Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 11/2828 BC-T2 en AWB 11/2829 BC-T2
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2012 in de zaken tussen
1. O&B Finance Nederland B.V. (O&B), te Amersfoort;
2. [A] , [te B],
tezamen eisers,
gemachtigde: mr. M. van Schuppen,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juni 2011 (besluit 1) heeft AFM het bezwaar van O&B tegen het besluit van 30 december 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 50.000,00 aan O&B wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Colportagewet en tot publicatie van het boetebesluit ongegrond verklaard.
Bij besluit van eveneens 1 juni 2011 (besluit 2) heeft AFM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 30 december 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 30.000,00 aan [A] wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 6 van Pro de Colportagewet en tot publicatie van het boetebesluit ongegrond verklaard.
O &B heeft beroep ingesteld tegen besluit 1 en [A] heeft beroep ingesteld tegen besluit 2.
De rechtbank heeft besloten de zaken gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts zijn verschenen [C], directeur van [X], en mr. J. Schrama, werkzaam bij AFM.
Overwegingen
Wettelijk kader en feiten die als vaststaand worden aangenomen
1. Artikel 1.1 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) luidt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
e. financiële dienst of activiteit:
1°. een financiële dienst als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wet op het financieel toezicht (…)
(…)
f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;
(…)
k. overtreding: een inbreuk of intracommunautaire inbreuk;
(…)”
In artikel 2.15, eerste lid, van de Whcis bepaald dat de in artikel 2.9 van de Whc bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, bedoeld in artikel 23 van Pro het Wetboek van Strafrecht, bedraagt.
Artikel 2.23 van de Whc luidt als volgt:
“1. De Consumentenautoriteit kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt.
2. De Consumentenautoriteit maakt een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid te voren bekend aan de overtreder; indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft geschiedt dit gelijktijdig met het in de gelegenheid stellen van de overtreder daarover zijn zienswijze naar voren te brengen.
3. De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen.”
Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, van de Whc wordt AFM aangewezen als bevoegde autoriteit voor intracommunautaire inbreuken op de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en d van de bijlage bij deze wet, voor zover de intracommunautaire inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.
Ingevolge artikel 3.4, vierde lid, van de Whc kan AFM een bestuurlijke boete opleggen, indien zij van oordeel is dat een overtreding van een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden. Gelet op het vijfde lid zijn onder meer de artikelen 2.15 en 2.23 van de Whc van overeenkomstige toepassing. Tot 1 juli 2009 was daarin voorts bepaald dat artikel 2.7, tweede lid, van de Whc van overeenkomstige toepassing was.
In onderdeel d van de bijlage bij de Whc is onder meer opgenomen: het bepaalde bij of krachtens de Colportagewet, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.
2. Artikel 1 van Pro de Colportagewet luidt:
“1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
a. geldkrediet: geldkrediet als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wet op het financieel toezicht;
(…)
3. Voor de toepassing van het eerste lid, onder d, wordt als persoonlijk bezoek niet aangemerkt het persoonlijk bezoek, dat in overwegende mate voortvloeit uit een initiatief van degene, die wordt bezocht, tenzij de bezoeker degene, die hij bezoekt, tracht te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst betreffende een ander goed of een andere dienst dan het goed of de dienst, in verband waarmee om het bezoek is verzocht en degene, die wordt bezocht, toen hij het initiatief tot dat bezoek nam niet wist en redelijkerwijs niet kon weten, dat het sluiten van overeenkomsten betreffende dat andere goed of die andere dienst tot de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de bezoeker behoorde.
(…)”
Ingevolge artikel 6 van Pro de Colportagewet is het verboden in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een geldkrediet of van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen te trachten een ander te bewegen tot het als kredietnemer deelnemen aan een geldkrediet, dan wel een ander die handelingen te doen verrichten.
3. In artikel 2.7, tweede lid, van de Whc, zoals dit luidde tot 1 juli 2009, was bepaald dat artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is.
Artikel 5:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat per 1 juli 2009 van kracht is geworden, luidt:
“(…)
3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.”
Artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:
“(…)
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
(…)”
In artikel 5:41 van Pro de Awb, dat eveneens per 1 juli 2009 van kracht is geworden, is bepaald dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
4. Ten tijde in geding was [A] samen met [D] bestuurder van [X], welke vennootschap enig bestuurder was van [Y]. [Y] was op haar beurt enig bestuurder van O&B.
