bereid. (…).”

2.48 Op 7 januari 2011 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV in het kader van de behandeling van de aanvraag om een ontslagvergunning advies uitgebracht, waarin is aangekruist dat er sprake is van weigering van [eiser] om mee te werken aan reïntegratie en ter motivering is onder meer vermeld:

Op 06-01-2011 heb ik telefonisch gesproken met de werknemer. Ik heb de heer [eiser] gevraagd waarom hij niet is ingegaan op het mediationvoorstel van de werkgever. De werknemer geeft aan dat de werkgever mediation wil starten om inzicht te krijgen in het al dan niet arbeidsongeschikt zijn. Deze beoordeling is volgens werknemer voorbehouden aan de bedrijfsarts. Daarnaast geeft de werknemer aan dat de werkgever geen grond had om het loon op te schorten. Dit is volgens hem uitgesproken door de rechter. Hiermee vervalt naar de mening van de werknemer ook de grond voor mediation. De werknemer geeft aan dat zijn medische situatie na 27-08-2010, het bezoek aan bedrijfsarts (…), niet meer is gewijzigd.

De werknemer heeft onvoldoende meegewerkt aan re-integratie. Uit de verslagen van beide bedrijfsartsen blijkt dat er geen medische belemmeringen zijn om mee te werken aan mediation. Het inschakelen van een mediator is een adequaat middel om tot oplossing van een arbeidsconflict te komen. Medewerking aan mediation mag daarom van de medewerker verlangd worden.

2.49 Bij brief van 21 januari 2011 heeft [eiser] onder meer het volgende medegedeeld naar aanleiding van het advies van de arbeidsdeskundige van het UWV:

“(…) Stelling: Indien er twijfel zou zijn aan mijn arbeidsongeschiktheid dan zou er reden kunnen zijn om mij van onwettige afwezigheid te betichten. Hiervan is echter in het geheel geen sprake.

De redenen waarom ik geen vertrouwen heb in mediation is gelegen in het doen en handelen van werkgever waardoor het vertrouwen in hem als persoon en in de oprechtheid van zijn doelstellingen geheel ontbreekt.

Als werkgever zou voldoen aan zijn betalingsverplichtingen en ook zijn houding t.o.v. mij zou veranderen in die zin dat het geschonden vertrouwen zou kunnen worden hersteld, dan zou daarmee een eerste stap tot het oplossen van het arbeidsconflict worden gezet. Tot op vandaag is hij daarin te enen male in gebreke gebleven. Er is ook geen aanleiding te veronderstellen dat dit op korte termijn zal gebeuren. (…).”

2.50 Op 22 februari 2011 heeft het UWV aan [gedaagde] de ontslagvergunning verleend, waarbij de navolgende motivering is gebruikt:

“Op basis van alle in deze procedure door partijen ingebrachte informatie en gehoord hebbend het advies van de Ontslagadviescommissie, ben ik van oordeel dat aannemelijk is geworden dat werknemer geen geldige reden heeft om niet mee te werken aan de re-integratie. Immers, uit het deskundigenadvies van de arbeidsdeskundige (…) is gebleken dat werknemer geen geldige reden heeft om niet mee te werken aan de re-integratie. De arbeidsdeskundige geeft hierbij aan dat mediation tot oplossing van het arbeidsconflict tussen partijen kan leiden. Ofschoon werknemer in verweer aanvoert dat mediation niet mogelijk is vanwege het door de werkgever gecreeërde arbeidsconflict, heeft dit verweer van werknemer in onderhavige procedure niet tot een andersluidend oordeel kunnen leiden. Immers, zoals eerder is vermeld kan mediation uitkomst bieden bij het oplossen van het arbeidsconflict tussen partijen. Bovendien mag van een werknemer, juist vanwege het eerdergenoemde argument, worden verlangd dat hij deel neemt aan een dergelijk gesprek. Hoewel werknemer aanvoert dat hij niet aan een dergelijk gesprek wil meewerken omdat hij van mening is dat u ([gedaagde], kantonrechter) middels voornoemde gesprekken wil trachten vast te stellen of werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is en werknemer bovendien van mening is dat deze vaststelling niet aan u maar aan de arts is, staat dit argument van werknemer los van het in te zetten middel op zich. Mediation wordt immers ingezet als partijen er samen niet meer uitkomen. Het doel van dit middel is dan ook om partijen in gesprek te laten treden, waardoor het bestaande conflict opgelost zou kunnen worden zodat dit conflict niet langer aan voortzetting van de arbeidsverhouding tussen partijen in de weg staat. Temeer nu het vaststellen van arbeidsgeschiktheid dan wel arbeidsongeschiktheid van een werknemer dient plaats te vinden door de bedrijfsarts c.q. arbodienst. Het door werknemer gegeven argument om niet aan mediation mee te willen doen kan, gelet op het voorgaande, dan ook niet langer standhouden.

Gelet op al het voorgaande is dan ook komen vast te staan dat werknemer niet mee werkt aan de re-integratie en voor dit niet meewerken aan de re-integratie geen geldige reden heeft.

Het geheel overziende, waarbij alle belangen en omstandigheden van partijen in aanmerking zijn genomen, kom ik tot de conclusie dat beëindiging van de arbeidsverhouding niet onredelijk is. Ik verleen derhalve toestemming om het dienstverband met werknemer te beëindigen. (…).”

