Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/498 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Danone Baby and Medical Nutrition B.V., rechtsopvolger van Koninklijke Numico N.V., te Schiphol, eiseres (hierna: Numico),
gemachtigde mr. H.J.T. Biemond, advocaat te Amsterdam,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 december 2008 heeft AFM het bezwaar van Numico tegen het besluit van 8 juli 2007 (lees: 2008) tot oplegging van een bestuurlijke boete aan Numico van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM met het bestreden besluit geoordeeld dat er geen aanleiding bestond en nog steeds niet bestaat voor het achterwege laten van openbaarmaking als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft.
Numico heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaak AWB 09/497 BC T2 –plaatsgevonden op 10 juni 2010. Partijen hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de gevoegde zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.
2 Overwegingen
2.1 Numico was ten tijde in geding een te Schiphol gevestigde beursgenoteerde onderneming. Op maandag 9 juli 2007 opent de koers van het aandeel Numico 2,88% hoger dan de slotkoers van de vorige dag. Om 10:00 uur is de koers gestegen met 8,49% ten opzichte van de slotkoers van de vorige handelsdag. Om 12:14 uur is de koers ten opzichte van de slotkoers van de vorige handelsdag 11,39% gestegen. Diezelfde ochtend spreekt AFM om 11:00 uur vanwege dit koersverloop de voicemail in van de Director Investor Relations van Numico. Laatstgenoemde belt AFM terug om 11:27 uur met de mededeling dat er niets concreets is. Om 11:50 uur belt Numico nogmaals terug en wordt AFM meegedeeld dat er overnamegesprekken gaande zijn tussen Numico en Danone. Van de zijde van AFM wordt tijdens dit gesprek aangegeven dat de koersstijging niet is te verklaren uit normale geruchtvorming en koersontwikkeling en dat zij de handel in het aandeel Numico zal laten stilleggen indien Numico niet binnen een kwartier met een persbericht komt. Numico geeft daarop aan er de voorkeur aan te geven dat de handel wordt stilgelegd. AFM geeft om 12:10 uur aan Euronext een aanwijzing tot stillegging van de handel in Numico, hetgeen gebeurt om 12:14 uur. Om 17:30 uur brengen Numico en Danone een gezamenlijk persbericht uit over een door Danone voorgenomen bod van € 55,- op alle uitstaande aandelen Numico.
2.2 AFM stelt in juli 2007 een onderzoek in naar mogelijke overtreding door Numico en Danone van de regels ter voorkoming van marktmisbruik en de biedingsregels. Uit de door Numico verstrekte gegevens blijkt AFM het volgende:
- op 19 juni 2007 ontvangt Numico van Danone een brief waarin Danone een niet-bindend voorstel doet tot een bod van € 51,- per aandeel onder bepaalde voorwaarden;
- op 27 juni 2007 laat Numico Danone weten dat zij het voorstel niet acceptabel vindt;
- op 5 juli 2007 bericht Danone Numico in onderhandeling te willen treden, waarbij zij aangeeft dat zij bereid is alle aspecten van het oorspronkelijke voorstel te bespreken teneinde zo snel mogelijk tot overeenstemming te komen;
- op 6 juli 2007 beslist de Raad van Commissarissen (hierna: de RvC) van Numico dat met Danone in onderhandeling zal worden getreden, waarbij met name de prijs, de sociale paragraaf, de ‘fiduciary out’ en een verkorte ‘due dilligence’ onderhandelingspunten zijn, en dat op 8 juli 2008 een volgende telefonische vergadering van de volledige RvC wordt gehouden;
- op 8 juli 2007 heeft om 13:00 uur een vergadering plaats tussen adviseurs van beide partijen waarbij de belangrijkste punten aan bod komen en waarbij Danone een prijs van € 53,- per aandeel noemt;
- diezelfde dag tussen 18:00 en 19:00 uur beslist de Raad van Bestuur van Numico tot het aangaan van een ‘merger protocol’, tot het aanbevelen van het offer en geeft hij de nodige mandaten om tot finale onderhandelingen over te gaan, met als uitgangspunt dat de prijs ten minste € 55,- moet zijn;
- op 9 juli 2007 tussen 9:45 en 11:45 uur heeft een bespreking plaats tussen directieleden van Numico en Danone, waarbij van de zijde van Danone als uiterste prijs € 55,- wordt genoemd;
- die middag beslist de RvC van Numico dat op basis van dit bedrag van € 55,- over de laatste punten zal worden onderhandeld door de betrokken directieleden;
- diezelfde maandagmiddag heeft tussen 14:00 en 17:00 uur de finale onderhandelingssessie plaats, waarna om 17:30 uur het persbericht verschijnt.
