Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/415 VBC-T2
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 maart 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[A], te [B], verzoekster,
gemachtigde: mr. T. Vink,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. E.J. Daalder en mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 16 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM [A] gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van
€ 4.000,000 per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,00, alsnog een kopie over te leggen van de bankafschriften van het/de bankrekeningnummer(s) die [A] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten vanaf 1 januari 2008 tot heden. AFM heeft voorts beslist de dwangsom op de voet van artikel 1:99 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) te zullen publiceren indien deze wordt verbeurd.
Tegen dit besluit heeft [A] bezwaar gemaakt.
Voorts heeft [A] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de last en van de beslissing tot publicatie.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 14 maart 2012. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.E. de Bruijn. Voort zijn verschenen [C], bestuurder van [A], en mr. A.L. Lee, werkzaam bij AFM.
Overwegingen
1. AFM heeft van [A] de beschikking gekregen over een aantal overeenkomsten tussen [A] en Nederlandse beleggers. Voorts heeft AFM contact gehad met de advocaat van [A]. AFM heeft aan de hand van de aan haar verstrekte informatie gemeend dat [A] Nederlandse consumenten een percentage van de mineraalrechten van [D] aanbiedt en dat [A] is opgericht om gelden aan te trekken ten behoeve van juridische procedures van [D] tegen derden. AFM heeft vervolgens een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [A] teneinde vast te kunnen stellen of zij financiële diensten heeft verleend. AFM heeft daartoe op 2 februari 2011 een eerste informatieverzoek naar de advocaat van [A] gezonden.
2. Bij brief van 3 maart 2011 heeft de advocaat van [A] die toen optrad als advocaat van [E] AFM onder meer bericht dat:
- de waarde van participaties in [D], welke maatschappij onder meer wordt bestuurd door [C], voornamelijk worden gevormd door de beoogde oliereserves;
- [A], die is gevestigd te [F], slechts bevoegd is om namens [D] op te treden in verband met de bekostiging van procedures en aflossingen hiervan (lees: aflossing van de daartoe aangetrokken gelden);
- [A] geen licentie houdt op de mineraalrechten die [D] onrechtmatig zijn afgenomen door [G];
- [D] noch [A] in Nederland werkzaamheden hebben verricht om investeerders of financiers aan zich te binden;
- [D] op verzoek van [E] een begroting heeft gemaakt in verband met het aanhangig maken van een claim op Nederlands grondgebied tegen [G] in samenhang met juridische acties in [G], [H] en [I];
- [E] te kennen heeft gegeven dat zowel zijn familieleden als zijn zakenrelatie – de familie [J] – geïnteresseerd waren om de beoogde begroting te financieren en dit vervolgens hebben gedaan door in [K] een overeenkomst te tekenen;
- [C] heeft na zijn vestiging in Nederland direct contact opgenomen met alle autoriteiten waaronder AFM;
- er in Nederland procedures lopen tegen [G], zij het nog zonder succes;
- aflossing op de overbruggingsleningen hierdoor uitbleef en deze leningen geabsorbeerd zijn in een nieuwe participatie voor de families [E] en [J], welke overeenkomsten eveneens in [K] zijn aangegaan;
- bij geen van de leningen mineraalrechten van [D] tot zekerheid zijn geboden of in licentie gegeven, terwijl evenmin sprake is van een winstafhankelijke rente.
Bij deze brief zijn voorts diverse overeenkomsten tussen [D] en leden van voornoemde families alsmede die tussen [A] en laatstgenoemden gesloten. De laatste overeenkomsten zijn genaamd “Overriding royalty interest agreement”. Als verplichting van [A] is in sommige van die overeenkomsten opgenomen:
“[A] ADMINISTERS LITIGATION EXPENSES AND COMPNAY EXPENSES (INCLUDING DEBT RELIEF) ON BEHALF OF [D], AND [A] IS AUTHORISED TO RAISE CAPITAL BY SELLING OIL INTERESTS TO THIRD PARTIES ON BEHALF OF [D].”
