ECLI:NL:RBROT:2012:BW8951 - Rechtbank Rotterdam - Uitspraak over uitstoting en aansprakelijkheid bij misluk...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 346682 / HA ZA 10-225

347827 / HA ZA 10-415

Vonnis van 13 juni 2012

A. in de zaak met rolnummer 10-225 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SEQ INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO WIND B.V.,

(voorheen geheten Eneco New Energy B.V. en daarvoor Eneco Milieu B.V.),

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. D.H. Lodder,

B. in de zaak met rolnummer 10-415 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SEQ INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[V] MIJNBOUWKUNDIG INGENIEURSBUREAU B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen,

DROPSCONE CORPORATION N.V.,

gevestigd te Willemstad (Curaçao),

eisers,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO WIND B.V.,

(voorheen geheten Eneco New Energy B.V. en daarvoor Eneco Milieu B.V.),

gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap

N.V. ENECO BEHEER,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden,

advocaat mr. D.H. Lodder.

1. Het verloop van de gedingen

1.1. De rechtbank heeft in de zaak met rolnummer 10-225 partijen gehoord en kennisgenomen van de volgende stukken:

- de dagvaarding d.d. 24 december 2009, met producties;

- het in artikel 997a Rv bedoelde exploit d.d. 24 december 2009;

- de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 Rv Pro, met producties;

- de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 222 Rv Pro;

- het tussenvonnis d.d. 19 mei 2010 van deze rechtbank, waarbij beide zaken zijn gevoegd;

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;

- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;

- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;

- de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;

- de akte inbrengen producties (in conventie), van SEQ International;

- de antwoordakte na inbrengen producties;

- de pleitnota’s die door partijen zijn overgelegd bij gelegenheid van het op 18 november 2011 gehouden pleidooi, met - in het geval van SEQ International - twee aanvullende producties, alsmede het proces-verbaal van het pleidooi en de daaraan gehechte brieven van mr. Lodder d.d. 2 maart 2012 en van mr. Buikstra d.d. 8 maart 2012.

1.2. De rechtbank heeft in de zaak met rolnummer 10-415 partijen gehoord en kennisgenomen van de volgende stukken:

- de dagvaarding d.d. 28 december 2009, met producties;

- de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 Rv Pro, met producties;

- de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 222 Rv Pro;

- het tussenvonnis d.d. 19 mei 2010 van deze rechtbank, waarbij beide zaken zijn gevoegd;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- de conclusie van repliek, met producties;

- de conclusie van dupliek, met producties;

- de akte inbrengen producties, van SEQ International c.s.;

- de antwoordakte na inbrengen producties;

- de pleitnota’s die door partijen zijn overgelegd bij gelegenheid van het op 18 november 2011 gehouden pleidooi, met - in het geval van SEQ International c.s. - twee aanvullende producties, alsmede het proces-verbaal van het pleidooi en de daaraan gehechte brieven van mr. Lodder d.d. 2 maart 2012 en van mr. Buikstra d.d. 8 maart 2012.

1.3. Na het pleidooi in beide zaken is het wijzen van het vonnis op verzoek van partijen aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Bij brieven van 6 en 9 januari 2012 hebben partijen vonnis gevraagd.

2. Inleiding

2.1. Onderwerp van geschil is het mislukken van de samenwerking in SEQ Nederland tussen SEQ International en haar bestuurder en indirect aandeelhouder [V] enerzijds en Eneco anderzijds. Deze samenwerking betrof het doen realiseren van innovatie op het gebied van schone energiewinning onder de noemer Zero Emission Power Plant (ZEPP). Zeer beknopt weergegeven verwijten SEQ International c.s. Eneco c.s. dat zij deze samenwerking hebben doen mislukken door geen uitvoering te geven aan de gemaakte afspraken over de innovatieve projectontwikkeling van SEQ Nederland en door iedere besluitvorming in SEQ Nederland te blokkeren. Daartegenover stellen Eneco c.s. in de kern dat de ZEPP-technologie niet haalbaar bleek binnen de afgesproken financiële kaders en dat SEQ International en [V] ermee hebben ingestemd dat de verdere projectvoering werd gestaakt.

2.2. Procedureel is dit geschil verdeeld over twee gevoegde procedures. In de zaak met rolnummer 10-225 vordert SEQ International dat Eneco de door haar gehouden aandelen in SEQ Nederland aan haar overdraagt. In de zaak met rolnummer 10-415 vorderen SEQ International c.s. schadevergoeding en betaling van een contractuele boete door Eneco c.s.

2.3. De opbouw van dit vonnis is als volgt.

3. Definities in beide zaken

De navolgende begrippen hebben in dit vonnis de navolgende betekenis:

4. De vaststaande feiten in beide zaken

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.

A. De direct betrokken partijen en hun aandeelhouders

4.1. SEQ Nederland hield/houdt zich (in ieder geval) bezig met innovatie op het gebied van schone energiewinning onder de noemer ZEPP. SEQ Nederland houdt alle aandelen in en is bestuurder van SEQ E&P. SEQ E&P hield/houdt zich bezig met het ondergrondse deel van de ZEPP-projectontwikkeling.

4.2. SEQ International en Eneco houden ieder 50% van de aandelen in SEQ Nederland. SEQ International heeft haar aandelen verkregen bij de oprichting van SEQ Nederland op 3 augustus 2004, Eneco heeft haar aandelen per 1 juni 2007 verkregen door deze over te nemen van ONS.

4.3. SEQ International is onderdeel van een groep van vennootschappen, opgericht door [V]. De aandelen in SEQ International worden gehouden door WMI (95%) en ONS (5%). WMI is de persoonlijke holding van [V]. De aandelen in ONS worden gehouden door de gemeente Schiedam. [V] is bestuurder van WMI. [V] is tevens enig aandeelhouder van Dropscone. Naast 50% van de aandelen in SEQ Nederland houdt SEQ International alle aandelen in SEQ UK.

4.4. Eneco is onderdeel van het Eneco concern en houdt zich bezig met bepaalde projecten op het gebied van ‘nieuwe’ energie, zoals schone en duurzame energie. De aandelen in Eneco worden via (onder meer) Eneco Beheer gehouden door Eneco Holding. Tot het Eneco concern behoren tevens (voor zover thans relevant) Enecogen en Stedin.