2.3 AFM brengt Numico bij brief van 10 december 2007 ervan op de hoogte dat zij voornemens is Numico een tweetal boetes op te leggen wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft en overtreding van artikel 9b, eerste lid, van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995). Bij besluit van 8 juli 2007 (lees: 2008) legt AFM uitsluitend ter zake van de overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft een boete op aan Numico en kondigt zij aan tot publicatie van de boeteoplegging over te gaan. Het verzoek om voorlopige voorziening tegen de vroegtijdige publicatie wordt door de voorzieningenrechter bij uitspraak van 3 september 2008 (LJN BF1175) afgewezen. Met het thans bestreden besluit handhaaft AFM de bestuurlijke boete en overweegt zij dat zij destijds terecht tot publicatie is overgegaan en dat het tijdsverloop haar thans geen aanleiding geeft af te zien van een tweede publicatie nadat de boete onherroepelijk zal zijn.
2.4 Numico betoogt in beroep dat zij op ontoelaatbare wijze in haar verdediging is geschaad door de handelwijze van AFM, die er uit bestaat dat AFM eerst op 18 november 2008 – dus na de hoorzitting in bezwaar – de bandopnames die zijn gemaakt van de telefoongesprekken van 9 juli 2007 tussen AFM en Numico beschikbaar heeft gesteld aan Numico. Numico heeft er in dit verband op gewezen dat de voorzieningenrechter, die niet beschikte over de bandopnamen, in zijn oorspronkelijke uitspraak van 3 september 2008 ervan uitging dat het eerste telefonisch contact tussen AFM en Numico reeds op 9 juli 2007 om 09:15 uur plaats heeft gehad.
2.4.1 Dit betoog faalt. De bandopnames zijn tijdens de bezwaarprocedure aan Numico ter beschikking gesteld, zodat reeds om die reden niet kan worden volgehouden dat Numico in de bodemprocedure relevante informatie is onthouden. Dat die bandopnames eerst na de hoorzitting in bezwaar aan Numico zijn verstrekt maakt dit niet anders, reeds omdat artikel 7:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat ziet op het ter inzage leggen van stukken, niet rechtstreeks van toepassing is op de bandopnames.
2.4.2 Voor zover Numico wil betogen dat de voorzieningenrechter op het verkeerde been is gezet doordat hem de bandopnames zijn onthouden, waardoor AFM ten onrechte groen licht zou zijn gegeven voor vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft, faalt het betoog evenzeer. Hoewel in het primaire besluit van 8 juli 2007 (lees: 2008) niet het tijdstip is vermeld waarop het eerste telefonisch contact tussen AFM en Numico plaatshad, is daarin wel vermeld dat AFM had aangegeven dat als Numico niet binnen een kwartier met een persbericht zou komen AFM de handel in Numico zal laten stilleggen, terwijl in de daarop volgende zin is vermeld dat AFM om 12:10 uur aan Euronext een aanwijzing heeft gegeven om de handel in Numico stil te leggen. De in de oorspronkelijke uitspraak van 3 september 2008 voorkomende overweging dat de voorzieningenrechter het zeer kwalijk achtte dat Numico, nadat zij om 09:15 uur door AFM was uitgenodigd binnen een kwartier een persbericht uit te brengen, daarmee heeft gewacht tot 17:30 uur, is dan ook niet aan AFM toe te rekenen. Nadat Numico de griffier had gewezen op deze misslag is de betreffende passage uit de uitspraak verwijderd en heeft de voorzieningenrechter op een enkel punt de motivering van de uitspraak gewijzigd, zonder dat dit tot een andere uitkomst heeft geleid. Verderop in de uitspraak zal de rechtbank ingaan op de stelling van Numico dat zij in overleg met AFM heeft afgezien van het uitbrengen van een persbericht en haar derhalve geen verwijt valt te maken.
2.5 De eerste inhoudelijke vraag die partijen verdeeld houdt is of er voorafgaande aan de ochtend van 9 juli 2007 sprake was van voorwetenschap, ofwel koersgevoelige informatie.
