Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/5391
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2012 in de zaak tussen
[A], te [B], eiser,
gemachtigden: mr. J. Heurkens en mr. J.H. Tonino,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. A.A. van Angeren.
Procesverloop
Bij besluit van 3 november 2011 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiser tegen het besluit van 5 mei 2011 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 200.000,00 aan hem wegens overtreding van artikel 5:57, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) gegrond verklaard voor zover dit betrekking heeft op de hoogte van de boete en het boetebedrag verlaagd tot € 100.000,00. AFM heeft in dit verband besloten de in bezwaar gemaakte kosten op de voet van artikel 7:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan eiser te vergoeden. Voorts heeft AFM met het bestreden besluit haar beslissingen tot publicatie op de voet van artikel 1:97 en Pro 1:98 van de Wft gehandhaafd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaak met zaaksnummer AWB 11/5270 – plaatsgevonden op 19 juni 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts zijn verschenen eiser in persoon, mr. M.E.J. Verrest en D.C. Austen, beiden werkzaam bij AFM. In de zaak met zaaksnummer AWB 11/5270 zijn verschenen [C] in persoon en zijn gemachtigden mr. S.M. van Oirschot en mr. E.A.M. van Gaal.
Na de sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.
Overwegingen
Feiten, die als vaststaand worden aangenomen en de boeteoplegging
1. Schuitema N.V. – beter bekend onder de naam C1000 – wordt op 30 juni 2008 op initiatief van franchisenemers van de C1000-supermarkten uitgekocht van Koninklijke Ahold N.V. (Ahold). Ahold verkoopt haar belang in C1000 in ruil voor 57 winkels. De franchisehouders krijgen een belang van 30% in C1000 en financier CVC Capital Partners (CVC) verkrijgt een indirect belang van 58%. Vanaf 14 september 2009 is C1000 niet langer beursgenoteerd. In haar jaarverslag van 2008 vermeldt C1000 dat zij zich ten doel stelt haar nummer twee positie als supermarkt in Nederland te behouden en te versterken, mede met de financiële ruimte die CVC biedt.
2. Vanaf 6 mei 2009 is eiser directievoorzitter van Schuitema B.V. (Schuitema), de naamvoorganger van C1000 B.V. (C1000). Eind mei 2009 heeft Schuitema contact met retailorganisatie B.V. Sperwer Holding (Sperwer) over een mogelijke samenwerking. In dit kader is Project Fox opgezet met als doel het verkennen van de mogelijkheden van consolidatie en in het bijzonder de mogelijkheid om een bod uit te brengen op supermarktketen Super de Boer N.V. (Super de Boer). Tussen eind mei 2009 tot en met 23 september 2009 hebben Schuitema en Sperwer circa twaalf keer overleg, voor het laatst op 21 september 2009. In juni 2009 verschijnt het rapport van Roland Berger Strategy Consultants genaamd “Assessment of food retail scale increase”, waarin onder meer staat: “a merger between Schuitema en Super de Boer will create the highest value”. Op 22 juli 2009 wordt een “Memorandum of Understanding” getekend door Schuitema en Sperwer, waarbij ook geheimhoudingsverklaringen worden getekend.
3. Op 31 augustus 2009 wordt Project Fox tijdens een telefonische vergadering van de Raad van Commissarissen van Schuitema besproken. Daarin geeft de directie van Schuitema een korte toelichting op de voortgang van het project, waarbij onder meer de mogelijke overnameconstructie aan de orde komt. Op 14 september 2009 wordt Project Fox aan de Raad van Commissarissen van Schuitema gepresenteerd. Uitgangspunt van het project is de aankoop van aandelen Super de Boer door de joint venture van Schuitema en Sperwer door middel van een nog op te richten biedingsvehikel.