4.5. Vereenvoudigd laat de vennootschappelijke structuur zich als volgt weergeven:

Vennootschappelijke structuur

B. De statutaire en contractuele vormgeving van SEQ Nederland

4.6. De relatie tussen SEQ Nederland en haar jointventurepartners wordt beheerst door de statuten en een aantal overeenkomsten, waaronder de aandeelhoudersovereenkomst (gesloten tussen SEQ Nederland, SEQ International en Eneco), de managementovereenkomst (gesloten tussen SEQ Nederland en WMI) en de licentieovereenkomst (gesloten tussen SEQ Nederland en Dropscone en meegetekend door Eneco). Daarnaast bevat de koopovereenkomst tussen Eneco en ONS enkele bepalingen die thans nog relevant kunnen zijn.

4.7. De statuten van SEQ Nederland bevatten - voor zover thans relevant - bepalingen over de vertegenwoordiging en over besluitvorming (zie hierna onder 4.13 en 4.14).

4.8. De aandeelhoudersovereenkomst bevat - voor zover thans relevant - bepalingen over het (als bijlage bij de overeenkomst gevoegde) businessplan en de begroting (zie hierna onder 4.17), de financiering (zie hierna onder 4.18), de directie van SEQ Nederland (zie hierna onder 4.13 e.v.), een non-concurrentiebeding (zie hierna onder 4.88) en een geheimhoudingsbeding (zie hierna onder 4.91).

4.9. De managementovereenkomst bepaalt dat [V] door WMI aan SEQ Nederland ter beschikking wordt gesteld als directeur. Onder deze overeenkomst heeft WMI aanspraak op een vergoeding van € 1.000,00 voor iedere dag arbeid die [V] voor SEQ Nederland verricht. De vergoeding is alleen verschuldigd over daadwerkelijk gewerkte dagen.

4.10. In de licentieovereenkomst heeft Dropscone aan SEQ Nederland een gebruiksrecht verleend op het door [V] aangevraagde en door hem aan Dropscone overgedragen octrooi NL 1013804 met betrekking tot de ZEPP-technologie en (kort gezegd) op octrooien die daarop voortbouwen. De verleende licentie was exclusief en privatief voor projecten in Europa.

Op grond van de licentieovereenkomst heeft Dropscone een bedrag van € 500.000,00 ontvangen. Daarnaast bepaalt deze overeenkomst dat Dropscone jegens SEQ Nederland aanspraak heeft op een winstgerelateerde vergoeding (5% van de jaarlijkse nettowinsten van gerealiseerde en verkochte projecten, te beginnen met ingang van het derde project).

Krachtens de bepalingen van de licentieovereenkomst loopt deze tot december 2019.

4.11. De koopovereenkomst tussen ONS (als verkoper) en Eneco (als koper) bevat een earn-out bepaling met de volgende inhoud:

“Artikel 3 - Koopprijs en Earnout Betaling

3.1 Koper is uit hoofde van de koop van de Aandelen aan Verkoper een koopprijs verschuldigd van (i) EUR 1 (zegge: één euro) (de “Koopprijs”) (ii) eventueel te vermeerderen met een eenmalige earnout betaling van EUR 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend) (de “Earnout Betaling”) onder de voorwaarden van de Artikelen 3.2 tot en met 3.6.

3.2 De Earnout Betaling is verbonden aan een project van SEQ E&P waarbij nabij Drachten mogelijk gaswinning kan plaatsvinden (het ‘Gasproject Drachten”), Partijen genoegzaam bekend en niet te verwarren met het ZEPP project te Drachten. Of en in hoeverre gas op deze locatie kan worden gewonnen zal nader onderzoek vergen. Indien op basis van dit onderzoek besloten wordt tot gaswinning over te gaan zal voor de gaswinning een installatie moeten worden gebouwd. Op het moment dat met betrekking tot dit project tussen de dan betrokken partijen de materiële contracten die ten grondslag liggen aan het bouwen van de installatie voor gaswinning worden getekend en er geen opschortende voorwaarden voor de realisatie van dit project gelden (de “Financial Close”) is Koper de Earnout Betaling aan Verkoper verschuldigd.

3.3 Indien de gaswinning in het Gasproject Drachten redelijkerwijs economisch haalbaar is, is Koper verplicht om de mogelijkheid van deze gaswinning serieus te onderzoeken.

3.4 Koper is verplicht om Verkoper iedere zes maanden schriftelijk op de hoogte te houden van de voortgang van het Gasproject Drachten en om Verkoper tussentijds zo spoedig mogelijk schriftelijk te berichten van iedere belangrijke ontwikkeling bij het onderzoek of gaswinning mogelijk is en bij het voeren van de onderhandelingen over de contracten voor het bouwen van de noodzakelijke gaswinningsinstallatie. Voorts zal Koper Verkoper direct op de hoogte stellen op het moment dat de Financial Close is bereikt.

3.5 Koper is verplicht de Earnout Betaling uiterlijk 5 dagen na Financial Close te betalen aan Verkoper door overmaking van het bedrag van de Earnout Betaling op rekeningnummer (…) ten name van de Verkoper bij de ING Bank (…).

3.6 Koper is de Earnout Betaling tevens aan Verkoper verschuldigd indien en op het moment dat Koper haar belang in (één van) de Vennootschappen overdraagt aan een derde. De Earnout Betaling wordt alleen dan niet verschuldigd indien de verplichtingen van Koper onder de Earnout Betaling als verwoord in dit artikel 3 via Pro een kettingbeding integraal en ongewijzigd worden opgedragen aan deze derde of deze derde een groepsmaatschappij is van ENECO.”.

C. De directie van SEQ Nederland

4.12. Het bestuur van SEQ Nederland bestaat sinds 1 juni 2007 uit WMI en Eneco. Feitelijk wordt de directie sindsdien gevoerd door twee personen. Dit zijn thans [V] namens WMI en [F] namens Eneco. Tot 24 november 2008 trad [G] als directeur namens Eneco op.

4.13. Artikel 18 lid 1 van Pro de statuten bepaalt dat de directie bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen; de statuten bevatten geen bepaling inzake de bevoegdheid van individuele bestuurders (anders dan een tegenstrijdig belang bepaling). Artikel 6 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat de bestuurders alleen zelfstandig bevoegd zijn tot een bedrag van € 50.000,00.