2.5.1 Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
2.5.2 Met AFM is de rechtbank van oordeel dat Numico voorafgaande aan 9 juli 2007 beschikte over koersgevoelige informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft. De rechtbank acht daarvoor redengevend dat in het weekeinde voorafgaande aan maandag 9 juli 2007 een uitdrukkelijk verzoek van Danone voorlag om tot besprekingen te komen met het oog op een openbaar bod op Numico, dat Danone haar initiële voorstel € 51,- per
aandeel te bieden had verhoogd tot € 53,- en dat de RvC van Numico groen licht had gegeven onderhandelingen aan te gaan, waarbij een ondergrens van € 55,- per aandeel was aangegeven. Gelet op die omstandigheden in onderling verband acht de rechtbank de niet openbare informatie ter zake van een op handen zijnde openbaar bod van Danone, waarover Numico reeds voor 9 juli 2007 beschikte, voldoende concreet als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft. Hieraan kan niet afdoen dat Danone zich in 2003 had teruggetrokken tijdens eerdere onderhandelingen inzake een overname van Numico, dat Numico tijdens de onderhandelingen geen exclusiviteit aan Danone had verleend en er op 9 juli 2007 nog nadere onderhandelingen over enige andere punten dan de prijs per aandeel gevoerd dienden te worden. Voorts mag duidelijk zijn dat openbaarmaking van die informatie significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Dit laatste volgt uit het gegeven dat eerdere geruchten omtrent overname van Numico hebben geleid tot een zeer volatiel koersverloop.
2.6 De tweede inhoudelijk vraag die partijen verdeeld houdt is of Numico artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) heeft overtreden door niet (ruimschoots) voordat AFM besloot tot het stilleggen van de handel in het aandeel Numico op 9 juli 2009, doch eerst om 17:30 uur die dag een persbericht uit te brengen.
2.6.1 Artikel 6 van Pro Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) luidt als volgt:
“1. De lidstaten dragen er zorg voor dat emittenten van financiële instrumenten voorwetenschap zo snel mogelijk openbaar maken, voorzover deze rechtstreeks betrekking heeft op de betrokken emittent.
(…)
2. Een emittent kan, op eigen verantwoordelijkheid, de openbaarmaking van voorwetenschap, als bedoeld in lid 1, uitstellen teneinde zijn rechtmatige belangen te beschermen, mits dit waarschijnlijk geen misleiding van het publiek tot gevolg heeft en de emittent de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen. (…)
(…).”
Artikel 3 van Pro Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft luidt:
“(…)
2. Voor de toepassing van artikel 6, lid 2, van Richtlijn 2003/6/EG schrijven de lidstaten voor dat een emittent, om de geheimhouding van voorwetenschap te kunnen waarborgen, de toegang ertoe moet controleren en met name dat:
a) hij afdoende regelingen moet hebben getroffen om de toegang tot deze informatie te ontzeggen aan andere personen dan diegenen die uit hoofde van de uitoefening van hun functie binnen de emittent deze informatie nodig hebben;
b) hij de nodige maatregelen heeft genomen opdat enigerlei persoon die tot deze informatie toegang heeft, zich rekenschap geeft van de met deze toegang samenhangende wettelijke en bestuursrechtelijke plichten en op de hoogte is van de sancties die verbonden zijn aan het misbruik of de ongeoorloofde verspreiding van deze informatie;
c) hij maatregelen heeft genomen waardoor onmiddellijke openbaarmaking mogelijk is ingeval hij er niet in is geslaagd de desbetreffende voorwetenschap geheim te houden, onverminderd het bepaalde in artikel 6, lid 3, tweede alinea, van Richtlijn 2003/6/EG.”
Artikel 5:59 van Pro de Wft (oud) luidde:
“1. Een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, die financiële instrumenten heeft uitgegeven als bedoeld in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a of b, die met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of Pro waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating van die financiële instrumenten tot de handel op een dergelijke markt, maakt informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld openbaar. De openbaarmaking vindt plaats door middel van een persbericht dat gelijktijdig wordt uitgebracht in Nederland en in elke andere lidstaat waar de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of Pro waar de uitgevende instelling heeft verzocht om of heeft ingestemd met toelating tot de handel van die financiële instrumenten op een dergelijke markt. De uitgevende instelling stelt de Autoriteit Financiële Markten gelijktijdig met de openbaarmaking op de hoogte van deze informatie.
2. (…)
3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de uitgevende instelling de openbaarmaking van de informatie uitstellen indien:
a. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;
b. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en
c. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.
4. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het derde lid. Daarbij wordt bepaald wat onder een rechtmatig belang van de uitgevende instelling kan worden verstaan en aan welke vereisten de uitgevende instelling dient te voldoen om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.