4. Op vrijdag 18 september 2009 om 8.02 uur ’s ochtends verschijnt een artikel op de website van De Telegraaf over een bod van Jumbo Group Holding B.V. (Jumbo) op Super de Boer. In het artikel met als kop “Super de Boer prooi van concurrent Jumbo” staat onder andere vermeld:
“Grootgrutter Jumbo wil het beursgenoteerde Super de Boer (SdB) kopen. Vandaag zullen beide partijen dit bekendmaken, zo melden goed ingevoerde bronnen in de Financiële Telegraaf van vrijdag. Het zou gaan om een overnamebedrag van zo’n € 480 miljoen.”
Op vrijdag 18 september 2009 om 08.22 uur ’s ochtends maakt Super de Boer met een persbericht bekend een bod van Jumbo op al haar activa en passiva te hebben ontvangen. Het bod heeft een waarde van € 480 mln. ofwel € 4,20 per aandeel, aldus het persbericht.
5. In reactie op het bod van Jumbo op Super de Boer geeft Ahold op 18 september 2009 aan “absoluut niet” geïnteresseerd te zijn in een overname van Super de Boer als geheel. Op 18 september 2009 zegt Fortis Bank Nederland N.V. tegen rtlZ dat ze een concurrerend bod op Super de Boer niet verwacht en noemt zij het bod van Jumbo een “knock-out” bod. Dezelfde dag wijzigt SNS Securities N.V. haar beleggingsadvies voor Super de Boer van “sell” naar “hold” en noemt haar analist het “onwaarschijnlijk dat er zich een rivaal zal melden voor Super de Boer”. Die ochtend zegt ook Theodoor Gilissen Bankiers N.V. geen overtreffend bod te verwachten en wijzigt zij haar advies voor Super de Boer van “buy” naar “sell”. Op analist.nl wordt gemeld dat analisten een biedingenstrijd verwachten. Vanuit supermarktketen Nettorama wordt diezelfde dag aangegeven dat zij het bod van Jumbo aan de lage kant vindt. KBC Securities geeft in een bericht op eurobench.com op deze dag ook aan een biedingenstrijd niet uit te sluiten. In het Financieel Dagblad van 18 september 2009 stelt SNS Securities N.V. dat het haar niet zou verbazen als Super de Boer met Schuitema contact zou opzoeken over het bod van Jumbo.
6. Op dinsdag 22 september 2009 bellen eiser en een lid van de raad van commissarissen van Schuitema met een commissaris en de CEO van Super de Boer om een nog te verzenden brief aan te kondigen. In de ochtend van 23 september 2009 verzenden Schuitema en Sperwer deze brief aan Super de Boer. De brief is namens Schuitema door eiser ondertekend. In deze brief zijn de volgende passages opgenomen:
“Following your announcement last Friday in respect of the offer that you received from Jumbo Group Holding B.V. (‘Jumbo’) for all assets and liabilities of Super de Boer N.V. (‘Super de Boer), Schuitema N.V. (‘Schuitema’) and B.V. Sperwer Holding (‘Sperwer’) (Schuitema and Sperwer together the ‘Partners’) are jointly considering the possible acquisition of Super de Boer (the ‘Transaction’).
Further to our contacts yesterday, we herewith confirm in writing the Partners? strong interest in pursuing the Transaction and to substantiate this interest as soon as practically possible in the form of a written offer for Super de Boer.