4.14. Zowel de statuten van SEQ Nederland (in artikel 19) als de aandeelhoudersovereenkomst (in artikel 6.4) bevatten een lijst van bestuursbesluiten die de voorafgaande toestemming van de AvA vereisen. Daartoe behoren onder meer besluiten tot het wijzigen van het businessplan, de begroting en/of de strategie van SEQ Nederland en tot het aangaan van rechtsgedingen waarvan het belang € 50.000,00 te boven gaat.

Voorts bevatten de statuten (in artikel 31.3) en de aandeelhoudersovereenkomst (in artikel 7.2) een lijst van besluiten van de AvA waarvoor een meerderheid nodig is van 60% van het gehele geplaatste kapitaal. Hiertoe behoort onder meer het besluit tot het beëindigen van de activiteiten van SEQ Nederland.

D. Het businessplan, de begroting en de financiering van SEQ Nederland

4.15. Bij de aandeelhoudersovereenkomst is als bijlage gevoegd het businessplan met daarin de begroting voor de periode van 1 juni 2007 tot 1 juni 2012. Het businessplan, inclusief genoemde begroting, is door SEQ International en Eneco voor akkoord getekend.

4.15.1. In de inleiding van het businessplan is vermeld:

“This business plan for [SEQ Nederland] (…) sets out the framework for the work and activities that SEQ NL is planning to undertake for the next 3 to 5 years, on the basis of terms and conditions as set forth in article 4.3 of the shareholdersagreement (…).”.

4.15.2. De kernactiviteiten van SEQ Nederland worden in § 2 van het businessplan als volgt omschreven:

“2. Core activities of SEQ NL

2.1. Zero Emission Power Plant

The core activities of SEQ NL consist of developing, managing, exploiting and investing in ZEPP projects within Europe. A ZEPP generates climate neutral electricity by using oxy-fuel combustion and capturing the plant emissions, mainly CO2 from the combustion process. The resulting CO2 will be injected/stored in an underground reservoir, delivered to horticulture, or permanently captured otherwise.

The capacity of a ZEPP can vary from 10 to 1000 MW. Contrary to conventional cogeneration type power plants, which produce electricity and useable heat, a ZEPP has 5 basic outputs:

1. Electricity

2. Useable heat

3. (Near) pure CO2

4. Nitrogen (and other air products)

5. Clean water

The nitrogen is a basic output if [the] ZEPP project manufactures the required oxygen from air by using an Air Separation Unit (ASU).

2.2. ZEPP-related projects

SEQ NL will also develop projects which are related to one of the 5 basic outputs from a ZEPP-project. Possible examples are CO2-transportation for injection/storage in reservoirs, or N2-delivery to a gas transmission system operator for quality conversion of gas. The ZEPP-project is however leading; key objective of the spin-off activities is to optimize the profitability of the ZEPP project. SEQ NL’s main activity will be the maturation of these projects. After maturation SEQ NL will aim to find other investors in the projects.

The activities necessary for the projects related to subsurface injection and production will be organized in a separate joint venture in which SEQ NL will aim to participate with a 100% owned affiliate.

2.3. Enhanced Gas Recovery

The third core activity of SEQ NL is developing, managing and investing in Enhancing Gas Recovery (EGR) projects, using the CO2 from the ZEPP to recover additional natural gas from a (depleted) gas field and use the production as feed gas for the ZEPP. This will complete the cycle of ‘climate neutral’ electricity production. The exploitation, operation and investments for this activity will always be done in partnership with an experienced and qualified exploration and production company.

Maximizing SEQ NL’s value from the ZEPP concept requires participation in the full value chain, i.e. electricity generation, CO2 injection/credits, heat sales, N2 sales, and (off spec) feed gas production for the ZEPP. This in turn implies that an equity position in a concession with subsurface reservoirs is required. However, in view of the risk, exploration for new hydrocarbons in such a concession is not considered a core business of SEQ NL and its affiliates. Recognizing that successful exploration in a concession may provide feed gas to the ZEPP, SEQ NL will try to find a farminee who (for SEQ NL’s cost in the exploration efforts) will obtain part of SEQ NL’s share of the concession. In case such a farminee cannot be found SEQ NL will allow its shareholders to act on their own, subject to a sole risk provision that would allow SEQ NL to re-enter at a premium as specified in the joint venture agreement for that concession.

Z4. Underground storage of natural gas

Besides the development of the ZEPP-concept, SEQ NL will also exploit its contacts and knowledge to find suitable locations in Europe for underground storage of gas. Hence, the fourth core activity of SEQ NL is developing, managing, exploiting and/or investing in underground gas storage projects. After the project development phase of a gas storage project SEQ NL will, as long as ENECO owns less gas storage than 2 000 million Nm3 in working gas volume, allow ENECO to take over the project for further implementation.

ENECO will pay SEQ NL, after project take-over a market conform development fee (see also article 4.7 of shareholders agreement). In case ENECO already owns gas storage with a total working gas volume of 2 000 million Nm3 or more, SEQ NL can exploit the project fully or sell whole or part of the project to third parties.”.

4.15.3. Het businessplan geeft verder in § 3 invulling aan de personele aspecten van de samenwerking. De strekking daarvan is dat SEQ Nederland niet of nauwelijks vast personeel zal hebben, dat er een projectteam wordt samengesteld bestaand uit personeel dat door de aandeelhouders ter beschikking wordt gesteld tegen een marktconform tarief en dat externe consultants ingehuurd kunnen worden voor specifieke expertise. § 3.3 van het businessplan bevat een opsomming van belangrijke partners en adviseurs:

“Since SEQ NL has no foreseen direct employment within its organization, SEQ NL will engage partners and advisers to perform all the tasks necessary for developing a successful business. This paragraph gives an overview of SEQ NL’s main business partners and advisers.

Current main partners - who are involved in the Drachten project - are:

- Clean Energy Systems, responsible [for] the conceptual power plant design and the proprietary Oxy-fuel combustor.

- Siemens, responsible for the detailed design of the power plant, manufacturer of the turbines and balance of plant equipment

- Visser & Smit Hanab, responsible for the construction of the boiler, the pipelines to and from the well location and the waste heat delivery system. Further [H] involvement could be in the civil construction work of the power plant.”.

4.15.4. In § 4 van het businessplan wordt een omschrijving gegeven van de activiteiten en het tijdschema:

“The focus of SEQ NL in 2007-2011 lies on:

(1) realizing the demonstration ZEPP-project in Drachten

(ii) financial close for at least 2 other ZEPP-projects and

(iii) development of one seasonal gas storage.