(…)”
In de Vierde nota van wijziging van het wetsvoorstel Wft (Kamerstukken II, 2005/06,
29 708, nr.19, p. 605-606) wordt opgemerkt:
“Ten aanzien van de voorwaarde in onderdeel c, van het derde lid, dat de vertrouwelijkheid van de bijzonderheid gewaarborgd moet zijn, geldt uiteraard dat indien hieraan niet wordt voldaan en de koersgevoelige informatie uitlekt, de uitgevende instelling verplicht is deze op grond van het eerste lid onverwijld openbaar te maken. Het kan ook zo zijn dat de groep van personen die op de hoogte is van de bijzonderheid zo groot wordt dat de instelling de vertrouwelijkheid niet langer kan waarborgen. Ook dan zal de uitgevende instelling onverwijld moeten overgaan tot openbaarmaking.”
Artikel 14 van Pro het mede op artikel 5:59, vierde lid, van de Wft (oud) gebaseerde, Besluit marktmisbruik Wft luidde tot 1 januari 2009 (hierna: oud):
“1. Onder een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel a, van de wet wordt in elk geval verstaan het voorkomen dat de openbaarmaking van:
a. informatie als bedoeld in artikel 5:59, eerste lid, van de wet, de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen waarbij een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:59, eerste lid, van de wet, partij is, kan beïnvloeden;
b. door het bestuur van de uitgevende instelling genomen besluiten, die op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de statuten door de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan moeten worden goedgekeurd, voordat deze goedkeuring heeft plaatsgevonden, tezamen met de gelijktijdige aankondiging dat deze goedkeuring nog geen feit is, aan een correcte beoordeling door het publiek in de weg kan staan; (…)
(…).
2. De vertrouwelijkheid van informatie als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel c, van de wet is voldoende gewaarborgd indien de uitgevende instelling maatregelen heeft getroffen waardoor de toegang tot koersgevoelige informatie wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met deze informatie.”
In de toelichting bij artikel 14 van Pro het Besluit marktmisbruik Wft (Stb. 2006, 510,
p. 45) wordt vermeld:
“Het tweede lid dient ter uitvoering van artikel 5:59, vierde lid, in combinatie met het derde lid, onderdeel c. In het Besluit marktmisbruik werd in het tweede lid gesproken van «de normale uitoefening van werk, beroep of functie binnen de rechtspersoon, vennootschap of instelling». Ter verduidelijking is deze formulering aangepast. Aan het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie staat namelijk niet in de weg dat een persoon van buiten de uitgevende instelling bekend is met deze informatie, indien het in het kader van zijn normale uitoefening van werk, beroep of functie noodzakelijk is om bekend te zijn met deze informatie. In de praktijk worden overigens geheimhoudingsovereenkomsten en «stand-still overeenkomsten» gesloten om de gehoudenheid aan het mededelingsverbod te benadrukken en om voortijdige publiciteit over de koersgevoelige informatie tegen te gaan.
Vanzelfsprekend geldt de plicht tot onverwijlde openbaarmaking gewoon weer als de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer gewaarborgd is.”
2.6.2 Gelet op artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) was Numico, behoudens de uitzondering vervat in het derde lid van artikel 5:59 van Pro de Wft (oud), gehouden de op haar betrekking hebbende koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken door middel van een persbericht. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de in artikel 5:59, derde lid, van de Wft (oud) opgesomde voorwaarden geen alternatieve voorwaarden, maar cumulatieve voorwaarden vormen. In dit verband wijst de rechtbank er op dat die bepaling als verbinding tussen onderdeel b en onderdeel c het woord “en” bevat. Voor zover hier al enige twijfel mogelijk is wijst de rechtbank voorts op hetgeen is bepaald in artikel 6, tweede lid, eerste volzin, van Richtlijn 2003/6/EG. Een richtlijnconforme uitleg van artikel 5:59, derde lid, van de Wft (oud), die bovendien volstrekt in overeenstemming is met de tekst van die bepaling, moet aldus leiden tot het oordeel dat Numico aan alle drie de opgesomde voorwaarden diende te voldoen teneinde aanspraak te kunnen maken op de uitzondering op de plicht onverwijld tot openbaarmaking van de koersgevoelige informatie over te gaan.
2.6.3 AFM heeft het standpunt ingenomen dat wel was voldaan aan de voorwaarden a en b, maar dat op 9 juli 2007 niet langer was voldaan aan voorwaarde c. Ten aanzien van de in artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) neergelegde voorwaarde is in artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) nader uitgewerkt wanneer aan die voorwaarde is voldaan, namelijk indien de uitgevende instelling maatregelen heeft getroffen waardoor de toegang tot koersgevoelige informatie wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met deze informatie.