(…)
This letter is solely an expression of our current interest in Super de Boer and is not intended to be legally binding. (…)
(…)
We are in a position to move quickly and maximize certainty and minimize disruption. (…)”
7. Op woensdag 23 september 2009 vindt de ondernemersdag van C1000 plaats. Op deze ondernemersdag wordt een aantal presentaties gegeven met betrekking tot de strategie van Schuitema voor de toekomst en wordt ingegaan op de voorgenomen reorganisatie en de aankondigde “rebranding” van Schuitema naar C1000. De verschillende presentaties zijn met een videocamera opgenomen. Na de aftrap van de besloten bijeenkomst om 11.25 uur door de dagvoorzitter komt eiser als eerste aan het woord. Tijdens zijn toespraak doet eiser de volgende uitspraken (uitwerking opnames door AFM):
“En ik had mijn presentatie vorige week donderdag klaar en ik dacht van nou, dat is goed
zo, totdat op vrijdagochtend ik gebeld werd door een van mijn collega’s of ik die ochtend de Telegraaf gelezen had. Dus ik dacht nou, ik kan 2 dingen doen, ik heb later in mijn presentatie iets over consolidatie. Dus ik kan het laten wachten tot dat moment eehh of ik kan er maar meteen mee beginnen en dat wil ik maar doen want eehm, ja een heleboel van u zullen denken en dat zal de vraag zijn die u bezig houdt: “Hebben we nu de boot
gemist”? En een aantal van u hebben dat heel beleefd niet naar mij geuit maar naar anderen en dat komt dan uiteindelijk toch bij mij terecht. Ik kan me dat gevoel heel erg goed voorstellen eehhhhm, maar we hebben de boot niet gemist. En zoals een van mijn voorgangers afgelopen vrijdag tegen mij persoonlijk zei, hij zei van: “Nee, er is niks aan de hand, het spel is pas op de wagen”. En ik kan dat beamen want ik kan u zeggen dat ik
de laatste nachten erg weinig slaap heb gehad en een aantal van mijn collega’s ook. En ik kan er verder niet veel over zeggen en dat begrijpt u ook, maar voor mij is 23 september, vandaag al een memorabele dag.
(…)
Iedereen praat al, en ikzelf idem dito, vijf, zes jaar over een shake-out, over consolidatie in
de markt maar het is nu echt begonnen. Daar ben ik heilig van overtuigd. En wij zullen en wij moeten een rol erin spelen anders gaat het helemaal fout. Dus laten we dat niet gebeuren.
(…)
…uiteindelijk, en dat beloof ik u, als wij, en we gaan meedoen met de consolidatie, als wij
dan filialen kopen van een ander dan is dat met de bedoeling om die dan weer weg te zetten aan de ondernemers.”
Vervolgens stelt de dagvoorzitter een aantal vragen aan eiser (uitwerking opnames door AFM).
Dagvoorzitter: “Toch wil ik nog even erop doorgaan waarom je de afgelopen weken niet zo goed geslapen hebt. Ik kan me toch voorstellen dat de zaal er toch nog iets meer van zou willen weten hoewel ik me goed kan voorstellen dat je niet alles mag vertellen maar het was toch wel schokkend wat er vorige week vrijdag is gebeurd….”
Eiser: “Absoluut, absoluut…”.
Dagvoorzitter: “….want iedereen dacht dat C1000 achter Super de Boer aan zou gaan. Is het al een gelopen race dat die winkels naar Veghel [toevoeging AFM: locatie hoofdkantoor van Jumbo] gaan?”
Eiser: “Nee, nee. Het is geen gelopen race en ik zei het net al. Een van mijn voorgangers zei
afgelopen vrijdag om kwart over negen toen ik hem aan de telefoon had, ‘het spel is nu pas op de wagen’. En dat is zo. Sindsdien is de markt … … …, daarvoor waren er allerlei partijen aan het kijken, mee bezig, ze waren met elkaar aan het praten en je ziet op een gegeven moment moet er iets gebeuren en dan, ze zeggen wel eens hè, dan wordt alles vloeibaar en dat is sindsdien gebeurd. Alles beweegt.”
Dagvoorzitter: “Jij beweegt mee?”
Eiser: “Wij bewegen volop mee, absoluut…”
Dagvoorzitter: “En ben je daar vandaag ook nog mee bezig?”
Eiser: “Ik eh, ja…. Dat is ook, dat wil ik ook even aangeven anders denken jullie ‘wat is dat nou voor een ongelikte beer’, maar ik ga na deze bijeenkomst, spring ik in de auto en heb ik straks een hele belangrijke bijeenkomst hierna….”
Dagvoorzitter: “Je mag natuurlijk niet vertellen waar en met wie?”
Eiser: “Nee, dat kan ik niet vertellen nee, absoluut niet. Maar ik wil wel duidelijk maken dat we vol aan de bal zijn en het zal ons niet gebeuren dat we de 2e en de 3e traps om die te missen want dat gaat niet gebeuren.”