In andere gelijkgenaamde overeenkomsten is onder de “recitals” vermeld:
“WHEREAS, [A] IS AUTHORIZED TO ASSIGN OIL PARTICIPATION INTERESTS TO ANY THIRD PARTIES ON BEHALF OF [D].”
In deze overeenkomsten met [A] verbinden de leden van voornoemde families zich telkens tot investeringen van bedragen van € 50.000,00 tot € 2,078 miljoen. Nadere “Bridge loan” en “cash call’ overeenkomsten voorzien in aanvullende investeringen van € 10.000,00 tot € 100.000,00.
3. AFM heeft [A] nadien bij brief van 24 maart 2011 bericht dat uit eerdere gesprekken naar voren was gekomen dat er nog ander Nederlandse investeerders gelden hebben ingelegd ten behoeve van [D] en Nederlandse investeerders eerst een lening hebben verstrekt aan [A] en daarna een aandeel of participatie in de mineraalrechten van [D] hebben verkregen. Voorts wijst AFM er op dat tegenstrijdige verklaringen zijn afgelegd omtrent het al dan niet bestaan van verwevenheid tussen [A] en [D] en dat zij zich afvraagt hoe de verklaring dat [A] niet bevoegd is om een percentage van de mineraalrechten die aan [D] toebehoren aan investeerders ter beschikking te stellen zich verhoudt tot overeenkomsten waarin frases voorkomen als: “[A] IS AUTHORIZED TO ASSIGN OIL PARTICIPATION INTERESTS TO ANY THIRD PARTIES ON BEHALF OF [D]” en: “[A] IS AUTHORISED TO RAISE CAPITAL BY SELLING OIL INTERESTS TO THIRD PARTIES ON BEHALF OF [D].” AFM heeft [A] verzocht op deze kwesties in te gaan en voorts onder meer kopieën over te leggen van de aandeelhoudersregisters van [D] en [A] en van de bankafschriften van het/de bankrekeningnummer(s) die [A] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten vanaf 1 januari 2008 tot heden.
4. De advocaat van [A] heeft AFM bij brief van 27 april 2011 onder meer bericht dat:
- [D] en [A] aparte maatschappijen zijn met een apart beheer en aparte eigendomsstructuur;
- [D] een olie- en gasmaatschappij is die zetelt op [L];
- de broers [C] een gezamenlijk belang van 52,4 % hebben in [D];
- dat [D] net voordat sprake was van bewezen oliereserves het slachtoffer werd van een vijandige overname van hun olie- en gasrechten door [M];
- [D] een joint venture had met [G];
- de rechtszaak bij [N] ziet op de onrechtmatige beëindiging van het [D] olie- en gascontract ter waarde van € 70 miljard in olie revenuen;
- de aanleiding van de oprichting van [A] de mogelijke oplossing van de geschillen via [O] was;
- de broers [C] geen meerderheidsbelang hebben binnen [A], doch een belang van 33 %;
- de “Overriding royalty interest agreement” gebaseerd is op de participatie in de opbrengsten van olie- en gasrevenuen van [D] en de claim van € 7 miljard gebaseerd is op de verloren olie- en gasrevenuen van [D];
- de [D] participant dus meedeelt in de schikking van de verloren olie en gasrevenuen;
- een “fishing expedition” door AFM naar overtreding van artikel 2:55 van Pro de Wft niet is toegestaan, [A] rekening moet houden met de belangen van haar aandeelhouders en financiers en met buitenlands geheimhoudingsrecht, het verzoek om nadere inlichtingen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel;
- de financiers en investeerders er altijd rekenschap van hebben gehad dat de procedures hoogst waarschijnlijk worden geschikt, zodat geen sprake kan zijn van recht op (de opbrengst van) een “zaak”, zodat artikel 2:55 van Pro de Wft niet door [A] kan zijn overtreden;
- aan minder dan 100 personen een participatie is aangeboden in [D] dan wel in [A] en minder dan 100 personen direct aandeelhouder zijn van [A], zodat ook uit de Vrijstellingsregeling Wft volgt dat geen sprake kan zijn van overtreding van de Wft, zodat geen verder onderzoek door AFM nodig is.