2.6.4 Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 3 september 2008, is de rechtbank met AFM van oordeel dat artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) niet een beperking is ten opzichte van artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud). De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de wet- en de regelgever met artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) en artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) een juiste uitwerking hebben willen geven aan artikel 6, tweede lid, eerste volzin, van Richtlijn 2003/6/EG en artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG. Ook uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) en de
toelichting bij 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft blijkt duidelijk dat de wet- en de regelgever voor ogen hebben gestaan dat voorwaarde c van artikel 5:59, derde lid, van de Wft (oud) niet een inspanningsverplichting behelst, maar dat de plicht tot onverwijlde openbaarmaking herleeft als de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer gewaarborgd is. Gelet hierop en gelet op de in artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) voorkomende term “waardoor” is de rechtbank van oordeel dat in laatstgenoemde bepaling besloten ligt dat het vereiste dat maatregelen worden getroffen om vertrouwelijkheid te waarborgen een doorlopende verplichting behelst en dat zodra de vertrouwelijkheid niet langer kan worden gewaarborgd niet meer aan de in artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) bedoelde voorwaarde wordt voldaan.
2.6.5 Het koersverloop van het aandeel Numico in de ochtend van 9 juli 2007 in combinatie met de koersgevoelige informatie maken het naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie in de ochtend van 9 juli 2007 niet langer was gewaarborgd. Numico kan in dit verband niet worden gevolgd in haar betoog dat AFM er niet in is geslaagd te bewijzen dat Numico de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer kon waarborgen. Juist nu het hier gaat om een uitzondering op de algemene verplichting van de uitgevende instelling om onverwijld tot publicatie van koersgevoelige informatie over te gaan, lag het op de weg van Numico te stellen en aan te tonen dat op haar de uitzonderingssituatie van toepassing was. Dit zou eerst anders kunnen zijn indien uit de stukken zelf uitdrukkelijk naar voren komt dat geen koersgevoelige informatie kan zijn gelekt. Van dit laatste is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. AFM kon immers op grond van het koersverloop op 9 juli 2007 juist wel gerede twijfel hebben of Numico op 9 juli 2007 de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie nog langer kon waarborgen. Numico kan worden nagegeven dat het aandeel ook voor 9 juli 2007 volatiel was vanwege aanhoudende geruchten dat een overname op handen was, dat er op 9 juli 2007 niet alleen geruchten waren dat Danone een bod zou doen op Numico, maar ook dat Pepsico een bod zou doen op Numico, terwijl het aandeel van Danone die dag juist gelijk bleef. De koersstijging van het aandeel Numico was in de loop van 9 juli 2007 echter dermate hoog dat aangenomen moet worden dat een grotere groep mensen dan de insiders op de hoogte is geraakt van de vorderende besprekingen tussen Danone en Numico, hetgeen ook voor Numico duidelijk moet zijn geweest. Onder die omstandigheden is Numico er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de koersgevoelige informatie op 9 juli 2007 nog steeds in veilige handen was.
2.6.6 Nu de rechtbank het niet aannemelijk acht dat aan alle voorwaarden is voldaan als bedoeld in het derde lid van artikel 5:59 van Pro de Wft, moet het er, gelet op hetgeen hiervoor omtrent de aanwezigheid van voorwetenschap is overwogen, voor worden gehouden dat Numico artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) heeft overtreden doordat zij heeft nagelaten in de ochtend van 9 juli 2007 een persbericht uit te brengen.
2.7 Per 1 januari 2009 is artikel 5:59 van Pro de Wft gewijzigd en is artikel 14 van Pro het Besluit marktmisbruik Wft komen te vervallen. Voorts zijn per die datum onder meer artikel 5:25i van de Wft en het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft ingevoerd.
Gelet op artikel 15, eerste lid, slotzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, en het per 1 juli 2009 ingevoerde artikel 5:46, vierde lid, van de Awb, waarin is bepaald dat artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is, zal de rechtbank zich thans dienen te buigen over de vraag of de per 1 januari 2009 gewijzigde wetgeving ten gunste van Numico strekt.
2.7.1 In artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft is bepaald dat een uitgevende instelling informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar stelt. In het derde lid, aanhef en onder c, is bepaald dat de uitgevende instelling of beheerder de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie kan uitstellen indien zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen. In het vierde lid is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur – onder meer – kan worden bepaald aan welke vereisten de uitgevende instelling dient te voldoen om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.
Artikel 4 van Pro het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft luidt:
“(…).