De tweede en derde trap, zoals hierboven geciteerd, zien op groei vanuit consolidatie (tweede trap) en groei vanuit bundeling van inkoopkracht (derde trap). Autonome groei is de eerste trap. Deze drie onderwerpen die de kern van de strategie van Schuitema vormen worden besproken op de ondernemingsdag.
8. Diezelfde middag heeft [A] overleg met Ahold. Dit gesprek heeft betrekking op de vraag hoe Ahold dacht over een mogelijke transactie ten aanzien van Super de Boer. In de overeenkomst met Ahold van 2008 was namelijk de clausule opgenomen dat Ahold het recht had 57 winkels van C1000 te kopen ingeval C1000 zou worden overgenomen, een ander bedrijf zou overnemen of zou fuseren. Die avond verschijnt om 23:12 uur op de website van het vakblad Distrifood een artikel waarin gezegd wordt dat Schuitema en Sperwer op donderdag 24 september 2009 een hoger bod op Super de Boer zullen aankondigen. Daarnaast is in het artikel gemeld dat er “volgens bronnen” voor het eerst op zaterdag 19 september 2009 door Schuitema en Sperwer over het mogelijk samen uitbrengen van een bod op Super de Boer is gesproken. Tevens wordt in het artikel gemeld dat er op een bijeenkomst van C1000 ondernemers door de directievoorzitter van Schuitema is gezegd dat “woensdag 23 september een memorabele dag is”.
9. Op 5 oktober 2009 voorbeurs maakt Schuitema bekend met Jumbo vereenstemming te hebben bereikt over de overname van een aantal winkels van Super de Boer en het vormen van een gezamenlijke inkooporganisatie als het bod van Jumbo op Super de Boer zou slagen. Diezelfde dag voorbeurs maakt Sperwer haar voornemen openbaar om een bod uit te brengen op Super de Boer van € 4,50 per aandeel.
10. AFM is nadien een onderzoek gestart, resulterend in het bestreden besluit. In het persbericht van AFM ter zake van het primaire boetebesluit van 5 mei 2011 is onder meer te lezen:
“De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 5 mei 2011 een bestuurlijke boete van € 200.000,- opgelegd aan [A], CEO van Schuitema. De AFM heeft vastgesteld dat [A] op 23 september 2009 tijdens een presentatie op de ondernemersdag van Schuitema verschillende uitspraken heeft gedaan, waarmee hij informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking had heeft medegedeeld aan de aanwezigen. Dit is een overtreding van het mededelingsverbod van artikel 5:57, eerste lid, onder a Wft.
Op grond van dit artikel is het voor een persoon die toegang heeft tot voorwetenschap uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie verboden de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft aan een derde mede te delen. Dat [A] beschikte over voorwetenschap blijkt onder meer uit zijn betrokkenheid bij verschillende gesprekken over een mogelijke overname van Super de Boer. Daarbij zijn ook geheimhoudingsverklaringen getekend door de betrokken partijen.
Op 18 september 2009 publiceerde De Telegraaf een artikel waarin vermeld wordt dat Jumbo een bod heeft gedaan op Super de Boer. Vijf dagen later, op 23 september 2009, gaf [A] de presentatie op een bijeenkomst voor C1000 ondernemers. [A] refereerde aan het begin van zijn presentatie aan het artikel in De Telegraaf. Hij deed vervolgens tijdens zijn toespraak verschillende uitspraken die refereerden aan het bod van Jumbo op Super de Boer en de rol van Schuitema hierin. [A] zei onder meer “we hebben de boot niet gemist” en “het is geen gelopen race”. Naar aanleiding van de uitspraken van [A] is gehandeld in aandelen Super de Boer.
(…)”
Algemene overwegingen
11. Eiser betoogt tevergeefs dat AFM handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door eerst een onderzoek te starten naar Schuitema en eerst lange tijd nadien het onderzoek te verleggen naar eiser in persoon. Voorts betoogt eiser tevergeefs dat AFM ten onrechte eerst tot boeteoplegging aan een van de op de ondernemingsdag aanwezige ondernemers wegens gebruik van voorwetenschap is overgegaan. Ook het betoog van eiser dat hem ten onrechte stukken in deze verwante zaak zijn onthouden faalt.