Op 2 maart 2009 uiten toezichthouders van AFM in een regulier account managementgesprek met [A] als bestuurder van [X] hun zorgen over een mogelijke overtreding van de Colportagewet door O&B. [A] zegt toe dit uit te laten zoeken en binnen twee tot drie weken een schriftelijke reactie te geven. In een brief van 12 maart 2009 laat de advocaat van een aan O&B gelieerde onderneming AFM – waarin O&B wordt geduid als O&B Finance – onder meer weten:
“(…) de Colportagewet krediettransacties niet verbiedt wanneer deze tot stand komen tijdens een huisbezoek, mits de klant het initiatief heeft genomen tot het huisbezoek. Dat laatste is bij de bemiddelaars die voor [de gelieerde onderneming] werken (meer in het bijzonder O&B Finance) altijd het geval. Klanten nemen op basis van advertenties of anderszins telefonisch contact op met de bemiddelaars, en er wordt vervolgens in telefonisch contact een offerte voorbereid en de daarvoor noodzakelijke informatie wordt ingewonnen (…)
Specifiek met betrekking tot O&B Finance is de situatie zó dat de consumenten na via het callcenter benaderd te zijn er alleen verder contact plaatsvindt op instigatie van de betreffende consument (…)”
Op 12 juni 2009 stuurt de compliance officer van [X] het document “Werkwijze O&B Finance BV” naar de AFM. Daarin is onder meer opgenomen dat de call center medewerkers telefonisch contact met potentiële klanten leggen, dat zij daarbij gebruik dienen te maken van de voorgeschreven belscripts en dat het vervolgcontact wordt gelegd door de afsprakenbellers. In dat vervolggesprek wordt (aan de hand van een checklist) ontbrekende informatie opgevraagd en wordt een afspraak gemaakt voor een huisbezoek door de buitendienstmedewerker. Naar aanleiding van de verkregen informatie bezoekt de buitendienstmedewerker de klant en wordt de informatie gecontroleerd. Het verkoopgesprek bepaalt het concrete advies.
Op 2 september 2009 brengen toezichthouders van AFM een bezoek aan O&B. De commercieel directeur van O&B (de heer [E]) verklaart in een interview, over de werkwijze van O&B. Vanuit het call center aan de hand van verschillende campagnes een bepaald postcodegebied in Nederland wordt gebeld. Een automatische dialer belt en er koud wordt gebeld. Tevens is gesproken met de supervisor van het call center van O&B (mevrouw [F]). Zij verklaart dat de call-agents een computerscherm te zien krijgen met een id-nr, naam, adres en telefoonnummer van een potentiële klant. De computer belt automatisch een nummer. Vooraf weet de call-agent niets van de potentiële klant. De supervisor van het call center geeft aan dat er koud wordt gebeld.
Tijdens het bezoek op 2 september 2009 verstekt B&O het document “opzet van een verkoopgesprek” waarin staat:
“Je weet welk bedrag een klant wil oversluiten en hoe zijn/haar financiële situatie is. Het voorstel dat jij doet is daar exact op aangepast. Jij wilt een accoord van de klant op het voorgestelde bedrag en eventueel bijbehorende rente. Jou voorstel is niet definitief, dat doet jou buitendienst collega. Daarom is het maken van een afspraak onderdeel van het voorstel. Jij stelt dus een datum en tijd voor om de afspraak met de buitendienst te maken.”
AFM bericht [X] bij brief van 8 september 2009 dat zij en haar dochterondernemingen onder verscherpt toezicht worden geplaatst. Dit betekent dat, totdat sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering, door AFM een “lik op stuk beleid” wordt toegepast en dat voorlopig op elke overtreding met een bestraffende sanctie zal worden gereageerd.
AFM zendt O&B op 30 september 2009 een (concept)onderzoeksrapportage toe naar aanleiding van een door AFM verricht onderzoek naar het naleven door O&B van de Whc tussen maart en september 2009. [X] geeft bij brief van 8 oktober 2009 onder meer aan dat de bemiddelingsactiviteiten van O&B in de nabije toekomst zullen worden gestaakt en dat het call center van O&B dat zal overblijven een andere opzet krijgt.
Bij brief van 17 november 2009 bericht AFM O&B voornemens te zijn laatstgenoemde op grond van artikel 3.4, vierde lid, van de Whc een last onder dwangsom op te leggen wegens het niet naleven van artikel 6 van Pro de Colportagewet. Bij dit voornemen voegt AFM een definitieve versie van de onderzoeksrapportage. Bij brief van 25 november 2009 bericht [X] AFM dat zij eerder al met AFM heeft besproken dat er op dit moment geen activiteiten meer worden verricht door O&B, anders dan afrondende werkzaamheden teneinde O&B te kunnen sluiten of in een andere vorm actief te kunnen laten zijn. [X] stelt dan ook (nogmaals) te bevestigen dat O&B geen activiteiten meer verricht die naar de mening van AFM zouden kunnen vallen onder de Colportagewet. Bij brief van 29 december 2009 bericht AFM O&B uit overwegingen van opportuniteit af te zien van haar voornemen een last op te leggen.