2.51 Bij brief van 25 februari 2011 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2011.

2.52 Bij brief van 12 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] onder meer medegedeeld dat [eiser] van mening is dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en dat hij aanspraak maakt op schadevergoeding alsmede op uitbetaling van salaris, vakantiegeld en openstaande vakantiedagen vanaf 21 september 2010 tot 1 april 2011.

3. De vordering

3.1 [eiser] heeft - met inachtneming van de wijziging van eis - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

I. voor recht te verklaren dat het door [gedaagde] aan [eiser] per 1 april 2011 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

II. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting terzake het voormelde te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 april 2011 althans vanaf de datum die de rechtbank zal vermenen te behoren, althans vanaf de datum van dagvaarding;

III. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een voorschot op voormelde schadevergoeding ter grootte van € 20.000,00, althans een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de datum van het ontslag, zijnde 1 april 2011, althans vanaf de datum die uw rechtbank zal vermenen te behoren tot de dag der uiteindelijke voldoening;

V. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen zijn loon over de periode vanaf 21 september 2010 tot en met 31 maart 2011 en zijn vakantiegeld over de periode van 1 juni 2010 tot en met 31 maart 2011;

VI. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen terzake niet opgenomen vakantiedagen een bedrag van bruto € 3.078,32;

VII. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het hierboven gevorderde loon, vakantiegeld en de uitbetaling van vakantiedagen;

VIII. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over al het hierboven gevorderde loon, vakantiegeld, de vergoeding niet uitbetaalde vakantiedagen en de wettelijke verhoging, vanaf de vervaldag, althans de datum van dagvaarding, tot en met de dag der algehele voldoening;

IX. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2 Aan zijn vordering legt [eiser] onder meer het volgende ten grondslag.

3.2.1 [eiser] voert aan dat hij zich arbeidsongeschikt heeft gemeld ingaande 17 april 2009 wegens rug- en psychische klachten. De rugklachten houden verband met een kromming in de wervelkolom. Daarnaast is bij [eiser] een burn-out geconstateerd en is sprake van psychische klachten. [eiser] is van mening dat [gedaagde] zich niet voldoende heeft ingespannen bij zijn reïntegratie en dat [gedaagde] hem gedurende het reïntegratietraject heeft tegengewerkt. [eiser] meent dat hij bij voortduring psychisch is belast, waardoor zich nooit een herstelfase heeft kunnen aandienen. Daartoe wijst [eiser] erop dat [gedaagde] tweemaal ten onrechte de loonbetaling jegens hem heeft opgeschort. De eerste loonsanctie was volgens [eiser] buiten iedere proportie, enerzijds omdat buiten kijf was dat [eiser] arbeidsongeschikt was en anderzijds omdat [gedaagde] niet bereid was de loonsanctie terug te draaien maar deze liet voortduren waardoor de eerste procedure noodzakelijk werd. [eiser] stelt dat [gedaagde] van hem af wilde en daarom de reïntegratie frustreerde, aan betaling wilde ontkomen en de opschorting van het loon als ‘middel’ hiertoe heeft gebruikt. Daarbij tekent [eiser] aan dat een totale opschorting van ruim € 15.000,00 in zo korte tijd gedurende de arbeidsongeschiktheid, het herstel niet heeft bevorderd en [eiser] en zijn gezin in financiële problemen heeft gebracht.

[eiser] heeft, in plaats van zich volledig op zijn psychisch herstel te kunnen richten, voor hem belastende procedures tegen [gedaagde] moeten voeren. [eiser] wijst erop dat uit de verslagen van de bedrijfsarts duidelijk blijkt dat de loonsancties zijn herstel negatief beïnvloeden. Hij meent dat het steeds weer opleggen van een loonsanctie in dit geval niet anders is uit te leggen dan als ‘pestgedrag’ van [gedaagde] jegens [eiser], hetgeen geleid heeft tot een verstoorde arbeidsrelatie.

3.2.2 Op enig moment heeft de bedrijfsarts opgemerkt dat een mediator ingeschakeld zou kunnen worden. Dit is volgens [eiser] een standaardadvies van de bedrijfsarts als hij merkt dat er een arbeidsconflict is. De bedrijfsarts heeft geen keuze gemaakt tussen een mediator of de kantonrechter. [eiser] meent dat het de vraag is of het onderhavige geval zich nog wel leende voor mediation en of mediation noodzakelijk was. De bedrijfsarts, zo stelt [eiser], is niet althans onvoldoende op die vraag ingegaan. In een later stadium is [gedaagde] [eiser] gaan verwijten dat hij niet aan mediation heeft meegewerkt. Dit ten onrechte. Nadien is zulks ook aan [eiser] verweten door het UWV in de ontslagvergunningprocedure. Eveneens ten onrechte. [eiser] stelt dat hij dit niet heeft geweigerd. Daarnaast wijst [eiser] erop dat hem eenzijdig door [gedaagde] een door haar uitgezochte mediator werd opgedrongen, zodat de NMI-regels niet in acht werden genomen. Voorts meent [eiser] dat volledig voorbij is gegaan aan het gegeven dat [gedaagde] de conflictsituatie had doen ontstaan door de loonsancties. Verder voert [eiser] aan dat hij, gezien zijn gezondheidstoestand, op dat moment ook helemaal niet in staat was om de confrontatie in mediation met [gedaagde] aan te gaan, nu [eiser] nog steeds onder behandeling van de psycholoog stond. Ook meent [eiser] dat is voorbij gegaan aan het feit dat zijn psychische toestand mede zijn reageren heeft beïnvloed. Tevens is [eiser] van mening dat de bedrijfsarts niet heeft vermeld dat per se mediation dient plaats te vinden maar dat er ook voor de weg bij de kantonrechter gekozen kan worden. [eiser] stelt dat hij dit gedaan heeft en dat [gedaagde] ook tot doorbetaling van salaris is veroordeeld. Het is [eiser] wel bekend dat mediation een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of werknemer en werkgever zich aan de reïntegratieverplichtingen hebben gehouden. Het behoort volgens [eiser] echter niet zo te zijn dat als het ware per definitie het niet van de grond komen van mediation wordt aangerekend aan, in dit geval, de werknemer en dat is wel wat [gedaagde] en het UWV, ten onrechte, hebben gedaan. Bovendien, als al mediation in beeld zou moeten zijn, dan mag het niet doorgaan daarvan in dit geval, gezien alle omstandigheden met het werkgeversgedrag van deze werkgever en gezien de gevolgen voor [eiser], nooit leiden tot het verlenen van een ontslagvergunning op de vermelde gronden, hetgeen buiten proportie is en in strijd met iedere redelijkheid en billijkheid.