11.1. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de toezichthouder eerst een onderzoek doet naar een mogelijke overtreding door een rechtspersoon en hangende dit onderzoek tot de conclusie komt dat een beleidsbepaler van die onderneming – tot wie het verbod van artikel 5:57 van Pro de Wft zich tevens kan richten – als overtreder moet worden aangemerkt. Dat eiser niet voorafgaand aan het boetevoornemen op de hoogte is gesteld van een verdenking jegens hem is evenmin strijdig met artikel 5:50 in Pro verbinding met 5:53 van de Awb.
11.2. Het staat AFM vrij om ter zake van verschillende personen afzonderlijke boetebesluiten te nemen indien de boetewaardige gedragingen met elkaar samenhangen. Ook in een geval als het onderhavige waarin volgens AFM een boetewaardige gedraging van eiser een voorwaarde is om te kunnen handelen met voorwetenschap, staat het AFM vrij om beide besluitvormingstrajecten afzonderlijk te laten lopen. Anders dan eiser meent is hij geen belanghebbende in de zaak die ziet op gebruik van voorwetenschap door een derde en horen de stukken in die zaak niet tot de stukken in onderhavige zaak. Voorts heeft de boeteoplegging in die zaak – nog daargelaten dat die besluitvorming niet onherroepelijk is – geen gevolgen voor de beoordeling van de feiten en rechtsvragen in de zaak van eiser (vgl. CRvB 20 december 2011, LJN BV0075).
12. Eiser heeft voorts als beroepgrond aangevoerd dat het onderzoek van AFM onzorgvuldig is geweest. Deze beroepsgrond kan niet worden gevolgd. Deze grond komt er namelijk in feite op neer dat eiser AFM het verwijt maakt dat zij op grond van de beschikbare informatie tot een andere kwalificatie van de feiten komt dan eiser, alsmede tot een andere belangenafweging. Voor zover eiser specifiek heeft aangegeven op welke punten de besluitvorming van AFM ter zake van de feitenvaststelling, voorbereiding en belangenafweging tekort schiet zal de rechtbank daar hierna op ingaan.
13. De rechtbank gaat tevens voorbij aan de algemene beroepsgrond van eiser dat hem telkens onvoldoende tijd is gegund om een reactie te geven in de bestuurlijke voorprocedure. Gelet op de omstandigheid dat eiser(s gemachtigde) in de gelegenheid is gesteld een zienswijze en een aanvullend bezwaarschrift in te dienen, waarvan ook ruimschoots gebruik is gemaakt, kan de rechtbank voorshands niet inzien waartoe deze grond zou moeten strekken.
De overtreding van artikel 5:57, eerste lid, onder a, van de Wft
14. Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
Artikel 5:56 van Pro de Wft Luidt:
“(…)
2. De in het eerste lid bedoelde categorieën zijn:
a. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen dan wel toezicht houden op het beleid en de algemene gang van zaken van de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;
b. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij beschikken over een gekwalificeerde deelneming in de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, of die financiële instrumenten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c waarop de voorwetenschap betrekking heeft;
c. personen die toegang hebben tot informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie; en
d. personen die over voorwetenschap beschikken uit hoofde van betrokkenheid bij strafbare feiten.
(…)”
Artikel 5:57 van Pro de Wft luidt:
“1. Het is een ieder die behoort tot een in artikel 5:56, tweede lid, onderdeel a, b of d, bedoelde categorie alsmede een ieder die beschikt over voorwetenschap en behoort tot de in artikel 5:56, tweede lid, onderdeel c, bedoelde categorie verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b, c of d, bedoelde staat, voorzover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het betreffende onderdeel:
a. de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft aan een derde mee te delen, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie; (…)
(…)
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op ieder ander die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt.
3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de omstandigheden waaronder sprake is van meedelen in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a.”