This means that SEQ NL wilt focus its activities first on the development and realization of the ZEPP-Drachten, secondly on the development of the 4 other identified ZEPP-projects which are described in the Annex. Parallel to the activities for ZEPP-developments, contacts and information should be gathered to identify a suitable location for underground storage for gas. This should result into at least one concrete project for seasonal gas storage.

In the Annex the currently identified 5 potential ZEPP-projects including time schedule are described in more detail. The following time table covers an aggregated overview of the planning for 2007 - 2011 for all 5 potential projects, in order of priority.

The priority is based on the expected profitability and therefore feasibility of the project. Except for the first project, Drachten, which has the highest priority since this is the demonstration project. This Drachten project is expected to receive governmental support in terms of subsidy. The other projects are ranked according to expected feasibility and profitability. The profitability largely depends on the availability of cheap gas and/or oxygen. The developing governmental support for CO2 storage as a means of CO2 emission reduction may lead to an adjusted ranking of the individual projects. (...)”.

4.16. De begroting voor de tweede helft van 2007 kent een totaalbedrag van € 6,0 miljoen (§ 5.1 van het businessplan, aangepast op 30 mei 2007). Hiervan ziet € 5,2 miljoen op het demonstratieproject in Drachten (onderverdeeld in € 1,9 miljoen voor financial close en € 3,3 miljoen na financial close¹ ). Paragraaf 5.2 van het businessplan (prognosis of future investments and budget: 2007-2012) bevat een prognose van benodigde investeringen voor vijf projecten.

4.16.1. Het businessplan bevat verder in § 6 en in een bijlage een omschrijving van het demonstratieproject en een aantal andere projecten, te weten het UK offshore project en projecten in Rotterdam, Ommen en Harlingen. Daarbij is tevens vermeld:

“SEQ NL shall meet her financial obligations with its own funds. In case these funds are insufficient to meet SEQ NL’s financial obligations, additional financing will be obtained in line with article 9 of the shareholders agreement”.

4.17. Over het businessplan en de begroting bepaalt artikel 4 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst:

“Artikel 4. Activiteiten en invulling van de onderneming

4.1 Voor zover rechtens mogelijk en voor zover in hun macht, zullen Partijen er voor zover mogelijk voor zorgdragen dat de onderneming van de Vennootschap, van SEQ E&P en van andere Verbonden Partijen zal worden gedreven in lijn met het Businessplan en de Begroting. Partijen nemen hierbij de verplichting op zich al hetgeen te doen dat redelijkerwijs verwacht mag worden om dat te bewerkstelligen.

4.2 Als Bijlage 4.2 is aan deze Overeenkomst gehecht, de vanaf de Ondertekeningsdatum geldende Begroting. De Vennootschap draagt er zo veel mogelijk zorg voor dat zij vervolgens jaarlijks vóór 1 augustus, een Begroting voor het volgende kalenderjaar opstelt, ten einde te bewerkstelligen dat de AvA uiterlijk een maand voorafgaande aan de op te stellen begrotingscyclus van ENECO voor het volgende kalenderjaar de vaststelling van de Begroting heeft goedgekeurd, zodat de Begroting in die begrotingscyclus kan worden meegenomen. De Directie ziet erop toe dat de Begroting met in achtneming van het voorgaande tijdig wordt voorgelegd aan de AvA. Partijen nemen hierbij de verplichting op zich al hetgeen te doen dat redelijkerwijs verwacht mag worden om een en ander te bewerkstelligen.

4.3 Als Bijlage 4.3 is aan deze Overeenkomst gehecht, het vanaf de Ondertekeningsdatum geldende Businessplan. De Vennootschap draagt er zo veel mogelijk zorg voor dat zij vervolgens jaarlijks vóór 1 augustus, een Businessplan voor een periode van drie tot vijf jaar opstelt, ten einde te bewerkstelligen dat de AvA uiterlijk een maand voorafgaande aan de op te stellen begrotingscyclus van ENECO voor het volgende kalenderjaar de vaststelling van het Businessplan heeft goedgekeurd, zodat het Businessplan in die begrotingscyclus kan worden meegenomen. Indien (een deel van) het voorgaande Businessplan gelijk dient te blijven in het nieuwe Businessplan, kan dit (deel van het) voorgaande Businessplan vanzelfsprekend een op een worden overgebracht naar het nieuwe Businessplan. Een nieuw Businessplan stelt het voorgaande Businessplan, voor zover dat nog van kracht is, terzijde. De Directie ziet erop toe dat het Businessplan met in achtneming van het voorgaande tijdig wordt voorgelegd aan de AvA.”.

4.18. Artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt over de financiering van SEQ Nederland het volgende:

“Artikel 9. Financiering

9.1 Tenzij Partijen anders overeenkomen, zal de Vennootschap als volgt worden gefinancierd:

9.1.1 de Aandeelhouders richten in de eerste plaats erop dat de Vennootschap al haar financiële verplichtingen zal nakomen uit haar eigen financiële middelen.

9.1.2 indien de eigen financiële middelen niet voldoende zijn zal de Vennootschap in de tweede plaats een lening met derden aangaan; leningen van derden zullen worden aangegaan onder voorwaarden die in het zakelijk verkeer gebruikelijk zijn; geen van de Aandeelhouders zal in verband met enige lening verplicht zijn een garantie, borgstelling dan wel andere zekerheid af te geven;

9.1.3 indien het de Vennootschap niet lukt een toereikende lening met derden aan te gaan onder voorwaarden die in het zakelijk verkeer gebruikelijk zijn, kunnen de Aandeelhouders, zonder daartoe verplicht te zijn, in de derde plaats de Vennootschap voor gelijke delen financieren; en

9.1.4 indien ook dat niet toereikend blijkt te zijn zal in de vierde plaats ENECO respectievelijk SEQ International de mogelijkheid hebben zonder daartoe verplicht te zijn (i) de Vennootschap een geldlening te verschaffen die converteerbaar is in cumulatief preferente aandelen in de Vennootschap met een zelfde rente als de rente voor de geldlening en/of (ii) tegen uitgifte van aandelen in het kapitaal van de Vennootschap eigen vermogen aan de Vennootschap te verschaffen; in het geval ENECO respectievelijk SEQ International hierdoor op enig moment als Aandeelhouder zoveel stemrechten verkrijgt in de Vennootschap waardoor ENECO respectievelijk SEQ International zonder medewerking van de andere Aandeelhouder, aan enig in deze Overeenkomst opgenomen quorum of gekwalificeerde meerderheid voldoet, zullen Partijen hiervoor een regeling treffen die recht doet aan de belangen van beide Aandeelhouders, mede in het licht van deze Overeenkomst.