3.2.3 Voorts voert [eiser] aan dat de bedrijfsarts van Raadgevendburo Zakenwijzer in het spreekuurverslag van 19 augustus 2010 heeft vermeld dat [eiser] nog steeds arbeidsongeschikt is en dat de medische behandeling adequaat lijkt te verlopen. In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van Arboned is echter vermeld dat [eiser] (plotseling) per 1 september 2010 hersteld zou zijn. [eiser] kan zich daarin niet vinden. Dit oordeel van de bedrijfsarts van Arboned is in strijd met de beoordeling door de bedrijfsarts van Raadgevendburo Zakenwijzer. [eiser] is van mening dat hij niet hersteld was van zijn rugklachten en ook niet van zijn burn-out, mede door de gedragingen van [gedaagde]. Ter onderbouwing van zijn mening verwijst [eiser] naar een verklaring d.d. 4 augustus 2011 van de behandelend psycholoog drs. [E], waarin het volgende is vermeld: “De problematiek is te omschrijven als jarenlang te loyaal zijn naar zijn werkgever. Cliënt cijferde zich weg, was heel perfectionistisch en kreeg een burnout in april 2009. De burnout kreeg geen kans om te herstellen door de houding van de werkgever, die o.a. het salaris niet wilde betalen tijdens cliënt’s ziekte. (…).”

Uit het voorgaande blijkt volgens [eiser] dat hij in werkelijkheid helemaal niet geschikt was voor eigen of aangepast werk en dus ziek was, zodat sprake was van een ontslagverbod.

3.2.4 Tenslotte stelt [eiser] dat, nu naar zijn mening het ontslag nooit gegeven had mogen worden en kennelijk onredelijk is, hij recht heeft op een schadevergoeding. De schade is volgens [eiser] gelijk aan het inkomen, vermeerderd met emolumenten, dat hij genoten zou hebben indien het ontslag wordt weggedacht. De te verwachten levensduur van de arbeidsovereenkomst kan volgens [eiser] worden vastgesteld op de datum van de pensioengerechtigde leeftijd, zijnde 31 maart 2016. Uitgaande van zestig maandsalarissen en 8% vakantiegeld komt [eiser] bij een voorlopige berekening uit op een bedrag van € 200.555,35. [eiser] merkt op dat hem inmiddels een WW-uitkering is toegekend per 1 april 2011. Ook dient [eiser] naar zijn mening in de gelegenheid te worden gesteld om de pensioenverzekeringen zelf voort te zetten. Vervolgens zal begroot moeten worden welk bedrag aan premie aan de pensioenmaatschappij voldaan dient te worden vanaf 1 april 2011 tot de pensioengerechtigde leeftijd. Gezien het voorgaande is [eiser] niet in staat om zijn schade volledig te begroten en vordert hij een voorschot op de schadevergoeding alsmede een schadevergoeding op te maken bij staat en nader te vereffenen volgens de wet. Verder vordert [eiser] het achterstallige salaris met vakantiegeld en uitbetaling van vakantiedagen. [gedaagde] heeft de salarisbetalingen met ingang van 21 september 2010 gestaakt. De loonvordering van [eiser] beloopt een bedrag van € 15.159,29.

4. Het verweer

4.1 [gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

4.2 Tot haar verbazing ontving [gedaagde] een fax waarin [eiser] mededeelde dat hij niet langer mondeling contact wenste met [gedaagde]. Hoewel de reden hiertoe voor [gedaagde] onbekend was (en momenteel nog steeds is), is [gedaagde] tweemaal naar het woonadres van [eiser] gegaan om te bezien of er zaken uitgesproken moesten worden. De eerste keer weigerde [eiser] de directeur van [gedaagde] te woord te staan. De tweede keer trof de directeur van [gedaagde] bij aankomst een gesloten deur met een brief achter het raam met de vermelding dat communicatie enkel schriftelijk kon verlopen. Nu [eiser] [gedaagde] in het ongewisse liet over de redenen hieromtrent, kwam dit de relatie niet ten goede.