15. Eiser betoogt dat hij geen primaire insider is als bedoeld in artikel 5:56, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wft. Schuitema was geen uitgevende instelling, zodat slechts de vraag voor kan liggen of eiser kwalificeert als primaire insider ten aanzien van uitgevende instelling Super de Boer. Eiser was geen beleidsbepaler van Super de Boer, maar een buitenstaander. AFM rekt daarom volgens eiser de c-categorie te ver op.
15.1. In de parlementaire geschiedenis is met betrekking tot de c-categorie van het tweede lid van artikel 5:56 van Pro de Wft te lezen:
“Met de in onderdeel c van het tweede lid omschreven categorie wordt geduid op personen die, hoewel zij niet tot de leidinggevende organen van de effectenuitgevende instelling behoren, toch toegang hebben tot informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, vanwege de uitoefening van hun werk, beroep of functie. Daarbij kan, naast personen binnen de instelling, ook gedacht worden aan externe adviseurs.”
(Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, 601).
15.2. Uit de tekst van artikel 5:56, tweede lid, van de Wft en uit de wetsgeschiedenis – waarin geen limitatieve opsomming voorkomt – kunnen geen aanknopingspunten worden gevonden voor het standpunt van eiser. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat eiser “uit hoofde van zijn functie” bij Schuitema bekend was met de tussen mei en september 2009 gevoerde besprekingen tussen Schuitema en Sperwer om gezamenlijk een bod uit te brengen op de beursgenoteerde onderneming Super de Boer, terwijl hij voorts “uit hoofde van zijn functie” bekend moet zijn geweest met het feit dat in de ochtend van 23 september 2009 door Schuitema en Sperwer een door eiser zelf ondertekende brief aan Super de Boer is gezonden om hun interesse kenbaar te maken voor een overname van Super de Boer teneinde te voorkomen dat Super de Boer onomkeerbare stappen richting Jumbo zou gaan nemen. Het betoog faalt.
16. Eiser betoogt dat hij op 23 september 2009, de ondernemingsdag van C1000, niet beschikte over voorwetenschap. De plannen onder de codenaam Project Fox waren volgens eiser op die dag namelijk onvoldoende concreet. Er werd volgens hem slechts nagedacht over een mogelijk uit te brengen bod. Niet kon redelijkerwijs worden voorzien dat een dergelijk bod zou plaatshebben, terwijl de overname uiteindelijk ook niet heeft plaatsgehad. Als eiser al beschikte over koersgevoelige informatie, dan gaat het om eigen wetenschap, hetgeen niet valt onder de reikwijdte van de artikelen 5:53, 5:56 en 5:57 van de Wft.
16.1. Naar het oordeel van de rechtbank is, met betrekking tot de vraag of de informatie omtrent de overnameplannen van Schuitema en Sperwer koersgevoelige informatie behelsde, maatgevend of openbaarmaking van die informatie een significant effect zou kunnen hebben op de koers van het aandeel Super de Boer of de daarvan afgeleide financiële instrumenten. Onder verwijzing naar artikel 1, tweede lid, van de Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG in verbinding met de Vierde nota van wijziging van het wetsvoorstel Wft (Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 599) overweegt de rechtbank dat daarvan sprake is indien een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen ten aanzien van het aandeel Super de Boer of de daarvan afgeleide financiële instrumenten ten dele op te baseren (vgl. HvJ EU 23 december 2009, zaak C-45/08, Photo Spector Group N.V., punten 51 en 68).
16.2. De omstandigheid dat een overnamebod voor Super de Boer voorlag van Jumbo tegen een prijs van € 4,20 per aandeel en dat Schuitema en Sperwer nadien desondanks aan Super de Boer op 22 en 23 september 2009 te kennen hebben gegeven dat zij geïnteresseerd waren in een mogelijke overname, acht de rechtbank informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten aanzien van het aandeel Super de Boer of de daarvan afgeleide financiële instrumenten ten dele op te baseren. Deze informatie was niet openbaar gemaakt.