2. Om de vertrouwelijkheid van informatie, bedoeld in artikel 5:25i, derde lid, onderdeel c, van de wet te kunnen waarborgen controleert de uitgevende instelling de toegang tot de informatie en treft de uitgevende instelling afdoende maatregelen waardoor deze toegang wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met de informatie.”
In de toelichting bij dit artikel (Stb. 2008, 578, p. 22 en 25) wordt vermeld (voetnoten zijn weggelaten uit het citaat):
“Dit artikel is gebaseerd op artikel 5:25i, vierde lid, van de Wft. Het komt in de plaats van artikel 14 van Pro het Besluit marktmisbruik Wft. Deze bepaling vloeide voort uit artikel 3 van Pro de uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking. Met de overheveling naar dit besluit is niet beoogd om inhoudelijke wijzigingen door te voeren ten opzichte van de regels van
artikel 14 van Pro het Besluit marktmisbruik Wft. (…)
(…)
(…) Vanzelfsprekend geldt de plicht tot onverwijlde algemeenverkrijgbaarstelling, door middel van een persbericht, gewoon als de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer is of kan worden gewaarborgd. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat de informatie is gelekt. Dat zal in de regel als gevolg hebben dat de getroffen maatregelen niet als «afdoende» kunnen worden gekwalificeerd.”
2.7.2 Naar het oordeel van de rechtbank strekken de wetswijzigingen van 1 januari 2009 tekstueel niet ten voordele van Numico voor wat betreft het aan haar door AFM gemaakte verwijt. Er is gelet op de toelichting bij artikel 4 van Pro het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft ook geen inhoudelijke wijzing beoogd.
2.8 Met betrekking tot de vraag of de door AFM opgelegde boete stand kan houden, overweegt de rechtbank het volgende.
2.8.1 De rechtbank stelt met betrekking tot de hoogte van de bestuurlijke boete voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per
1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor Numico en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.
2.8.2 Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, in verbinding met de bijlage bij dit artikel, zoals die bijlage destijds luidde, kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van het voorschrift gesteld in artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud). Ingevolge artikel 1:81 van Pro de Wft, zoals dit luidde tot 1 juli 2009: (1) wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;
(2) bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete; (3) kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is. Artikel 2 van Pro het Besluit boetes Wft, zoals dit destijds luidde, koppelt ten slotte een boetebedrag van € 96.000,- aan tariefnummer 5, terwijl artikel 3 van Pro het Besluit boetes Wft tariefnummer 5 koppelt aan overtreding van het voorschrift gesteld in artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud).
2.8.3 Naar vaste jurisprudentie – in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 15 december 2006 (LJN: AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN: BA7443) – dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in casu artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud) – niet te beperkt te worden opgevat. In de zojuist genoemde uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.
2.8.4 De rechtbank voegt hier aan toe dat de redelijkheidstoets ter zake van de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen wel “vol” te toetsen elementen kent. Zo zal de inzet van het instrument zonder meer onredelijk moeten worden geacht ingeval zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van iedere schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Daar komt bij dat per 1 juli 2009 de artikelen 5:5 en 5:41 van de Awb van kracht zijn geworden. In deze bepalingen zijn respectievelijk de uitgangspunten gecodificeerd dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond en dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien zich een van deze laatstgenoemde twee omstandigheden voordoet, bestaat naar huidig recht derhalve geen bevoegdheid meer tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
2.8.5 Met betrekking tot de vraag of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid een boete op te leggen overweegt de rechtbank dat in een geval als het onderhavige een normoverdragend gesprek waarop Numico doelt niet in redelijkheid als een effectief handhavingsinstrument kan worden beschouwd. Het vertrouwen van de markt kan immers ernstig worden geschaad door het niet nakomen van de onverwijlde plicht tot publicatie van koersgevoelige informatie, terwijl de ernst van overtreding van dit gebod ook volgt uit de hoogte van de boete die op deze overtreding is gesteld. Dat Numico met AFM van inzicht verschilde over de vraag of het Numico al dan niet vrijstond om radiostilte te betrachten totdat er een definitief akkoord met Danone tot stand was gekomen moet geheel voor rekening en risico van Numico komen. Het betoog van Numico dat zij aan de telefoongesprekken met AFM aan het einde van de ochtend van 9 juli 2007 het vertrouwen kon ontlenen dat haar geen bestraffende sanctie ten deel zou vallen als zij afzag van een persbericht volgt de rechtbank niet. Zelfs al zou Numico aan het ultimatum van AFM om 11:50 uur, dat Numico ofwel binnen 15 minuten zorg zou dragen voor een persbericht ofwel AFM de handel zou stilleggen, de verwachting hebben ontleend dat zij op dat tijdstip kon kiezen uit beide opties, dan nog heeft te gelden dat zij reeds voordien in gebreke was. Naar het oordeel van de rechtbank had het Numico uiterlijk om 10:00 uur die ochtend duidelijk moeten zijn dat er een opmerkelijk koersverloop was – de koers was op dat tijdstip gestegen met 8,49 % ten opzichte van de slotkoers van de vorige handelsdagen – en dat er om die reden niet langer van uit mocht worden gegaan dat de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie was gewaarborgd. Numico heeft echter de zaken op zijn beloop gelaten, ook nadat AFM rond 11:00 uur had gepoogd telefonisch contact te krijgen met Numico.