4.3 [gedaagde] meende een gegronde reden te hebben om de loonbetaling op te schorten. Zij vernam namelijk van de bedrijfsarts dat [eiser] geen gehoor had gegeven aan zijn oproep op 24 juli 2009. Hierdoor kon niet worden vastgesteld in hoeverre er sprake was van arbeids(on)geschiktheid. Daarnaast weigerde [eiser] op constructieve wijze te communiceren met [gedaagde]. [eiser] wilde immers niet mondeling met [gedaagde] overleggen. Dat [eiser] nu [gedaagde] verwijt dat zij het loon heeft opgeschort zonder dit met hem te ‘bespreken’, kan haar moeilijk worden tegengeworpen. De situatie is door [eiser] zelf gecreëerd.

4.4 [gedaagde] is veroordeeld tot betaling van € 8.303,38 aan achterstallig loon en zij heeft hieraan ook gevolg gegeven maar zij heeft daarbij abusievelijk over het hoofd gezien dat over januari 2010 nog geen salaris was voldaan. Hoewel [gedaagde] – gelet op haar financiële positie – met de gemachtigde van [eiser] een betalingsregeling was overeengekomen, vond [eiser] het toch nodig om een en ander niet af te wachten en naar de rechter te stappen.

4.5 Ondertussen bleef [eiser] weigerachtig aan zijn reïntegratieverplichtingen te voldoen. [gedaagde] verwijst daarvoor naar haar brief van 30 maart 2010 aan [eiser], waarin zij hem erop heeft gewezen dat hij op 26 maart 2010 niet op de geplande afspraak voor het spreekuur met de bedrijfsarts is verschenen, en naar het deskundigenoordeel van 13 juli 2010, waarin is geconcludeerd dat de door [eiser] uitgevoerde reïntegratie-inspanningen niet voldoende zijn.

4.6 [gedaagde] betwist dat de loonopschorting als ‘middel’ zou dienen om van [eiser] af te komen. [gedaagde] voert aan dat zij er alles aan deed om [eiser] te reïntegreren. [gedaagde] is van mening dat zij zelfs meer deed dan dat. Zij wilde met [eiser] om de tafel gaan zitten om tot een oplossing te komen. [eiser] volhardde echter in zijn standpunt om niet in een persoonlijk gesprek met [gedaagde] te treden. Hij wenste enkel schriftelijk met [gedaagde] te communiceren. Aan het advies van de arbeidsdeskundige van het UWV ontleent [gedaagde] dat de inspanningen die zij van [eiser] vraagt redelijk zijn, omdat het van [eiser] verlangd mag worden dat hij openstaat voor persoonlijk overleg met [gedaagde] om te komen tot afspraken in het kader van de reïntegratie. Er is geen medische belemmering om dit niet te kunnen. [gedaagde] meent dat zij kan en mag vertrouwen op het oordeel van de arbeidsdeskundige.

4.7 Het oordeel van de bedrijfsarts op 19 augustus 2010 was dat [eiser] arbeidsongeschikt was, maar dat mediation zo spoedig mogelijk ingezet moest worden om de reïntegratie te bespoedigen. Uit het oordeel van de bedrijfsarts op 27 augustus 2010 bleek dat er per 1 september 2010 geen sprake meer was van ziekte en/of gebrek. Dit betekende dat [eiser] in staat behoorde te zijn om zijn werkzaamheden per 1 september 2010 te hervatten. Bij die beoordeling is [eiser] er uitdrukkelijk op gewezen dat hij een deskundigenoordeel bij het UWV kon aanvragen. Op grond van beide rapporten, zo voert [gedaagde] aan, was er voor [eiser] geen enkele belemmering om in mediation te treden met [gedaagde]. [eiser] weigerde telkenmale en hij liet na een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. [eiser] wilde gewoonweg geen mediation en daarmee handelt hij naar de mening van [gedaagde] in strijd met zijn reïntegratieverplichtingen. Duidelijk is dat er voor [eiser] geen gegronde reden bestond om niet in te gaan op een mediationtraject ten behoeve van zijn reïntegratie. [gedaagde] is zelfs zo ver gegaan dat zij – nadat [eiser] tot driemaal toe weigerde in gesprek te treden met een onafhankelijk en tevens NMI erkende mediator – [eiser] bij brief van 21 september 2010 in de gelegenheid stelde zelf aan [gedaagde] te berichten welke mediator hij dan wel geschikt achtte. Elke reactie bleef wederom uit. Hierdoor was [gedaagde] genoodzaakt om het salaris van [eiser] op te schorten.

4.8 De situatie was dan ook dat [gedaagde] zat met een werknemer (i) die simpelweg weigerde te werken, (ii) terwijl hij hiertoe wel in staat was, (iii) weigerde om met [gedaagde] in gesprek te treden, (iv) ook in het bijzijn van een door [eiser] zelf aangewezen mediator en (v) weigerde een deskundigenoordeel aan te vragen om zijn arbeidsongeschiktheid te (her)beoordelen. Een en ander heeft [gedaagde] geen andere keuze gelaten dan op 18 oktober 2010 over te gaan tot het indienen van een ontslagaanvraag bij het UWV wegens het weigeren mee te werken aan reïntegratie.