16.3. Anders dan eiser stelt was geen sprake van louter eigen wetenschap van eiser omtrent zijn eigen voornemens. Het betrof hier wetenschap van Schuitema en Sperwer en inmiddels ook Super de Boer, die door Schuitema en Sperwer juist was geïnformeerd over een interesse van hen in overname van Super de Boer. Het betoog mist dus feitelijke grondslag. Daar komt nog bij dat het onderscheid dat eiser maakt tussen eigen wetenschap en wetenschap die wordt gedeeld met anderen slechts relevant is voor het gebruik maken ervan (vgl. HvJ EG 10 mei 2007, zaak C-391/04, Georgakis, en HR 6 februari 2007, LJN AY6713). Ook indien eiser slechts kennis zou hebben gehad van wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties – waarvan dus geen sprake is – dan nog was het hem niet toegestaan die voornemens buiten de gevallen genoemd in het slotgedeelte van artikel 5:57, eerste lid, onder a, van de Wft aan derden mee te delen.
17. Eiser betoogt dat zijn mededelingen op de ondernemingsdag van C1000 geen informatie behelst waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft. Dit betoog slaagt.
17.1. Voorop moet worden gesteld dat op AFM de bewijslast rust om aan te tonen dat sprake is van een beboetbare overtreding. Ingeval van niet te verwaarlozen twijfel moet worden aangenomen dat AFM niet aan die bewijslast heeft voldaan (vgl. EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic); GvEA 12 september 2007, T-36/05 (Coats Holdings) en ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6681). Voor zover er redelijke twijfel kan bestaan omtrent het antwoord op de vraag of de uitlatingen van [A] concreet genoeg zijn om te kunnen worden aangemerkt als informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft, moet dit aldus in het voordeel van [A] uitvallen. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de door AFM in aanmerking genomen feiten weliswaar worden afgeleid dat eiser langs de randen van het in artikel 5:57, eerste lid, onder a, van de Wft besloten liggende mededelingsverbod heeft gelaveerd met zijn uitlatingen op de ondernemingsdag, maar zijn die uitlatingen niettemin onvoldoende concreet om die als informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft te kunnen bestempelen. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.
17.2. Voorop moet worden gesteld dat eiser, zoals AFM in het bestreden besluit heeft opgemerkt (punt 4.129), “niet letterlijk heeft gezegd dat C-1000 voornemens was tot het uitbrengen van een overnamebod op Super de Boer”. De meest concrete toespeling door eiser op een eventuele bieding op Super de Boer vormt zijn eerste reactie op de volgende vraag van de dagvoorzitter: “….want iedereen dacht dat C1000 achter Super de Boer aan zou gaan. Is het al een gelopen race dat die winkels naar Veghel [toevoeging AFM: locatie hoofdkantoor van Jumbo] gaan?” Het begin van het antwoord van eiser luidde immers: “Nee, nee. Het is geen gelopen race en ik zei het net al. Een van mijn voorgangers zei afgelopen vrijdag om kwart over negen toen ik hem aan de telefoon had, ‘het spel is nu pas op de wagen’ En dat is zo.” Deze toespeling is een vage toespeling. Het is dan ook temeer van belang dat deze toespeling in de context van de verdere uitlatingen van de CEO worden geplaatst. Eiser vervolgt zijn antwoord met: “Sindsdien is de markt … … …, daarvoor waren er allerlei partijen aan het kijken, mee bezig, ze waren met elkaar aan het praten en je ziet op een gegeven moment moet er iets gebeuren en dan, ze zeggen wel eens hè, dan wordt alles vloeibaar en dat is sindsdien gebeurd. Alles beweegt.” Uit dit vervolg van het antwoord in combinatie met de eerdere uitlating van eiser die ochtend “…uiteindelijk, en dat beloof ik u, als wij, en we gaan meedoen met de consolidatie, als wij dan filialen kopen van een ander dan is dat met de bedoeling om die dan weer weg te zetten aan de ondernemers” zal een redelijk handelende belegger de conclusie kunnen trekken dat Schuitema druk bezig was om te kijken hoe zij het aantal winkels kon uitbreiden. Een concrete toespeling op een uit te brengen bod op Super de Boer – al dan niet in samenwerking met een andere partij – ligt daarin niet besloten.