In maart 2010 doet AFM onderzoek naar de rol die de (middellijk) beleidsbepalers van O&B hebben gespeeld bij de activiteiten van O&B in de eerste negen maanden van 2009.
Eind juli 2010 legt AFM aan de Consumentenautoriteit de onderhavige zaak in geanonimiseerde vorm voor met het verzoek te bevestigen of sprake is van overtreding van artikel 6 van Pro de Colportagewet. Begin augustus 2010 laat de Consumentenautoriteit AFM weten dat sprake is van een persoonlijk bezoek, overwegend op initiatief van de kredietinstelling, als bedoeld in artikel 6 van Pro de Colportagewet.
Nadien gaat AFM over tot boeteoplegging aan O&B en [A]. AFM heeft daartoe onder meer in het aan O&B primaire boetebesluit het volgende overwogen:
“O&B heeft door het afleggen van een “persoonlijk bezoek” getracht consumenten ertoe te bewegen een krediet af te sluiten. In vijf gevallen – alle uit augustus 2009 – is de overtreding op dossierniveau vastgesteld (exacte data, namen en kredietovereenkomsten bekend). Daarnaast heeft de AFM vastgesteld dat de in die vijf zaken gevolgde werkwijze standaard was binnen de bedrijfsvoering van O&B, in ieder geval vanaf 30 maart 2009 tot en met 2 september 2009. Het is aannemelijk dat O&B in die periode in totaal 1.662 maal artikel 6 van Pro de Colportagewet heeft overtreden door het afleggen van een huisbezoek.”
Algemene overwegingen
5. Eisers hebben als inleidende algemene beroepgrond aangevoerd dat het onderzoek van AFM onzorgvuldig is geweest. Deze beroepsgrond kan niet worden gevolgd. Deze grond komt er namelijk in feite op neer dat eisers AFM het verwijt maken dat zij op grond van de beschikbare informatie tot een andere kwalificatie van de feiten komt dan eisers, alsmede tot een andere belangenafweging. De rechtbank gaat voorts voorbij aan de stelling van eisers dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingediend. Reeds gelet op het aantal stukken dat AFM heeft overgelegd konden eisers niet volstaan met de blote stelling dat het dossier niet compleet is. Voor zover eisers specifiek hebben aangegeven op welke punten de besluitvorming van AFM ter zake van de feitenvaststelling, voorbereiding en belangenafweging tekort schiet zal de rechtbank daar hierna op ingaan.
6. Eisers betogen tevergeefs dat AFM voorafgaande aan het nemen van de primaire boetebesluiten heeft nagelaten derde belanghebbende te horen op de voet van artikel 4:8 van Pro de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank worden de kredietverstrekkers en verzekeraars waarop eisers doelen niet rechtstreeks getroffen in hun belang. Een eventuele civiele vordering tot vernietiging van aangegane overeenkomsten acht de rechtbank in te ver verwijderd verband van de boeteoplegging staan (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 13 januari 2010, LJN BK9028 en College van Beroep voor het bedrijfsleven 21 december 2005, LJN AU8620). Hetgeen in artikel 23 van Pro de Colportagewet is bepaald omtrent vernietigbaarheid kan hier niet aan afdoen.
De overtreding van artikel 6 van Pro de Colportagewet
7. Eisers betogen dat geen sprake is van overtreding van artikel 6 van Pro de Colportagewet. Zij stellen in dit verband dat reeds wilsovereenstemming is bereikt met de klant voordat een afspraak voor een huisbezoek wordt gemaakt en bovendien mist artikel 6 van Pro de Colportagewet toepassing omdat aan het huisbezoek een telefonische voorfase vooraf is gegaan: artikel 6 van Pro de Colportagewet ziet alleen op huisbezoeken. Op het moment dat een afspraak met de klant wordt gemaakt zou er reeds een voorlopig akkoord zijn ontvangen van de kredietverstrekker waarvoor O&B bemiddelt. Gelet op de doelstelling van Colportagewet (Kamerstukken II 1971/72, 11 106, nr. 3, blz. 1) en de Europese richtlijn die ziet op colportage beoogt de consument, die zich op geen enkele wijze heeft kunnen voorbereiden op het verkoopgesprek, te beschermen. Nu voor het huisbezoek twee telefoongesprekken plaats hebben plaatsgehad deed zich die situatie volgens eisers niet voor.