9.2 Op de Ondertekeningsdatum wordt een leningsovereenkomst afgesloten tussen ENECO en de Vennootschap, hieraan gehecht als Bijlage 9.2. Uit de jaarrekening over het jaar 2006 blijkt dat WMI ultimo 2006 een vordering op de Vennootschap heeft voor een bedrag van EUR 654.800 (…). Deze vordering wordt per 1 januari 2007 omgezet in een lening volgens dezelfde condities als geldend in Bijlage 9.2. Afbetaling van 50% van het onder deze condities door WMI uitgeleende bedrag vindt plaats uit gelden die vrijkomen uit de financial close van het eerste project van de Vennootschap waarin gebruik wordt gemaakt van de Licentie. Voor de resterende 50% blijven de condities uit Bijlage 9.2 en de overige voorwaarden uit deze Overeenkomst van toepassing.”.

4.19. De in artikel 9.2 van de aandeelhoudersovereenkomst bedoelde leningsovereenkomst van Eneco aan SEQ Nederland is neergelegd in een aan SEQ Nederland gerichte en door haar voor akkoord getekende brief van Eneco Holding d.d. 12 juni 2007. Daarin is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

“Hierbij bevestigen wij met u een overeenkomst te zijn aangegaan, waarbij wij u de volgende faciliteit ter beschikking stellen voor de verstrekking van een achtergestelde lening:

Doel van Hoofdsom 1, Hoofdsom 2 en de Faciliteit:

(a) het aflossen van de aan Geldnemer door NV ONS Houdstermaatschappij verstrekte achtergestelde lening (inclusief rente) en overige vorderingen van NV ONS Houdstermaatschappij op Geldnemer (Hoofdsom 1);

(b) het aflossen van op closing uitstaande crediteuren, met uitzondering van het hierboven onder (a) genoemde, alsmede met uitzondering van de vordering van [V] Mijnbouwkundig Ingenieursbureau B.V. op SEQ Nederland B.V. (Hoofdsom 2);

(…)

Storting van Hoofdsom 1 heeft plaatsgevonden middels betaling van Geldgever aan de notaris vervolgens betaling van notaris aan verkoper, zijnde NV ONS Houdstermaatschappij.

Storting van Hoofdsom 2 (…) zal plaatsvinden op rekening (…) ten name van SEQ Nederland B.V. in Rotterdam.

Eventuele additionele Hoofdsommen zullen aan Geldnemer ter beschikking worden gesteld nadat Geldnemer door middel van documentatie op voor Geldgever acceptabele wijze heeft aangetoond dat zij deze financiering nodig heeft om de ontwikkelingskosten te financieren. (…)”.

Op pagina 1 van de brief is (in een voettekst) het kamer van koophandelnummer van Eneco Beheer vermeld.

4.20. Na ondertekening van de aandeelhoudersovereenkomst maar voorafgaand aan de ondertekening van de hiervoor onder 4.19 bedoelde brief, heeft [I] van de afdeling strategie van Eneco bij e-mail d.d. 6 juni 2007 aan (onder meer) [V] het volgende geschreven:

“Afgelopen vrijdag heeft closing van de SEQ transactie plaatsgevonden. Op dat moment is aan ONS circa 1,5 miljoen betaald. Dit bedrag is feitelijk een lening van ENECO aan SEQ (…).

Daarnaast zijn in de transactiedocumentatie nog twee zaken overeengekomen (…):

• ENECO verstrekt lening aan SEQ voor aflossing/betaling overige crediteuren van SEQ NL (ook circa 1,5 miljoen) (…)

• Daarnaast krijgt SEQ een faciliteit waarmee toekomstige ontwikkelingskosten (voor 2007) kunnen worden betaald. Hiervoor is een faciliteit van 1,5 miljoen opgenomen, maar eventuele storting aan SEQ (en dus verhoging van de totale lening) kan alleen plaatsvinden met instemming van ENECO (…)”.

4.21. Onder de leningsovereenkomst heeft SEQ Nederland een aantal cash-calls gedaan. Dit heeft geresulteerd in de navolgende betalingen aan SEQ Nederland:

4.22. De statuten bevatten geen geschillenregeling. Wel bevat artikel 13 onder Pro A van de statuten een blokkeringsregeling ingeval een aandeelhouder voornemens is zijn aandelen over te dragen:

“1. Elke overdracht van aandelen kan slechts geschieden nadat de aandelen aan de mede-aandeelhouders zijn te koop aangeboden zoals hierna in dit artikel is bepaald.

2. (...)

3. De aandeelhouder die één of meer aandelen wil overdragen, hierna te noemen: de “aanbieder”, deelt aan de directie mede welke aandelen hij wenst over te dragen. Deze mededeling geldt als een aanbod aan de mede-aandeelhouders tot verkoop van de aandelen tegen een prijs die zal worden vastgesteld op de wijze als bepaald in lid 5.

(…)

5. De koopprijs zal - tenzij de aanbieder en de mede-aandeelhouders éénparig anders overeenkomen - worden vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aanbieder en de mede-aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg worden benoemd. Komen zij hieromtrent niet binnen twee weken na de in lid 4 bedoelde kennisgeving van de directie tot overeenstemming, dan verzoekt de meeste gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken binnen wier ressort de vennootschap feitelijk is gevestigd, de benoeming van drie onafhankelijke deskundigen. (…)”.

E. De projecten van SEQ Nederland, een algemene beschrijving van ZEPP, het demonstratieproject, de Staatsopdracht en een algemene beschrijving van de ontwikkelingen sinds 1 juni 2007

4.23. SEQ Nederland is door SEQ International en Eneco bedoeld als een projectontwikkelingsvennootschap: SEQ Nederland zou ZEPP-projecten ontwikkelen om deze vervolgens te verkopen aan projectvennootschappen waarin SEQ Nederland bij voorkeur een minderheidsbelang zou houden. Zeer beknopt weergegeven gaat het bij die projecten om de opwekking van elektriciteit door verbranding van aardgas met zuurstof (oxyfuel), waarbij de vrijkomende CO2 wordt afgevangen en vervolgens geïnjecteerd in een aardgasveld. Hiermee wordt niet alleen bewerkstelligd dat elektriciteit wordt gewonnen zonder dat CO2 in de atmosfeer terecht komt, maar met de injectie van de geproduceerde CO2 wordt tevens getracht de productie van gas uit het gasveld te verbeteren (enhanced gas recovery).