4.9 [gedaagde] concludeert dat [eiser] verwijtbaar niet heeft meegewerkt aan zijn reïntegratie. Zij voelt zich hierin gesteund en gesterkt door de (inhoud van de) ontslagvergunning. Het UWV maakt in de ontslagvergunning korte metten met het verweer van [eiser]. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft de reïntegratie-inspanningen van [gedaagde] en [eiser] uitvoerig beoordeeld. Uit het rapport volgt onverkort dat sprake is van weigering mee te werken aan reïntegratie door [eiser], terwijl de voorschriften/getroffen maatregelen van [gedaagde] redelijk waren en door geen van beide bedrijfsartsen is vastgesteld dat [eiser] hiertoe om medische redenen niet in staat zou zijn. [eiser] had simpelweg geen deugdelijke grond(en) om niet mee te werken.

4.10 [gedaagde] voert inhoudelijk verweer tegen de door [eiser] gestelde schade. Daartoe wijst [gedaagde] erop dat [eiser] in zijn berekening uitgaat van een salaris van € 3.094,99 bruto per maand, terwijl het bruto maandsalaris € 2.900,00 bedroeg. Voorts keerde [gedaagde] laatstelijk 70% van zijn salaris uit en zou de loondoorbetalingsverplichting – indien [eiser] had meegewerkt aan zijn reïntegratie – op grond van artikel 7:629 BW Pro per 17 april 2011 voor [gedaagde] zijn gestopt. Dit geldt temeer, nu [eiser] zich nog immer op het standpunt stelt dat hij arbeidsongeschikt is. Daarnaast wijst [gedaagde] erop dat aan [eiser] een WW-uitkering is toegekend per 1 april 2011 waarvan het dagloon € 148,50 bedraagt. Hiermee verdient [eiser] meer dan hij verdiende bij [gedaagde] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid (70% van € 2.900,00). Van enige schade is daarom volgens [gedaagde] geen sprake.

4.11 Tevens concludeert [gedaagde] tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] terzake loon, uitbetaling van vakantiedagen, wettelijke verhoging, wettelijke rente en de proceskostenveroordeling, met veroordeling van [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

5. De beoordeling van de vordering

5.1 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich allereerst toe op de vraag of [eiser] recht heeft op doorbetaling van loon vanaf 21 september 2010 tot 1 april 2011. [eiser] maakt daarop aanspraak en hij voert daartoe aan dat hij ziek was en dus niet geschikt was voor eigen of aangepast werk. [gedaagde] is van mening dat [eiser] hierop geen aanspraak kan maken omdat geen sprake was van ziekte en/of gebrek.

5.2 De kantonrechter stelt voorop dat uit de periodieke evaluatie van 27 augustus 2010 kan worden opgemaakt dat naar het oordeel van de bedrijfsarts bij [eiser] per 1 september 2010 geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte en/of gebrek als bedoeld in de Ziektewet maar dat nog wel andere dan medische redenen, die in belangrijke mate samenhangen met het voortdurende arbeidsconflict, een hervatting in eigen werk belemmeren.

5.3 Dit oordeel van de bedrijfsarts correspondeert met de hieraan voorafgaande periodieke evaluaties. Zo vermeldt de bedrijfsarts in de periodieke evaluatie van 8 februari 2010 als prognose, dat een deel van de aanwezige medische problemen binnen drie tot zes maanden oplosbaar lijkt. Iets meer dan twee maanden later geeft de bedrijfsarts in de periodieke evaluatie van 19 april 2010 aan dat de medische problemen binnen drie tot vier maanden oplosbaar lijken. In de periodieke evaluatie van 9 juni 2010 brengt de bedrijfsarts in zijn advies tot uitdrukking dat hij er medisch gezien van uitgaat dat [eiser] bij een verder normaal beloop van het herstel vanaf 1 september 2010 weer te belasten moet zijn als tegen die tijd ook het arbeidsconflict is opgelost.

5.4 De arbo-arts van Raadgevendburo Zakenwijzer vermeldt weliswaar in het gespreksverslag van 19 augustus 2010 dat hij [eiser] arbeidsongeschikt acht, toch merkt hij bij het ‘Einddoel voor re-integratie’ op, dat [eiser] op basis van de klachten zou kunnen terugkeren in de eigen functie maar dat nog onbekend is of dit mogelijk is, nu er sprake is van een conflict. De strekking van deze opmerking van de arbo-arts komt overeen met het oordeel van de bedrijfsarts. De verklaring d.d. 4 augustus 2011 van de behandelend psycholoog brengt hierin geen verandering, nu deze geen duidelijkheid verschaft over de medische situatie van [eiser] op 1 september 2010.

5.5 Nu [eiser] periodiek met de bedrijfsarts en slechts eenmalig met de arbo-arts heeft gesproken, gaat de kantonrechter uit van de juistheid van het oordeel van de bedrijfsarts. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [eiser] ervan heeft afgezien een second opinion aan te vragen, terwijl dit in redelijkheid wel van hem kon worden gevergd, nu de bedrijfsarts dit op 27 augustus 2010 met [eiser] heeft besproken (zie hiervóór, sub 2.30) en [gedaagde] bij brief van 30 september 2010 aan [eiser] heeft medegedeeld dat het aan hem was om een second opinion bij het UWV aan te vragen en dat het UWV [gedaagde] daarover naar aanleiding van haar aanvraag op dezelfde wijze had geïnformeerd (zie hiervóór, sub 2.44).