7.1. Voorop moet worden gesteld dat eisers zich niet met succes kunnen beroepen op Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Gelet op artikel 8 van Pro deze richtlijn belet deze richtlijn niet dat de lidstaten gunstiger bepalingen vaststellen of handhaven met het oog op de bescherming van de consument op het gebied dat door deze richtlijn wordt bestreken. Verder spreekt artikel 1 van Pro die richtlijn van “bezoek niet op uitdrukkelijk verzoek van de consument”. Ten slotte beoogt deze richtlijn niet bepaalde vormen van verkoop aan huis als zodanig te verbieden, maar stelt het de minimumeis dat de consument de overeenkomst de gelegenheid wordt geboden om de overeenkomst binnen een termijn van ten minste zeven dagen ontbinden, te rekenen na het tijdstip dat hem is medegedeeld dat hij het recht heeft de overeenkomst binnen die termijn op te zeggen.
7.2. Evenmin kunnen eisers zich met hun betoog ter zitting met succes beroepen op Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011 van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad. Richtlijn 2011/83/EU ziet niet op financiële diensten, terwijl AFM er ter zitting voorts terecht op heeft gewezen dat de implementatietermijn nog niet is verstreken en ongewis is welke gevolgen de nationale wetgever aan deze richtlijn zal verbinden.
7.3. Artikel 6 van Pro de Colportagewet bevat een algemeen verbod tot het in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek een ander te bewegen tot het als kredietnemer deelnemen aan een geldkrediet. In artikel 1 van Pro die wet is door een uitzondering op de definitie van colporteur in het derde lid een uitzondering opgenomen. Die uitzondering ziet niet op de omstandigheid of de consument zich al dan niet heeft kunnen voorbereiden op het huisbezoek, maar op de omstandigheid of het initiatief van dit huisbezoek in overwegende mate van hem uitgaat. In de Memorie van Antwoord bij de Colportagewet is destijds ten aanzien van die uitzondering overwogen:
“Bedoelde omschrijvingen brengen echter wel met zich mee, dat een incidenteel bezoek aan een particulier colportage in de zin der wet kan betekenen. Dit gaat naar de mening van de
ondergetekenden te ver in de gevallen, waarin een klant een bezoek aan een winkel brengt, de winkelier te kennen geeft de aankoop van bijv. een wasautomaat te overwegen en de winkelier verzoekt bij hem thuis langs te komen om een en ander nader te bespreken. Evenzeer gaat het de ondergetekenden te ver om een televisiemonteur als colporteur te beschouwen in die gevallen, waarin een monteur, bij iemand thuis ontboden, constateert dat het toestel irreparabel is en adviseert maar een nieuw te kopen.
De ondergetekenden hebben derhalve een nieuwe bepaling in artikel 1 ingevoegd Pro, waarin wordt bepaald, dat voor de toepassing van de omschrijvingen van colporteur niet als persoonlijk bezoek wordt aangemerkt het persoonlijk bezoek, dat in overwegende mate voortvloeit uit een initiatief van degene, die wordt bezocht.”
(Kamerstukken II 1971/72, 11 106, nr. 7, blz. 12).
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit een en ander dat in een geval als het onderhavige, waarin vast staat dat sprake is van zogenoemde “cold calling” welke tot gevolg heeft dat een huisbezoek plaatsheeft dat resulteert in of is gericht op het totstandbrengen van een kredietovereenkomst, door AFM verondersteld mag worden dat de uitzondering als bedoeld in artikel 1 van Pro de Colportagewet zich niet voordoet. Het is dan aan degene die krediet aanbiedt of – zoals in het onderhavige geval – daarin bemiddelt om aannemelijk te maken dat het initiatief van het huisbezoek in overwegende voortvloeit uit een initiatief van degene, die wordt bezocht (vgl. College van beroep voor het bedrijfsleven 12 april 2012, LJN BW3286).