5. [A] had inmiddels afschriften van rekeningen bij twee banken overgelegd, waarbij veel van de transacties onleesbaar zijn gemaakt. Uit de beschikbare stukken heeft AFM afgeleid dat afschriften van tenminste één bankrekening niet zijn overgelegd en dat geen goed overzicht kan worden verkregen van de transacties op twee bankrekeningen vanwege de vele onleesbaar gemaakte transacties. AFM heeft vervolgens op 4 mei 2011 een rappel gezonden waarin zij verzoekt om alsnog (afschriften van) overeenkomsten tussen [A] en andere Nederlandse investeerders over te leggen en tevens alsnog een kopie over te leggen van de bankafschriften van het/de bankrekeningnummer(s) die [A] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten vanaf 1 januari 2008 tot heden.
6. De advocaat van [A] heeft bij brief van 16 mei 2011 twee overeenkomsten van [A] met verschillende personen aan AFM gezonden die zagen op investeringen van elk
€ 25.000,00. Voorts heeft hij namens [A] bericht dat [A] zich met het oog op de veiligheid van haar aandeelhouders beroept op het bankgeheim, maar dat [A] wel bereid is tijdens een persoonlijk gesprek met AFM medewerkers volledige inzage te geven in haar bankstukken. AFM heeft vervolgens [P], bestuurder van [A], bij brief van 19 mei 2011, onder afwijzing van het aanbod van [A] om de bankafschriften slechts in te zien, gesommeerd om binnen vijf werkdagen alsnog een kopie over te leggen van de bankafschriften van het/de bankrekeningnummer(s) die [A] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten vanaf 1 januari 2008 tot heden. [P] heeft vervolgens kopieën van bakafschriften naar AFM gezonden, waarbij in veel gevallen de naam van de opdrachtgever van de transacties is zwartgemaakt.
7. AFM heeft vervolgens nog een rappel verzonden waarin zij de suggestie doet dat [A] alle ongecensureerde bankafschriften meeneemt naar het kantoor van AFM en dat AFM die afschriften bestudeert en overgaat tot het maken van kopieën als zij stuit op informatie die relevant is voor het door haar te houden toezicht. Op 24 augustus 2011 heeft in dit verband een ontmoeting plaatsgehad ten kantore van AFM waar [P] heeft laten weten dat [A] de bankafschriften op dat moment nog niet kan laten inzien en om uitstel verzocht. AFM heeft vervolgens uitstel verleend tot 1 december 2011, welk uitstel nadien is verlengd tot 6 januari 2012. De verzochte bankafschriften zijn niet overgelegd.
8. AFM heeft vervolgens het bestreden besluit genomen ten einde vast te kunnen stellen of [A] in strijd heeft gehandeld met de artikelen 2:55 en/of 2:65 van de Wft, welke bepalingen respectievelijk het verbod bevatten om beleggingsobjecten en rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden zonder over daartoe over een vergunning van AFM te beschikken.