4.24. Schematisch weergegeven behelst een ZEPP-project het volgende:

4.25. Om de ZEPP-technologie te bewijzen, was in het businessplan voorzien in een demonstratieproject in Drachten. Kort gezegd zou daar een ZEPP-project worden gerealiseerd conform het hiervoor weergegeven schema. Later is besloten om te kijken of het demonstratieproject een andere opzet kon krijgen op het terrein van Corus (Hoogovens) in IJmuiden. Voor het demonstratieproject heeft SEQ Nederland van SenterNovem een UKR-subsidie van € 10.000.000,00 gehad.

Nauw verbonden aan het demonstratieproject was de inschrijving van SEQ Nederland op de Staatsopdracht. Kort gezegd hield deze in dat de Staat, vertegenwoordigd door SenterNovem, aan twee partijen opdracht zou geven om, ieder voor zich, gedurende tien jaar lang CO2 in de bodem op te slaan tegen een vergoeding van € 30.000.000,00. Deze opdracht zou door SEQ Nederland worden uitgevoerd door middel van het demonstratieproject, welk project deels zou worden gefinancierd met de opbrengst uit de Staatsopdracht. De Staat heeft voor de Staatsopdracht in de jaren 2007-2008 een aanbestedingsprocedure gehouden.

4.26. Op de ontwikkelingen aangaande SEQ Nederland en haar verschillende projecten vanaf het moment dat Eneco aandeelhouder werd, 1 juni 2007, wordt hierna in meer detail ingegaan. Voor de leesbaarheid van het navolgende wordt in algemene zin het volgende opgemerkt:

a. Blijkens het businessplan lag de focus voor de jaren 2007-2011 op het realiseren van het demonstratiemodel in Drachten, de financial close van ten minste twee andere ZEPP-projecten en het ontwikkelen van een seizoensgebonden gasopslag.

b. In de periode van 1 juni 2007 tot 21 december 2007 is met name gewerkt aan de nadere uitwerking van de plannen voor het demonstratieproject in Drachten, in het bijzonder de validering van het economische model voor dit project. Daarnaast is in deze periode gewerkt aan een mogelijk project op Terschelling en het UK offshore project.

c. Op 21 december 2007 hebben de aandeelhouders van SEQ Nederland projectmandaat ZEPP02 vastgesteld, waarin - zeer beknopt weergegeven - besloten werd te onderzoeken of het demonstratieproject in IJmuiden zou kunnen plaatsvinden in plaats van in Drachten.

d. Op 28 en 30 januari 2008 hebben twee directievergaderingen plaatsgevonden binnen SEQ Nederland. Eneco wilde de bedrijfsvoering van SEQ Nederland staken. Tussen partijen is in geschil of SEQ International hiermee heeft ingestemd.

e. In de periode februari/maart 2008 - mei 2008 is gewerkt aan het demonstratieproject in IJmuiden en aan het verkrijgen van de Staatsopdracht. Aan deze werkzaamheden is eind mei 2008 een eind gekomen zonder dat ingeschreven is voor de Staatsopdracht. Sindsdien zijn de activiteiten van SEQ Nederland gestaakt.

f. Tussen partijen is in het voorjaar 2008 een impasse ontstaan. Onderhandelingen tussen partijen sinds de zomer van 2008 hebben niet geleid tot een minnelijke regeling.

F. Ontwikkelingen in de periode 1 juni 2007 tot de vaststelling van projectmandaat ZEPP02 op 21 december 2007

4.27. Na 1 juni 2007 is door SEQ Nederland gewerkt aan de uitvoering van het businessplan. Begin juli 2007 is SEQ Nederland van start gegaan met het analyseren van de economische aspecten van het demonstratieproject waarvoor [V] een economisch model had opgesteld. SEQ Nederland heeft in verband hiermee opdracht gegeven aan Ernst & Young om het door [V] opgestelde economische model verder te ontwikkelen en uit te breiden. Dit model beoogt de te verwachten kosten en opbrengsten van het project over een bepaalde periode in kaart te brengen aan de hand van variabelen, zoals de verwachte kostprijs van benodigde bronnen (zoals gas en elektriciteit), de verwachte verkoopprijs van allerlei stoffen (zoals CO2, elektriciteit en warmte) en andere bedrijfseconomische factoren (zoals belastingen, afschrijvingen, rentevoet e.d.). Het model beoogt onder meer inzicht te geven in de effecten van diverse scenario’s, zoals prijswijzigingen van grondstoffen, wijzigingen van belastingen en rente e.d. Het model toont onder meer de netto contante waarde van de investering in het project.

4.28. In het najaar van 2007 heeft Ernst & Young een aantal elkaar opvolgende concepten van het economische model opgeleverd. Dit heeft in november 2007 geleid tot versie 16. Anders dan het model zoals door [V] was opgesteld, voorzag versie 16 van het model niet in opbrengsten door de verkoop van CO2-emissierechten, althans niet in de jaren na 2012.

4.29. Bij e-mail d.d. 17 november 2007 heeft [V] [G] en [E] gewaarschuwd voor de tekortkomingen die versie 16 van het model volgens hem had:

“Enkele opmerkingen over het model;

• er staan zeer veel ongevalideerde aannames in het model

• deze ongevalideerde aannames zijn verantwoordelijk voor een CAPEX onzekerheid van enkele tientallen miljoenen (ASU aansluiting van 6,5 miljoen, pijpleidingen van ruim 20, ASU (was 33, toen 50, nu weer 40)) in het huidige model

• belasting afdrachten zijn nu zodanig gemodelleerd dat de ZEPP (via de sluitposten CO2 fee en zuurstof doorberekening) de belasting betaald voor zowel de EGR als de ASU, terwijl er niet voldoende geconsolideerd wordt met de verliezen die de ZEPP mede hierdoor maakt. De manier waarop dit nu in het model staat betekend dat de ZEPP onnodig hoge kosten krijgt doorberekend.