7.4. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan de hand van de beschikbare gegevens worden vastgesteld dat O&B artikel 6 van Pro de Colportagewet heeft overtreden. Niet in geschil is dat O&B als (vergunninghoudende) kredietbemiddelaar zich onder de naam Krediet Contactcentrum bezig hield met het telefonisch benaderen van (potentiële) klanten in het kader van een inventarisatie van de kredietbehoefte van deze klanten. Van de door O&B aan AFM verstrekte lijst met namen en adressen van 112 consumenten die volgens O&B zelf “koud” zouden zijn gebeld, heeft AFM de opnamen van telefoongesprekken met vijf consumenten beluisterd bij wie uiteindelijk thuis de kredietovereenkomst werd ondertekend. Uit die gesprekken blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat het initiatief voor het maken van een afspraak daartoe volledig is uitgegaan van O&B. AFM heeft onbestreden gesteld dat de beoordeelde gesprekken willekeurig zijn gekozen, terwijl zij voorts heeft berekend dat de werkwijze van het Krediet Contactcentrum van O&B in de periode van 30 maart 2009 tot en met 28 augustus 2009 heeft geresulteerd in 1.662 huisbezoeken. Voorts heeft AFM conform artikel 4.3, tweede lid, van de Whc overeenstemming gezocht met de Consumentenautoriteit betreffende de uitleg van het begrip colportage. Verder volgt ook uit het door O&B gehanteerde document “opzet van een verkoopgesprek” dat het maken van een afspraak onderdeel is van het voorstel en dat de beller dus een datum en tijd voorstelt om de afspraak met de buitendienst te maken. De rechtbank volgt gelet op het voorgaande niet het betoog van O&B dat artikel 6 van Pro de Colportagewet toepassing zou missen, omdat voorafgaand aan het huisbezoek telefoongesprekken hebben plaatsgevonden.
De boeteoplegging aan O&B
8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kwam AFM gelet op artikel 3.4, vierde en vijfde lid, van de Whc in beginsel de bevoegdheid toe om O&B een bestuurlijke boete op te leggen van de vijfde categorie (ten tijde in geding maximaal € 74.000,00). AFM heeft de bestuurlijke boete die O&B moet voldoen gesteld op € 50.000,00. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
8.1. Het betoog van O&B dat AFM niet op zorgvuldige wijze tot een vaststelling van de boete is gekomen omdat AFM niet voorafgaande aan het primaire besluit heeft meegedeeld op welke omstandigheden zij acht zou slaan bij de vaststelling van de boetehoogte faalt. Gelet op de wettekst en vaste rechtspraak had het O&B immers duidelijk kunnen zijn dat bij de afstemming van het boetebedrag de ernst, verwijtbaarheid en de omstandigheden van de overtreder zouden worden betrokken. Evenmin was AFM gehouden om reeds bij het boetevoornemen gehouden aan te geven op welk bedrag zij voornemens was de boete vast te stellen. De zienswijze dient er immers mede toe dat AFM nadere financiële en andere informatie kan verkrijgen van de overtreder welke kan worden betrokken in de vaststelling van de hoogte van de boete (vgl. voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 21 maart 2012, LJN BW0061).
8.2. Het betoog van O&B dat AFM handelt in strijd met het verbod van reformatio in peius faalt bij gebreke van een feitelijke grondslag. AFM heeft in de heroverweging immers de boete van € 50.000,00 gehandhaafd. De omstandigheid dat AFM daarbij rekening heeft gehouden met nader aangevoerde omstandigheden kan hier niet aan afdoen. Dat AFM in besluit 1 ten onrechte spreekt van matiging in plaats van afstemming van de boete binnen het maximum van € 74.000,00 doet hier niet aan af. AFM heeft de boete afgestemd, welke afstemming door de rechter zonder terughoudendheid wordt beoordeeld.
8.3. Het beroep dat O&B doet op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. De vergelijking die O&B maakt met DSB gaat niet op. Niet alleen was DSB een bank en niet een kredietbemiddelaar zoals O&B – zodat ook prudentiële toezichtbelangen een rol speelden bij de vraag naar de inzet van handhavingsmiddelen –, maar AFM heeft ook diverse boetes opgelegd aan DSB, terwijl er voorts niet aan voorbij kan worden gegaan dat DSB is gefailleerd.