2.8.6 De rechtbank is voorts van oordeel dat de boeteoplegging ter hoogte van € 96.000,- evenredig is aan de ernst van de gedraging en de mate van het verwijt dat Numico valt te maken. In dit verband wijst de rechtbank op de uitspraken van het College van 12 september 2006 (LJN: AY8029), en 26 juni 2007 (LJN: BA8753) die zien op boetes in het kader van het niet nakomen van verplichtingen uit hoofde van bij en krachtens artikel 6a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Uit die uitspraken volgt dat boeteoplegging conform het vaste tarief niet snel onevenredig wordt bevonden indien openbaarmakingsverplichtingen in het kader van een (ophanden zijnde) openbare bieding niet worden nagekomen. De stelling van Numico dat van recidive geen sprake zal kunnen zijn omdat zij – vanwege de overname door Danone – niet langer beursgenoteerd is, levert naar het oordeel van de rechtbank niet een omstandigheid op dat boeteoplegging niet langer opportuun is of dat de boete gematigd zou moeten worden. De rechtbank wijst in dit verband nog op de slotoverweging van het College in voormelde uitspraak van 12 september 2006.
2.8.7 Niettemin komt de rechtbank – ambtshalve de rechtsgronden aanvullend – tot het oordeel dat het tijdsverloop tussen het voornemen tot boeteoplegging van 10 december 2007 en de uitspraak in eerste aanleg maakt dat de boete thans in enigerlei mate als onevenredig hoog moet worden beschouwd. De rechtbank wijst in dit verband op de vaste jurisprudentie met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), waaruit volgt dat in beginsel een termijn van twee jaar tussen het aanvangen van de “charge” – in onderhavig geval is dat het boetevoornemen – en de uitspraak in eerste aanleg nog als redelijk heeft te gelden. Nu te rekenen vanaf het boetevoornemen en de uitspraak ruim 2,5 jaar is verstreken, terwijl de zaak niet dermate ingewikkeld is dat een langere termijn als redelijk moet worden aangemerkt en de duur van de procedure niet of niet in overwegende mate aan Numico is te wijten, ziet de rechtbank aanleiding het boetebedrag op de voet van artikel 8:72a Awb te verminderen met 10%, zodat een boete resteert van
€ 86.400,-. Het beroep is in zoverre gegrond.
2.9 Het beroep is mede gericht tegen de in het bestreden besluit vervatte heroverweging door AFM van de toepassing van artikel 1:97 van Pro de Wft. De vraag of het besluit van AFM tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft stand kan houden beantwoordt de rechtbank bevestigend.
2.9.1 Aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 1:97 van Pro de Wft is in beginsel voldaan nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Numico artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) heeft overtreden, een gedraging van – destijds – de vijfde boetecategorie. Gelet op de tekst van artikel 1:97 van Pro de Wft was AFM dan ook in beginsel verplicht om tot publicatie van de boete over te gaan. Dat thans de hoogte van de boete door nadien opgetreden tijdsverloop dient te worden gematigd, maakt dit niet anders. De rechtbank wijst in dit verband op de vaste jurisprudentie van haar voorzieningenrechter, waaronder de genoemde uitspraak van 3 september 2008 en de uitspraken van 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956). De rechtbank ziet geen aanleiding afstand te nemen van het in de genoemde uitspraken uiteengezette toetsingskader. Voor publicatie in een geanonimiseerde vorm is, gelet op hetgeen in die uitspraken is overwogen, geen ruimte.