5.6 Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [eiser] strekkende tot doorbetaling van loon over de periode van 21 september 2010 tot 1 april 2011 niet toewijsbaar is op grond van artikel 7:629 BW Pro. Dit ligt ook besloten in artikel 7:629a lid 1 BW. Een andere grondslag voor de vordering van [eiser] biedt artikel 7:628 BW Pro. Daarvoor is vereist dat [eiser] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [gedaagde] behoort te komen.

5.7 In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo’n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW Pro.

5.8 De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen (en zonodig aannemelijk maken) die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge artikel 7:628 BW Pro zijn recht op loon, en ‘werkweigering’ kan dan geen ontslaggrond vormen. Deze overwegingen ontleent de kantonrechter aan het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008, LJN BC7669.

5.9 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of [eiser] zijn medewerking heeft verleend aan de door [gedaagde] voorgestelde mediation dan wel dat [eiser] daartoe niet gehouden was.

5.10 In de eerste plaats stelt [eiser] dat hij niet heeft geweigerd aan mediation mee te werken. De kantonrechter verwerpt deze stelling omdat uit de brieven van 3 september 2010 en van 9 september 2010 van [eiser] kan worden opgemaakt dat mediation voor [eiser] toen al een gepasseerd station was (zie hiervóór, sub 2.34 en sub 2.37).

5.11 In de tweede plaats voert [eiser] aan dat [gedaagde] hem eenzijdig een door haar uitgezochte mediator heeft opgedrongen. De kantonrechter verwerpt dit verweer, nu [gedaagde] bij brief van 21 september 2010 aan [eiser] de mogelijkheid heeft geboden zelf een mediator voor te stellen terwijl [eiser] van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt (zie hiervóór, sub 2.40).

5.12 In de derde plaats stelt [eiser] dat volledig voorbij is gegaan aan het gegeven dat [gedaagde] de conflictsituatie had doen ontstaan door de loonsancties. De kantonrechter verwerpt deze stelling omdat de bedrijfsarts en de arbo-arts bekend waren met de gerechtelijke procedures over achterstallig loon en zij juist met het oog op het arbeidsconflict ieder afzonderlijk partijen hebben geadviseerd om met elkaar het gesprek aan te gaan en daartoe mediation in te zetten.

5.13 In de vierde plaats merkt [eiser] op dat hij helemaal niet in staat was om de confrontatie met [gedaagde] in mediation aan te gaan, alsmede dat voorbij is gegaan aan het feit dat zijn wijze van reageren is beïnvloed door zijn psychische toestand. De kantonrechter verwerpt ook deze stellingen van [eiser] omdat de bedrijfsarts en de arbo-arts adviseren om ten behoeve van het arbeidsconflict zo spoedig mogelijk mediation in te zetten. Hierin ligt besloten dat [eiser] naar het oordeel van zowel de bedrijfsarts als de arbo-arts in staat werd geacht om de confrontatie met [gedaagde] in mediation aan te gaan. Tevens kunnen zowel de bedrijfsarts als de arbo-arts bekend worden verondersteld met de psychische toestand van [eiser] en de invloed daarvan op zijn manier van reageren.

5.14 In de vijfde plaats wijst [eiser] erop dat de bedrijfsarts ook niet heeft vermeld dat per se mediation moest plaatsvinden omdat ook voor de weg naar de kantonrechter kon worden gekozen en [eiser] stelt dat hij dit gedaan heeft en dat [gedaagde] ook tot doorbetaling van loon is veroordeeld. De kantonrechter passeert ook deze stelling van [eiser] omdat de bedrijfsarts er op 8 februari 2010 mee bekend was dat er al een vonnis van de rechtbank lag, terwijl de bedrijfsarts toch met betrekking tot het arbeidsconflict adviseert een onafhankelijk mediator in te schakelen of een oordeel aan een kantonrechter te vragen. Dit advies betreft derhalve een oordeel van de kantonrechter over het arbeidsconflict en dat oordeel kan bijvoorbeeld worden verkregen door ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken vanwege het arbeidsconflict. Dit heeft [eiser] niet gedaan, zodat hij het advies van de bedrijfsarts ook niet voor de (andere) helft heeft opgevolgd.

5.15 Verder wijst [eiser] erop dat [gedaagde] tweemaal ten onrechte de loonbetaling heeft opgeschort, waardoor hij in financiële problemen is gebracht en waardoor zijn herstel negatief is beïnvloed. Ook merkt [eiser] op dat de eerste loonsanctie buiten iedere proportie was omdat buiten kijf stond dat [eiser] arbeidsongeschikt was terwijl [gedaagde] niet bereid bleek de loonsanctie terug te draaien, waardoor een procedure noodzakelijk werd. [eiser] heeft een en ander als belastend ervaren.

5.16 De kantonrechter overweegt als volgt. [eiser] is op 24 juli 2009 niet op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. In reactie daarop heeft [gedaagde] bij brief van 4 augustus 2009 aan [eiser] medegedeeld dat zij het salaris over juli 2009 had opgeschort (zie hiervóór, sub 2.11). [eiser] bezocht op 5 augustus 2009 alsnog de bedrijfsarts, die vaststelde dat [eiser] arbeidsongeschikt was. Op dat moment ontviel voor [gedaagde] de grond aan de opschorting van het salaris over de maand juli 2009 en had zij dit maandsalaris aan hem behoren uit te betalen. In plaats daarvan schortte [gedaagde] ook het salaris over de maand augustus 2009 op. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] aldus in strijd handelde met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Daar komt bij dat [gedaagde] ook na augustus 2009 niet op haar schreden is teruggekeerd, dit in weerwil van de herhaalde mededelingen van de bedrijfsarts dat bedoelde loonsanctie van [gedaagde] de voortgang en het herstel van [eiser] negatief beïnvloedde. Daarna heeft [gedaagde] het salaris van [eiser] over de maanden september 2009 tot en met december 2010 niet volledig betaald en het salaris over de maand januari 2010 niet betaald. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] hierdoor opnieuw in strijd handelde met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