8.4. O&B valt van de overtreding een verwijt te maken. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat O&B niet de van haar te verlangen zorgplicht heeft nageleefd om te handelen in overeenstemming van de toepasselijke wetgeving. Dat de advocaat van een gelieerde onderneming op 12 maart 2009 een brief aan AFM heeft gezonden waarin zij aangaf dat naar haar oordeel de werkwijze van O&B niet in strijd kwam met de Colportagewet, terwijl AFM heeft nagelaten die brief te beantwoorden, maakt niet dat O&B geen enkel verwijt van de overtreding valt te maken. Naar het oordeel van de rechtbank wijst AFM in dit verband terecht op haar op 2 maart 2009 gedane mondelinge mededeling aan O&B dat O&B mogelijk de Colportagewet overtrad. Voorts heeft AFM terecht naar voren gebracht dat in de brief van 12 maart 2009 is uitgegaan van de onjuiste premisse dat het de consument was die als eerste contact opnam met O&B. Dat AFM, die reeds in 2006 een onderzoek naar de bedrijfsvoering van O&B was gestart, niet eerder bij O&B aan de bel had getrokken omtrent een mogelijke overtreding van de Coportagewet maakt dit niet anders. AFM heeft immers uitsluitend de gedragingen vanaf eind maart 2009 – dus nadat zij [A] als middellijk beleidsbepaler van O&B had gewaarschuwd – in ogenschouw genomen voor de boeteoplegging. De stelling van O&B dat bij haar – en destijds bij AFM – verwarring zou hebben bestaan of zogenoemde “cold calling” was toegestaan zal de rechtbank daar laten, nu uit de voornoemde brief van 12 maart 2009 blijkt dat van de zijde van O&B vanaf dat moment wel precies duidelijk was welk verbod besloten ligt in artikel 6 van Pro de Colportagewet.
8.5. Voorts is sprake van een ernstige overtreding. AFM heeft vastgesteld dat O&B meer dan 1.600 huisbezoeken heeft afgelegd in de periode in geding en dat daarmee aanzienlijke provisiekosten zijn gemoeid. Naar eigen berekening van O&B is met de overeenkomsten die via haar zijn afgesloten in de eerste zeven maanden van 2009 meer dan € 1 miljoen aan provisie-inkomsten gemoeid. Dat die inkomsten worden uitgesmeerd over de looptijd van de overeenkomst doet hier niet aan af. AFM heeft voorts in aanmerking mogen nemen dat de provisie die was gemoeid met gekoppelde kredietbeschermers nog aanzienlijk hoger lag. De eerdere toezegging van O&B dat zij alle dossiers uit 2008 en 2009 opnieuw zal bekijken en de consumenten die verkeerd zijn geadviseerd gecompenseerd zullen worden doet hier niet aan af. Ook het tijdsverloop tussen de eerder voorgenomen lastoplegging en de boeteoplegging acht de rechtbank onvoldoende reden om de boeteoplegging niet langer opportuun te achten. Evenmin is de rechtbank van oordeel dat een boete van € 50.000,00 niet evenredig is. Aan de hand van de door O&B overgelegde jaarstukken over 2008 en 2009 kan niet worden gezegd dat O&B een dergelijke boete in redelijkheid niet zou kunnen dragen, terwijl O&B niet meer recente documenten heeft overgelegd waaruit haar financiële positie kan worden beoordeeld. Aan de enkele mededeling dat [X]-vennootschappen zijn of worden verkocht kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat O&B onevenredig wordt getroffen door een boete van € 50.000,00.
9. De rechtbank zal het betoog van O &B dat het onderzoek door AFM onevenredig lang heeft geduurd op de voet van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb betrekken in de vraag of in deze procedure de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden en de bestuurlijke boete om die reden moet worden gematigd. De rechtbank beantwoordt die vraag op grond van het volgende bevestigend.
9.1. Naar vaste rechtspraak (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 3 februari 2010, LJN BL1856 en College van Beroep voor het bedrijfsleven 15 september 2010, LJN BO5309) zal in de regel eerst met het toezenden van de kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging sprake zijn van een “charge” waarmee de redelijke termijn begint te lopen, maar kan de redelijke termijn onder omstandigheden op een eerder moment gaan lopen dan die kennisgeving. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich ten aanzien van O&B een dergelijke situatie voor. Gelet op de brief van AFM van 8 september 2009, waarbij zij [X], de bestuurder van O&B, bericht dat zij en haar dochterondernemingen onder verscherpt toezicht worden geplaatst, dat dit met zich brengt dat totdat sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering door AFM een “lik op stuk beleid” wordt toegepast en dat voorlopig op elke overtreding met een bestraffende sanctie zal worden gereageerd, kon O&B het vermoeden ontlenen dat bij constatering van enige overtreding een bestuurlijke boete zou volgen. Een dergelijke constatering heeft zich voorgedaan op 30 september 2009, want AFM zendt op die dag een (concept)onderzoeksrapportage toe aan O&B naar aanleiding van een door AFM verricht onderzoek naar het naleven door O&B van de Whc tussen maart en september 2009. Gelet op de daarin opgenomen (voorlopige) bevindingen kon O&B er vanaf dat tijdstip op beducht zijn dat punitieve handhaving wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Colportagewet zou volgen.