2.9.2 Of Numico kan worden gevolgd in haar stelling dat een dergelijke vroegtijdige publicatie in het onderhavige geval als een bestraffende sanctie moet worden aangemerkt kan en zal de rechtbank in het midden laten nu voor Numico voorafgaande aan die publicatie een voorziening heeft opengestaan – van welke voorziening zij ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt – welke voldoet aan de eisen van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Dat de wet het kader aangeeft waarbinnen uitzonderingen op de algemene publicatieplicht moeten worden gevonden, maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter komt immers blijkens de hiervoor genoemde uitspraken wel een zogenoemde “full jurisdiction” toe met betrekking tot de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, die de grondslag vormt voor de publicatie. Indien de vroegtijdige publicatie als een bestraffende sanctie moet worden aangemerkt, dan heeft voorts te gelden dat het ne bis in idem-beginsel niet in de weg staat aan de handhaving van de onlosmakelijk met de openbaarmaking verbonden bestuurlijke boete. In navolging van haar uitspraak van 8 april 2010 (LJN BM0507) wijst de rechtbank in dit verband op de ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 13 december 2005 (nr. 73661/01) in de zaak Nilsson.
2.9.3 De rechtbank vermag niet in te zien dat de vroegtijdige openbaarmaking zoals deze heeft plaatsgehad in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het door AFM uit te oefenen gedragstoezicht als bedoeld in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft. De stelling dat recidive niet meer mogelijk is maakt niet reeds dat waarschuwing van de markt in strijd zou komen met het doel van de Wft. Met de voorzieningenrechter is de rechtbank voorts van oordeel dat de publicatie waarin artikel 1:97 van Pro de Wft voorziet goed aansluit binnen de in artikel 6, zevende lid, van Richtlijn 2003/6/EG bedoelde bevoegdheden van de nationale autoriteiten.
2.10 Hoewel daartegen geen specifieke gronden zijn aangevoerd, is het beroep reeds gelet op het slotgedeelte van het aanvullend beroepschrift tevens gericht tegen de toepassing van artikel 1:98 van Pro de Wft door AFM. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
2.10.1 Anders dan in de zaak die voorlag in voornoemde uitspraak van 8 april 2010, heeft AFM in het bestreden besluit wel haar eerdere beslissing om de boete nogmaals te publiceren nadat die onherroepelijk zal zijn geworden heroverwogen. AFM heeft in dit verband geoordeeld dat zich in de tussenliggende periode van de vroegtijdige publicatie van 8 september 2008 en de beslissing op bezwaar geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat moet worden afgezien van (verdere) publicatie.
2.10.2 Naar het oordeel van de rechtbank kan dit onderdeel van het bestreden besluit in rechte stand houden. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot normaanscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat in artikel 1:98 van Pro de Wft het uitgangspunt is neergelegd dat elk boetebesluit wordt gepubliceerd nadat het onherroepelijk is geworden. Gegeven de omstandigheid dat procedures langere tijd in beslag kunnen nemen, moet het ervoor worden gehouden dat enkel tijdsverloop in beginsel geen dwingende reden zal opleveren om toepassing te geven aan het slotgedeelte van artikel 1:98 van Pro de Wft. De enkele omstandigheid dat de rechtbank thans tot een beperkte matiging van het boetebedrag komt wegens overschrijding van de redelijke termijn, die volledig is toe te rekenen aan de beroepsfase, maakt dan ook niet dat publicatie van het boetebesluit nadat dit onherroepelijk is geworden niet langer opportuun is. De tekst van artikel 1:98 van Pro de Wft staat er ook niet aan in de weg dat de boete, zoals die door de rechtbank wordt vastgesteld, wordt gepubliceerd door AFM. Het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete door AFM wordt als zodanig ook niet vernietigd, want de vernietiging ziet uitsluitend op de hoogte van de boete. De rechtbank voegt hier aan toe dat het in de rede ligt dat AFM, indien zij na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een persbericht uitgeeft dat Numico een onherroepelijke boete is opgelegd, zij daarin vermeldt dat de hoogte van de boete vanwege de duur van procedure is gematigd door de rechtbank.
2.11 Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond voor zover het ziet op de handhaving van de hoogte van de bestuurlijke boete en is het beroep ongegrond voor zover het ziet op de heroverweging van de boeteoplegging als zodanig en op de heroverweging van de beslissing tot vroegtijdige publicatie en van publicatie na onherroepelijkheid.
2.12 De rechtbank ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die Numico in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 966,- (twee procespunten tegen een wegingsfactor van 1,5 wegens de zwaarte van de zaak) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het beroep is ingesteld voor 1 oktober 2009.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond voor zover het ziet op de handhaving van het boetebedrag,
vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
bepaalt de boete die Numico aan AFM dient te voldoen op een bedrag van € 86.400,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat AFM aan Numico het betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt,
veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 966,-, te betalen aan Numico.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. I.K. Rapmund, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2010.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – onder wie in elk geval Numico wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.