• het leeg produceren van het “goedkope” EGR gas in 10 jaar heeft een onnodig negatief effect op de ZEPP, de eerste paar jaar operationeel verlies van de ZEPP werken zeer slecht door in de economics en dit kan verzacht worden door het gas sneller te produceren (volgens de TNO studie kan het gas in enkele maanden worden geproduceerd dus technisch is daar geen belemmering voor)

• de J97 optie is niet goed gemodelleerd, volgens het model (case 8b) wordt de J97 in 2012 geïnstalleerd en zorgt dan voor een efficiency stijging tot 46% (met een investering van 8 miljoen) hetgeen niet correct is

• er is geen meerwaarde voor de CO2 neutraliteit van de opgewekte energie hetgeen mijns inziens geen reële aanname is

• De laatste berekening van E&Y met 20% equity en 80% debt resulteert direct in een positieve NPV voor het project

Al deze punten leiden mij tot de volgende conclusie;

Het financieel model in de huidige staat bevat nog zoveel onzekerheden en is (voor het project) dermate sub-optimaal opgezet dat aan de hand van het huidige model over de financiële haalbaarheid van de ZEPP01 geen (eind)conclusies gemaakt KUNNEN worden.

Dit betekend dus dat er een kwaliteitsslag gemaakt dient te worden voordat er überhaupt iets over de financiële haalbaarheid van het project gezegd kan worden. Deze kwaliteitsslag is afhankelijk van informatie van oa de EPC groep en de ASU leveranciers en dient aangevuld te worden met inhoudelijke financiële ondersteuning van een financieel/fiscaal professional (bv via E&Y of een andere externe partij).

Zolang dit nog niet is gebeurd KUNNEN er geen conclusies aan dit model worden ontleend en mogen er zeker geen verregaande beslissingen (opgeven Drachten locatie en dus ook staatsopdracht co2 opslag en Akkrum winningsvergunningsaanvraag) op gebaseerd worden.

Dit laat onverlet dat de financiële haalbaarheid van het project Drachten in de huidige vorm ter discussie staat wat wellicht gaat leiden tot een andere projectopzet op een andere locatie. Het lijkt daarom een goede beslissing om de locatie specifieke kosten op de korte termijn te minimaliseren zolang de haalbaarheid van het project niet verduidelijkt wordt.”.

4.30. In reactie op de hiervoor onder 4.29 genoemde e-mail heeft [E] per e-mail d.d. 17 november 2007 het volgende aan [V] geschreven:

“Hierbij een eerste reactie mijnerzijds op onderstaande opmerkingen/conclusies:

- van overhaaste beslissingen is geen sprake, ons gesprek afgelopen vrijdag was daarin heel eenduidig (we hebben zelfs heel concreet afgesproken geen “no regrets” beslissing te nemen)

- (…)

- wat betreft conclusies: voor het huidige projectconcept op de locatie valt de basis weg: wellicht moeten we overstappen naar een modulair opgebouwd, package unit concept met veel lagere CAPEX, relatief gezien veel hoger percentage van investering dat gedekt wordt door subsidies, veel hogere uitnutting locale gasvelden enz. enz. (…)”.

4.31. Reagerend op de hiervoor onder 4.29 en 4.30 geciteerde e-mails heeft [G] aan (onder andere) [V] bij e-mail d.d. 18 november 2007 als volgt bericht:

“Ik realiseer me maar al te goed dat de conclusies die we getrokken hebben voor het project in Drachten teleurstellend zijn. (…)

Belangrijkste teleurstelling in mijn ogen is de staat van de techniek die prematuurder is dan gehoopt en de stappen die we kunnen maken in rendement zijn op overzienbare termijn niet de stappen waarop we gehoopt hadden op basis van het businessplan. Tweede teleurstelling is de aantrekkelijkheid van de locatie Drachten.

Het nogmaals kijken naar het model voor Drachten heeft weinig zin. Naast de opmerkingen van [V] zitten er op een aantal punten ook nog optimistische aannames in. (…)

De ontwikkelingen in SEQ noodzaken een verandering van de koers en ik onderschrijf de lijnen zoals [E] ze donderdag noemde. Ik wil de beperkte middelen (mensen en geld) inzetten waar de kans op succes het grootste is. Helaas is dat niet in Drachten. (…)”.

4.32. Bij e-mail d.d. 19 november 2007 schreef [V] aan [E]:

“(...) De resultaten ten opzichte van drachten zijn voor mij ook teleurstellend, waarschijnlijk zelfs zodanig dat het huidige concept op de locatie niet haalbaar is. De status van het model vind ik niet optimaal, zeker niet als "beslisdocument" maar dat mag na de emails ook duidelijk zijn.

Dit betekend in mijn ogen (nog) niet dat de locatie drachten af valt. De reden hiervoor is simpel. Zonder uitdrukkelijke staatssteun of significante technologie ontwikkeling is CO2 afvang en opslag niet haalbaar. Ook niet op een andere locatie.

Zonder de co2 opslag staatsopdracht is de opslag niet rendabel, en zonder UKR + emissierechten is de afvang niet haalbaar. Op een andere opslag locatie zal dit niet anders zijn. Harde conclusies maar zo is het nu eenmaal.

Wat rest is EOR (in Nederland niet haalbaar wegens gebrek aan olievelden) en EGR, vooral dat laatste is voor Nederland interessant wegens de verouderende gasvelden. Het is echter wel zo dat de techniek onbewezen is en iemand dit als eerste in de praktijk moet uitproberen. (…)

Al met al is de locatie Drachten dus vanuit een EP perspectief gezien een uitstekende plek om een EGR demonstratie uit te voeren, zeker als je de andere up-sides meeneemt in de overweging.

Afrondend, voor mij staat het huidige project ontwerp (gezien de teleurstellende ontwikkelingen) zeker ter discussie, de locatie echter niet omdat daarin (de afgelopen jaren) niets veranderd is en het een prima locatie is.

Het nu gaan zoeken naar een beter alternatief voor de demonstratie is in mijn ogen niet erg zinvol omdat de grote potentie van de kringloop vooral zit in het vervuilde gas. Ik denk echter dat we zonder een demo plant geen commercieel project van de grond krijgen. Het beste zou wel eens kunnen zijn om na een paar jaar draaien in drachten de hele zaak naar bv een terschelling locatie te verhuizen maar dit even terzijde.