9.2. Onderhavige boeteoplegging ziet niet op een feitencomplex of een rechtsvraag die dermate ingewikkeld is dat afgeweken zou moeten worden van het uitgangspunt dat tussen “charge”-moment en afdoening in eerste aanleg door de rechtbank een termijn van niet meer dan twee jaar mag liggen. Voorts bieden de stukken geen aanknopingspunten dat eisers valt toe te rekenen dat de procedure meer dan twee jaar heeft bedragen. Nu tussen 30 september 2009 en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet meer dan twee jaar ligt, namelijk twee jaar en zeven maanden, ziet de rechtbank aanleiding de aan O&B opgelegde boete met 10 % te verminderen.
10. Besluit 1 komt derhalve voor vernietiging in aanmerking omdat de boetehoogte vanwege de duur van de procedure niet langer evenredig is. De rechtbank zal het beroep van O&B in zoverre gegrond verklaren en voorts zelf in de zaak voorzien door het aan haar gerichte primaire besluit te herroepen voor wat betreft het boetebedrag en de boete die O&B en aan AFM verschuldigd is vaststellen op € 45.000,00.
De boeteoplegging aan [A]
11. AFM heeft voorts [A] een bestuurlijke boete opgelegd van € 30.000,00 wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 6 van Pro de Colportagewet door O&B in de periode van 30 maart 2009 tot en met 2 september 2009. De rechtbank stelt voorop dat hiervoor is geoordeeld dat O&B artikel 6 van Pro de Colportagewet heeft overtreden en dat O&B ter zake van deze overtreding een verwijt valt te maken. De vraag die thans voorligt is of deze overtreding van O&B tevens aan [A] als feitelijk leidinggevende kan worden toegerekend. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
11.1 Artikel 2.7, tweede lid, van de Whc in verbinding met artikel 3.4, vijfde lid, van de Whc bood tot 1 juli 2009 een bevoegdheidsgrondslag voor het opleggen van een bestuurlijke boete aan een feitelijk leidinggevende. Vanaf die datum kan die grondslag worden gevonden in artikel 5:1, derde lid, van de Awb.
11.2 Met AFM is de rechtbank van oordeel dat [A] als feitelijk leidinggever het verwijt kan worden gemaakt dat hij na het gesprek met AFM in maart 2009 niet heeft ingegrepen en de zaken op zijn beloop heeft gelaten. Dit niet ingrijpen kan volgens vaste strafrechtelijke jurisprudentie een feitelijk leidinggeven in de zin van artikel 51, tweede lid, Sr opleveren. De rechtbank wijst in dit verband op de beschikking van de Hoge Raad van 16 december 1986 (NJ 1987/321) en diens arresten van 8 juni 1999 (NJ 1999/579) en 1 februari 2005 (LJN AP4584). In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de stelling dat het rechtens niet mogelijk is feitelijk leiding te geven aan het “niet opzettelijk” handelen in strijd met een vergunningvoorschrift geen steun vindt in het recht. De rechtbank vermag niet in te zien dat dit anders zou liggen ten opzichte van overtreding van de hier aan de orde zijnde verbodsbepaling. Nog daargelaten dat [A] op 2 maart 2009 door toezichthouders van AFM was gewaarschuwd, slaagt zijn betoog dat hij niet wist dat O&B in overtreding was en dat hij niet bewust onjuiste informatie aan de toenmalige advocaat had verstrekt reeds om die reden niet. Dat [A] niet langer bestuurder van O&B is acht de rechtbank niet van belang voor de vraag of hem een verwijt treft ter zake van de overtreding. Dat ook andere al dan niet middellijk bestuurders van O&B enig verwijt valt te maken vormt onvoldoende reden om de boeteoplegging aan [A] als willekeurig aan te merken. Het was [A] zelf die in maart 2009 was gewaarschuwd door AFM, terwijl hij op dat moment met de “concern compliance” was belast. Hij onderscheidt zich dan ook in voldoende mate van de andere beleidsbepalers. De rechtbank meent voorts dat de aan [A] opgelegde boete van € 30.000,00 evenredig aan de ernst van de gedraging en het verwijt dat [A] valt te maken. Het beroep dat [A] doet op het gelijkheidsbeginsel en zijn betoog dat is verzuimd bij de kennisgeving van het boetvoornemen de hoogte van de boete bekend te maken en dat is gehandeld met het verbod van reformatio in peius falen op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor ten aanzien van O&B heeft overwogen.