5.17 De kantonrechter neemt hierbij ook in aanmerking dat [gedaagde] uiteindelijk naar aanleiding van het vonnis van 12 januari 2010 alsnog het achterstallig salaris ter zake van de eerste loonsanctie heeft betaald en dat [gedaagde] (kennelijk ook) het salaris van [eiser] heeft doorbetaald in de periode van februari 2011 tot en met augustus 2011, zodat op 1 september 2011 enkel nog de tweede schending van het goed werkgeverschap ter zake van het te weinig betaalde salaris over de maanden september tot en met december 2010 en het onbetaalde salaris van januari 2011 aan de orde was. Deze omstandigheden dwingen naar het oordeel van de kantonrechter niet tot de conclusie dat in de periode vanaf 1 september 2010 de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [gedaagde] behoort te komen, voor [eiser] zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten, dan wel zijn medewerking zou verlenen aan een gesprek met [gedaagde] met behulp van mediation.

5.18 De kantonrechter neemt hierbij verder in aanmerking dat de verstandhouding tussen [gedaagde] en [eiser] in elk geval tot aan zijn ziekmelding goed was, zo hebben partijen desgevraagd tijdens de comparitie medegedeeld. Na de ziekmelding heeft [gedaagde] circa zes keer telefonisch contact opgenomen met [eiser] en heeft zij hem vragen gesteld met betrekking tot haar financiële aangelegenheden, welke vragen [eiser] heeft beantwoord. [eiser] heeft daarna in verband met zijn herstel de communicatie met [gedaagde] beperkt, door daaraan de voorwaarde te verbinden dat [gedaagde] uitsluitend nog schriftelijk met hem in contact mocht treden. Mede gelet op de aard van de klachten waarmee [eiser] zich ziek had gemeld bij [gedaagde] (rugklachten) is de door hem gestelde voorwaarde van schriftelijke communicatie op dat moment voor [gedaagde] niet te doorgronden. Op de handgeschreven brief van 19 mei 2009 heeft [eiser] ook zelf aangegeven dat hij pijn had in zijn bekken en onderrug, terwijl hij over de eerder door de bedrijfsarts geconstateerde beperking in energie en in concentratievermogen, die wellicht samenhingen met de door [eiser] gestelde burn-out, niets heeft vermeld. [gedaagde] heeft hierdoor twijfels kunnen krijgen over de aard en ernst van de lichamelijke klachten van [eiser]. In dit verband acht de kantonrechter ook van belang dat (de directeur van) [gedaagde] tweemaal de moeite heeft genomen om [eiser] thuis te bezoeken terwijl [eiser] de directeur de eerste keer heeft gezien maar hem heeft laten weglopen zonder voor hem de deur open te doen en hem de tweede keer weliswaar te woord heeft gestaan maar hem de toegang tot zijn woning heeft ontzegd en zonder een gesprek te voeren over, bijvoorbeeld, de op dat moment voorzienbare duur van zijn arbeidsongeschiktheid en de eventuele noodzaak voor [gedaagde] om gedurende zijn afwezigheid een vervanger aan te trekken. Vervolgens heeft [gedaagde] bij brief van 29 mei 2009 [eiser] uitgenodigd bij haar op kantoor om het behandelplan van de bedrijfsarts te bespreken en gesteld noch gebleken is, dat [eiser] op die uitnodiging heeft gereageerd. [gedaagde] heeft [eiser] overigens ook bij brief van 30 maart 2010 uitgenodigd om een 1e jaars evaluatiegesprek bij haar op kantoor te voeren en gesteld noch gebleken is, dat [eiser] die uitnodiging heeft aanvaard. Het komt de kantonrechter dan ook voor dat de opstelling van [eiser] bestaande in het beperken van de communicatie en het uit de weg gaan van een gesprek met [gedaagde] over de voortgang van zijn genezing, ook indien deze opstelling door een burn-out kan worden verklaard, de communicatie met [gedaagde] heeft bemoeilijkt en de verstandhouding tussen partijen heeft verslechterd.

5.19 De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat [eiser] heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan mediation terwijl hij ook heeft nagelaten ofwel (i) zijn eigen werk te hervatten, ofwel (ii) een second opinion bij het UWV aan te vragen omdat hij meende nog arbeidsongeschikt te zijn, dan wel (iii) ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter te verzoeken vanwege een, volgens hem hoogopgelopen en onoplosbaar, arbeidsconflict. Nu [eiser] in beginsel gehouden was alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van de ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ weg te nemen en het voorstel van [gedaagde] om daarvoor mediation in te zetten geen medewerking kreeg van [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] onvoldoende medewerking heeft verleend aan inspanningen die erop gericht waren om de oorzaken van de ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ weg te nemen.

5.20 Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [eiser] strekkende tot doorbetaling van loon over de periode van 21 september 2010 tot 1 april 2011 evenmin toewijsbaar is op grond van artikel 7:628 BW Pro. Dit geldt eveneens voor het meegevorderde vakantiegeld en de opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen over de periode 21 september 2010 tot 1 april 2011.