9. [A] stelt zich primair op het standpunt dat geen sprake kan zijn van het aanbieden van financiële diensten in Nederland door [A]. In dit verband voert zij aan dat er geen Nederlandstalige brochure is, zij ook anderszins geen werkzaamheden heeft verricht om investeerders aan zich te binden en dat de investeerders [A] zelf hebben benaderd vanuit het netwerk van bestaande familieleden en kennissen. Deze personen hebben volgens [A] zelfstandig geïnvesteerd in deelname van een mogelijke schikking van de volgens haar onrechtmatige inbeslagname van de rechten op olie- en gasinkomsten van [D]. Verder voert zij aan dat geen sprake is van een recht op een zaak of op de opbrengst van een zaak, zodat geen sprake kan zijn van het aanbieden van beleggingsobjecten. Evenmin is zij een beleggingsinstelling omdat zij geen gelden aantrekt voor collectieve beleggingen, maar dat sprake is van rechtstreekse deelname in afgenomen royalty’s van [D], welke royalty’s geen aandelen vormen van [A] of [D]. [A] doet subsidiair een beroep op vrijstelling van de vergunningplicht omdat haar aanbod zich richt tot minder dan 100 personen en zij bovendien pas vanaf € 50.000,00 de mogelijkheid tot deelname biedt. [A] meent verder dat AFM niet ongemotiveerd voorbij heeft mogen gaan aan het aanbod om de bankafschriften in te zien ten kantore van de voormalige advocaat van [A] en dat zij voorts ten onrechte het aanbod van [A] om [P] als bestuurder van [A] en [verbonden aan Q] te laten verklaren over de investeerders in [A] en een verklaring van de bank te verstrekken waaruit blijkt hoeveel Nederlandse investeerders deelnemen in [A] (en voor welke bedragen). Verder meent [A] dat AFM het vertrouwensbeginsel heeft geschonden doordat zij na lang stilzitten een last oplegt. Ten slotte betoogt [A] dat valt te vrezen dat gegevens die zij aan AFM verstrekt in handen komt van de Staat der Nederlanden die in één van de procedures was betrokken, of in handen komt van [bank R] die bankrekeningen aanhoudt van [G].
10. Gelet op artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in verbinding met de artikelen 1:73 en 1:74 van de Wft, zijn zowel de toezichthouders van AFM als de AFM zelf als bestuursorgaan bevoegd inlichtingen te vorderen bij een ieder. Gelet op artikel 5:13 van Pro de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd.
11. Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. Gelet op artikel 1:1 van Pro de Wft wordt – voor zover hier van belang – onder beleggingsobject verstaan: een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.
12. Artikel 2:65 van Pro de Wft luidt:
“1. Het is verboden in Nederland een recht van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden:
a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of
b. indien het een beleggingsmaatschappij betreft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft.
2. Onverminderd het eerste lid, aanhef en onderdeel a, is het verboden in Nederland een recht van deelneming in een instelling voor collectieve belegging in effecten die een beleggingsmaatschappij is aan te bieden zonder dat de beheerder ten behoeve van die beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten daartoe verleende vergunning heeft.
(…)”
13. Gelet op artikel 1:1 van Pro de Wft wordt – voor zover hier van belang – onder beleggingsinstelling verstaan: beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds, wordt onder beleggingsfonds verstaan: een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen en wordt onder beleggingsmaatschappij verstaan: een rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen.
14. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon AFM redelijkerwijs van mening zijn dat zij de aan [A] gevraagde inlichtingen voor het goed vervullen van haar toezichthoudende taak behoorde te vorderen. Vast staat dat Nederlandse beleggers gelden hebben vertrekt aan [A] ten behoeve van het bekostigen van een of meer procedures die [D] heeft aangespannen en dat [A] zich verplicht om (de lening terug te betalen plus) een deel van de opbrengst (van [A] danwel [D]) af te dragen. Uit de verschillende overeenkomsten wordt niet zonder meer duidelijk welke relatie er tussen [A] en [D] bestaat. Mogelijk is het zo dat [D] en [A] tezamen beleggingsobjecten in de vorm van rechten op opbrengsten van mineraalrechten aanbieden (vergelijk College van Beroep voor het bedrijfsleven 18 november 2011, LJN BU3246). Voor zover dit niet het geval is en de belegger uitsluitend een recht op een percentage van de opbrengst van de rechtszaken die [D] voert en/of schikkingen die zij of [A] aangaan (met andere partijen) wordt voorgehouden, is het mogelijk dat [A] al dan niet tezamen met [D] rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aanbiedt. In beide gevallen gaat het om gedragingen die in beginsel verboden zijn zonder te beschikken over een vergunning van AFM.