12. De rechtbank zal het betoog van [A] dat het onderzoek door AFM onevenredig lang heeft geduurd op de voet van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb betrekken in de vraag of in deze procedure de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden en de bestuurlijke boete om die reden moet worden gematigd. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. [A] kon aan de hand van de onder 9.1. genoemde stukken niet het vermoeden ontlenen dat ook hem als feitelijk leidinggever een boete boven het hoofd hing. Eerst op 3 maart 2010 verzoekt AFM [A] en andere bestuurders om informatie omtrent hun rol bij de gedragingen waarnaar een onderzoek gaande is. Uit die brief kon [A] nog niet in redelijkheid tot de gevolgtrekking komen dat hij zelf zou worden beboet. Wel kan die gevolgtrekking volgen uit de brief van 30 augustus 2010 waarin AFM [A] heeft meegedeeld dat zij voornemens is hem een bestuurlijke boete op te leggen. Aangezien sindsdien nog geen twee jaren zijn verstreken is er ten aanzien van hem geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.
De openbaarmaking van de boetes
13. De rechtbank dient zich ten slotte te buigen over de vraag of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de boeteopleggingen te publiceren. Die vraag beantwoordt de rechtbank in navolging van haar voorzieningenrechter (uitspraak van 15 februari 2011, LJN BP5303) bevestigend. Dat O&B de overtreding inmiddels had gestaakt is op zichzelf geen voldoende reden om af te zien van publicatie van de aan haar opgelegde boete. Mede gelet op de wetsgeschiedenis van artikel 2.23, eerste lid, van de Whc (Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr. 3, p. 37) zal het uitgangspunt moeten zijn dat de toezegging of sanctie openbaar wordt gemaakt, zodat die transparant is voor eventuele gedupeerde consumenten. Verder komt uit het persbericht voldoende naar voren dat O&B sinds eind 2009 niet meer actief is. Hoewel in het bestreden besluit een onvolkomenheid is geslopen waar AFM ter motivering van de beslissing tot publicatie onder verwijzing naar artikel 23 van Pro de Colportagewet stelt dat consumenten zich daardoor bewust kunnen worden van de mogelijkheid om de met O&B gesloten overeenkomsten te vernietigen – de consument heeft immers niet met O&B een overeenkomst gesloten maar is door bemiddeling van O&B een overeenkomst met een kredietverstrekker aangegaan –, ziet de rechtbank niet reeds daarin een reden om publicatie te verbieden, dit temeer niet nu de gewraakte overweging niet voorkomt in het persbericht. De omstandigheden van [A] maken de publicatie van de hem opgelegde boete evenmin onevenredig. AFM heeft in dit verband terecht zwaar laten wegen dat [A] een belangrijke rol heeft gespeeld in de overtreding van O&B en groot belang kunnen hechten aan het via publicatie uitdragen dat ook feitelijk leidinggevers naast de in overtreding zijnde onderneming een boete boven het hoofd hangt. Omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de publicatie van de besluiten van 30 december 2010 kunnen niet afdoen aan de rechtmatigheid van de beslissingen tot publicatie en hoefden dan ook niet door AFM in de heroverweging te worden betrokken. Dit geldt ook voor de uiteindelijke matiging van de aan O&B opgelegde boete wegens tijdsverloop (vgl. rechtbank Rotterdam 22 juli 2010, LJN BN2146).
Slotoverwegingen
14. Gelet op het vorenstaande is het beroep van O&B gegrond voor zover het ziet op de handhaving van de hoogte van de bestuurlijke boetes en zijn de beroepen voor het overige ongegrond.
15. In aanmerking genomen dat O&B AFM heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 7:15 van Pro de Awb ziet de rechtbank aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die O&B in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.748,00 (twee procespunten in beroep en twee procespunten in bezwaar tegen een wegingsfactor van 1) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep van O&B gegrond voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete,
- vernietigt besluit 1 voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete,
- verklaart het bezwaar van O&B gegrond voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete,
- herroept het aan O&B gerichte besluit van 30 december 2010 voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete, bepaalt dat zij een boete van € 45.000,00 is verschuldigd aan AFM;
- verklaart het beroep van O&B voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat AFM aan O&B het door haar betaalde griffierecht van € 302,00 vergoedt;
- veroordeelt AFM in de proceskosten van O&B tot een bedrag van € 1.748,00, te betalen aan haar;
- verklaart het beroep van [A] ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Jurgens, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.
griffier rechter
De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.