5.21 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW Pro.

5.22 Bij de beoordeling van deze vordering van [eiser] moet eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband worden vastgesteld of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het hangt af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden of voldaan is aan de in artikel 7:681 lid 1 BW Pro neergelegde maatstaf, die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

5.23 In de gegeven omstandigheden, zoals hiervóór besproken, acht de kantonrechter de opzegging niet kennelijk onredelijk. Daarbij is van doorslaggevende betekenis dat [eiser] gehouden was alle medewerking te verlenen aan inspanningen, waaronder in dit geval mediation, die erop gericht zijn de oorzaken van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ weg te nemen, terwijl hij heeft geweigerd daaraan zijn medewerking te verlenen. Weliswaar staat het een particulier vrij om in een geschil met een andere particulier zijn medewerking aan mediation te verlenen dan wel te onthouden (HR 20 januari 2006, LJN AU3724), maar in een (voortdurende) arbeidsverhouding die beheerst wordt door een arbeidsconflict en die daardoor geen invulling meer kan krijgen, kan tegenover de verplichting van de werkgever het (wettelijk dan wel contractueel geregelde deel van het) salaris door te betalen van de werknemer worden gevergd dat hij medewerking verleent aan mediation omdat dit de oorzaak van het arbeidsconflict kan wegnemen. In het kader van de mediation kan dan worden bezien of alsnog hervatting in de eigen dan wel passende arbeid bij de werkgever kan plaatsvinden of bijvoorbeeld reïntegratie bij een andere werkgever dan wel dat partijen gezamenlijk de voorwaarden bepalen waaronder de arbeidsovereenkomst tot een einde komt.

5.24 Daarbij heeft de kantonrechter tevens in overweging genomen (i) dat het dienstverband tussen partijen vier jaar, zeven maanden en een week heeft bestaan, (ii) dat [eiser] in bedoeld tijdvak twee jaar en nagenoeg acht maanden heeft gewerkt en dat de verstandhouding tussen partijen toen goed was, (iii) dat [eiser] gedurende de resterende periode niet actief is geweest voor [gedaagde], (iv) dat gesteld noch gebleken is dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] is ontstaan door toedoen van [gedaagde], (v) dat [eiser] ten tijde van de ingangsdatum van het ontslag zestig jaar was en dat voor hem, gezien zijn leeftijd, geringe mogelijkheden bestaan om ander passend werk te vinden, en (vi) dat [gedaagde] voor [eiser] geen financiële voorziening heeft getroffen in verband met de gevolgen van het ontslag.

5.25 Het vorenstaande betekent dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en dat de vordering van [eiser] ter zake niet toewijsbaar is.

5.26 Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen overleg gepleegd over het treffen van een minnelijke regeling. Dit heeft erin geresulteerd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de bedragen die gemoeid zijn (i) met de vakantietoeslag over de periode 1 juni 2010 tot 21 september 2010, te weten € 600,00 bruto, en (ii) met de uitbetaling van de vakantiedagen, te weten € 3.087,00 bruto. Daarbij is afgesproken dat [gedaagde] deze bedragen in de salaris(betaal)ronde van december 2011 aan [eiser] zou betaalbaar stellen. Hieronder zullen deze bedragen worden toegewezen, waarbij wordt overwogen dat hetgeen ter zake reeds door [gedaagde] aan [eiser] is betaald geacht kan worden daarop in mindering te strekken.

5.27 De meegevorderde wettelijke verhoging over de vakantietoeslag en de vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen is toewijsbaar, nu [gedaagde] een en ander al op 1 april 2011 aan [eiser] had behoren te betalen in het kader van de eindafrekening. Voor matiging van de wettelijke verhoging bestaat geen aanleiding, nu [gedaagde] de eerste loonopschorting ten onrechte heeft laten voortduren terwijl al duidelijk was dat [eiser] onverkort arbeidsongeschikt was en [gedaagde] abusievelijk te weinig salaris over de maanden september tot en met december 2009 heeft voldaan en het salaris over januari 2010 onbetaald heeft gelaten terwijl zij voldoende gelegenheid heeft gekregen om die vergissing te herstellen maar zij dit heeft nagelaten.

5.28 De meegevorderde wettelijke rente over voornoemde bedragen is eveneens toewijsbaar vanaf 1 april 2011, de datum waarop deze bedragen opeisbaar zijn geworden.

5.29 Nu beide partijen over en weer op onderdelen in het gelijk en ongelijk zijn gesteld en [gedaagde] de vakantietoeslag en de vergoeding voor het saldo aan vakantiedagen niet na sommatie aan [eiser] heeft voldaan waardoor reeds daarvoor het voeren van een nieuwe procedure noodzakelijk was, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

6. De beslissing

De kantonrechter:

wijst af de vorderingen van [eiser], genoemd onder I tot en met V;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 600,00 bruto aan vakantietoeslag tot 21 september 2010 en € 3.087,00 bruto ter zake van vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro met ingang van 1 april 2011;

verstaat dat hetgeen ter zake reeds door [gedaagde] aan [eiser] is betaald geacht kan worden daarop in mindering te strekken;

compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.W. Kuip en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

Beoordeling ontslag en loonvordering bij situatie van arbeidsconflict en situatieve arbeidsongeschiktheid

Uitspraak