15. Het beroep dat [A] doet op een vrijstelling van de vergunningplicht kan haar in dit verband niet baten. Het informatieverzoek van AFM was er immers op gericht om vast te kunnen stellen of de handelwijze van [A] valt onder de Wft en of die mogelijk vergunningplichtig is of niet. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat uit de voorhanden stukken blijkt dat niet elke (nieuwe) deelname tenminste € 50.000,00 bedraagt, terwijl uit de stukken niet duidelijk wordt om hoeveel Nederlandse deelnemers het gaat (vergelijk artikel 1:12 van Pro de Wft en artikel 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft).
16. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM voorts in redelijkheid met het oog op dit onderzoek een kopie van de bankafschriften van het/de bankrekeningnummer(s) die [A] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten vanaf 1 januari 2008 kunnen vorderen van [A]. Op de grondslag van de grotendeels onleesbaar gemaakte afschriften die wel zijn overgelegd is het voor AFM niet goed mogelijk om onderzoek te doen.
17. AFM heeft [A] herhaaldelijk schriftelijk vergeefs om de informatie verzocht. [A] is derhalve in verzuim die te verstrekken. Nu [A] artikel 5:20 van Pro de Awb heeft overtreden, komt AFM krachtens artikel 1:79, eerste lid, van de Awb de bevoegdheid toe haar een last onder dwangsom op te leggen. Niet gezegd kan worden dat AFM niet in redelijkheid gebruik van deze bevoegdheid heeft kunnen maken. Evenmin kan gezegd worden dat de wijze waarop AFM van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, onredelijk is. AFM heeft [A] immers herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld de door haar verlangde gegevens te verstrekken, aan welke gelegenheid [A] geen gevolg gegeven heeft.
18. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het betoog van [A] dat valt te vrezen dat de bankafschriften bij andere partijen terecht zullen komen. Gelet op artikel 1:89 van Pro de Wft is AFM tot geheimhouding verplicht, terwijl de door [A] aangevoerde omstandigheden onvoldoende redenen geven er aan te twijfelen dat AFM de bankafschriften zuiver heeft opgevraagd met het oog op haar wettelijke toezichttaken. Dat een van de gemachtigden van AFM eerder als gemachtigde van de minister van Buitenlandse Zaken is opgetreden in een zaak waarin de weigering om een paspoort aan [S] te verstrekken de inzet was, maakt dit niet anders.
19. De voorzieningenrechter concludeert op grond van het vorenstaande dat AFM bij afweging van de betrokken belangen gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de last onder dwangsom op te leggen, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van de last onder dwangsom. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt dan ook in zoverre afgewezen.
20. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding de publicatie van het bestreden besluit bij verbeurte van de dwangsom te schorsen, nu door verzoekster niet is gesteld dat er sprake is van beletselen voor publicatie van de last na verbeurte van de dwangsom als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, van de Wft.
21. De voorzieningenrechter ziet niettemin aanleiding tot het treffen van een, louter op het voorkomen van het verbeuren van de dwangsom gerichte, beperkte voorziening en zal de begunstigingstermijn voor een korte periode schorsen, ingaande op de dag dat de begunstigingstermijn afliep. De schorsing strekt ertoe dat [A], te rekenen vanaf de dag na verzending van deze uitspraak, binnen drie werkdagen alsnog aan de last kan voldoen en zo verbeurte van de dwangsom kan voorkomen. Daartoe bestaat aanleiding gezien de omstandigheid dat deze uitspraak eerst na het verstrijken van de begunstigingstermijn kon worden gedaan.
22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe, dat de begunstigingtermijn die afliep op 30 januari 2012 wordt geschorst per die datum, welke schorsing ten einde komt na drie werkdagen te rekenen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak,
wijst het verzoek voor het overige af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt , voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.