17.3. Hetgeen eiser tijdens deze bijeenkomst heeft gezegd kan bijvoorbeeld evengoed worden gezien als een toespeling op de mogelijkheid dat Schuitema Jumbo zal benaderen teneinde een aantal van de door Jumbo gekochte of te kopen winkels over te nemen. De rechtbank neemt hierbij de niet door AFM weersproken stellingen van [A] ter zitting in aanmerking dat Super de Boer veel te groot was voor Schuitema, dat Schuitema wilde groeien tot 100 filialen, dat Schuitema juist een distributiecentrum had moeten sluiten en dat zij dus niets zag in overname van de drie distributiecentra van Super de Boer. Deze informatie, maakt het juist niet aannemelijk dat Schuitema zelfstandig een bod zou uitbrengen op Super de Boer, terwijl de naam Sperwer niet is gevallen tijdens de ondernemingsdag. AFM heeft een en ander niet in haar beoordeling betrokken. Hiervoor was wel reden, temeer nu deze mogelijkheid ook is uitgekomen.
17.4. Dat eiser als CEO van Schuitema voor de toehoorders op de ondernemingsdag zal gelden als een betrouwbare informatiebron (vgl. CBb 24 april 2012, LJN BW3574) is weliswaar van belang voor het antwoord op de vraag welke waarde door een redelijk handelende belegger kan worden toegekend aan door hem verstrekt informatie, maar laat onverlet dat de informatie voldoende concreet moet zijn om als informatie over voorwetenschap te kunnen gelden. Dat één van de aanwezigen tijdens de lunchpauze van de ondernemersdag een effectenrekening bij Rabobank heeft geopend en opdracht heeft gegeven tot de aankoop van 25.000 aandelen Super de Boer, welke gedraging door AFM is aangemerkt als gebruik van voorwetenschap in strijd met artikel 5:56, derde lid, van de Wft, maakt dit niet anders. De subjectieve invulling die de betrokken C1000-ondernemer blijkens het door AFM uitgewerkte telefoongesprek tussen die ondernemer en een medewerker van Rabobank (zie de uitspraak van heden in de zaak met zaaknummer AWB 11/5270) aan de informatie heeft gegeven, kan geen maatstaf zijn voor de thans voorliggende vraag of eiser objectief gezien het mededelingsverbod heeft overtreden.
18. Gelet hierop is niet vast komen te staan dat eiser artikel 5:57, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft heeft overtreden, zodat het bestreden besluit strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 100.000,00 en tot handhaving van de beslissingen tot openbaarmaking op de voet van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft geen stand kan houden. Het beroep slaagt derhalve. De rechtbank ziet tevens aanleiding het besluit van 5 mei 2011 te herroepen nu aangenomen moet worden dat de beslissingen tot boeteoplegging en publicatie een feitelijke grondslag ontberen.
19. De rechtbank kan en zal in het midden laten of de door eiser aangevoerde beroepsgrond dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, vanwege de herroeping van de bestuurlijke boete thans – onder aanvulling van rechtsgronden – moet worden aangemerkt als een verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb (vgl. ABRvS 15 september 2010, LJN BN7011). De hier te hanteren redelijke termijn van twee jaren die eerst een aanvang nam op 14 december 2010 met het verzenden van de kennisgeving van het boetevoornemen aan eiser is namelijk niet overschreden. De rechtbank ziet geen aanleiding te oordelen dat de redelijke termijn eerder is aangevangen omdat de eerdere rapportages en berichten van AFM waren gericht aan C1000 en niet aan eiser (vgl. Rb Rotterdam 16 mei 2012, LJN BW6221).
20. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat AFM aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
21. De rechtbank veroordeelt AFM in de door eiser in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.311,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- herroept het besluit van 5 mei 2011
- bepaalt dat AFM aan eiser het betaalde griffierecht van € 152,00 vergoedt,
- veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.311,00, te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. L.J.J. Rogier en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.