Dat er iets moet gebeuren staat denk ik wel vast, de koerswijziging moet zich in mijn ogen richten op het, op de huidige locatie commercieel krijgen van een aangepast centrale ontwerp. Op een andere locatie met hetzelfde ontwerp aan de slag lijkt niet zinvol en als we toch aan het ontwerp gaan sleutelen waarom dan (nu al) de locatie opgeven? Wat vast staat is dat als wij de locatie nu opgeven we de 30 miljoen aan staatsopdracht kwijtraken en daarom ook geen andere opslag locatie rendabel zullen krijgen. Zoals reeds gemeld denk ik dat we zonder demo geen commercieel project van de grond krijgen dus proberen naar een Terschelling uit te wijken kan m.i. (nog) niet. (…).”.

4.33. Op 21 december 2007 vond een AvA plaats waarin een nieuw projectmandaat is vastgesteld door SEQ International en Eneco, te weten projectmandaat ZEPP02. Dit gebeurde onder voorbehoud van goedkeuring van de raad van bestuur van Eneco Holding.

4.33.1. Over de verhouding tussen het businessplan en het projectmandaat ZEPP02 is in de notulen het volgende opgenomen:

“4. Toelichting op afwijking van het businessplan gedateerd 20 mei 2007

De voorzitter [rechtbank: [V]] geeft aan dat is afgeweken van het businessplan van 20 mei 2007 omdat het project ZEPP01 op de locatie Drachten moest worden herijkt als gevolg van de resultaten van de afgelopen zes maanden. Als gevolg hiervan was het nodig dat ook de andere in het businessplan bedoelde projecten werden herijkt.

[G] merkt op dat hij van mening is dat het projectmandaat ZEPPO2 het businessplan in zijn geheel kan vervangen. De voorzitter is echter van mening dat het businessplan in stand zou moeten blijven voor wat betreft de algemene zaken, zoals missie, visie en strategie. Hij geeft verder aan dat bepaalde zaken, zoals gasopslagprojecten, die wel in het businessplan en de aandeelhoudersovereenkomst zijn benoemd, niet terugkomen in het projectmandaat ZEPPO2, en dat ook daarom het businessplan in stand moet blijven.

Na overleg stelt [G] voor om op zo kort mogelijke termijn een nieuw businessplan te schrijven op basis van de geplande activiteiten zoals blijkend uit het projectmandaat ZEPPO2. In dit nieuwe businessplan zullen indien en voorzover dit door de directie van de Vennootschap zinvol wordt geacht de punten uit het businessplan van 20 mei 2007 worden overgenomen.

De voorzitter brengt dit voorstel in stemming, en de vergadering stemt unaniem vóór dit voorstel.”.

4.33.2. Projectmandaat ZEPP02 bevat een planning voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2008 met een budget van € 750.000,00. Zeer verkort weergegeven besloten partijen te onderzoeken of het demonstratieproject in IJmuiden gerealiseerd kon worden en niet in Drachten. Het mandaat bepaalt - voor zover relevant - het volgende:

“1. Projectachtergrond

De afgelopen maanden is duidelijk geworden dat het gekozen projectconcept voor ZEPP-01 in Drachten (20 jaar exploitatie in 2 fasen — te weten een upgrade na een eerste periode van ong. 5 jaar operaties - op dezelfde locatie met nauwelijks inkomsten vanuit de ondergrond, geen verrekening van emissierechten, tussentijdse ombouw met steeds vast opgestelde installaties, geen risicodragende partners, noch voor techniek, noch voor de CO2 afvang/opslag en EGR, grotendeels (>90%) private financiering zelfs op commerciële basis) een veel te hoog risicoprofiel heeft voor een demonstratieproject, waarbij wereldwijd voor de eerste keer een geheel nieuw kringloop concept wordt toegepast. Er dient dan ook een ander projectconcept opgezet te worden, met als primaire doelstelling het demonstreren van de kringloop met een technisch concept (zowel wat betreft het proces, als de bouwwijze) op een locatie en met partners, waardoor ZEPP-02 wel technisch en economisch haalbaar wordt.

2. Projectdoelstellingen

Aan het eind van deze fase van het project dient het volgende bereikt te zijn:

- Op welke locatie kan met welke partners de kringloop technisch en economisch haalbaar gerealiseerd worden.

(…)

- Eindoordeel t.a.v. bruikbaarheid locatie Drachten t.b.v. ZEPP-01 en/of ZEPP-02, gezien vanuit zowel bovengrondse als ondergrondse perspectieven.

- Beschikbaarheid van een concrete (andere) ondergrondse CO2-opslaglokatie, indien de nu geselecteerde Akkrum-gasvelden (i.s.m. Wintershall) definitief komen te vervallen.

(…)

3. Bereik

Focus in deze fase van het project ligt op de volgende activiteiten:

- Het gestructureerd inventariseren van potentiële locaties (...).

- Het nader uitwerken van locaties op de zgn. “short list” (…)

- Het opzetten van een technisch concept dat economisch haalbaar geëxploiteerd kan worden op één of meerdere locaties op de “short list”.

- Het vinden en vastleggen van partners voor techniek (…) en gaswinning / exploitatie (…).

- (…)

- Voortzetting van de voorbereiding van een succesvolle inschrijving op de EU-tender voor CO2-opslag t.w. van 30 miljoen Euro (incl. BTW).

(…)

4. Resultaten

Deliverables

- Process Flow Diagrammen (PFD’s) met massa en energiebalansen van het technische concept voor ZEPP-02 en de te gebruiken cyclus nu, en over 5 tot 10 jaar (HdP).

- Gevalideerde rendementen voor ZEPP-02 en de cyclus nu en voor de toekomst (HdP).

- Betrouwbaar/werkbaar financieel model en gevalideerde resultaten / scenario’s incl gevoeligheden.

- lntentieovereenkomsten/ L.O.l.’s met partners voor de techniek (incl ASU) en de gaswinning / exploitatie.

- Eindrapport over de bruikbaarheid van de locatie Drachten t.b.v. ZEPP-01 en ZEPP-02 (PA).

- Integraal eindrapport TU Delft over alle door hen uitgevoerde activiteiten (HdP), in combinatie met TU Delft.

- Benchmark-rapport van vergelijkbare projecten. Onder andere voor de gasgenerator van Clean Energy Systems Inc. (CES), maar ook voor andere CO2 afvang technieken (HdP) en bij het gasstoken in andere CO2 opslagprojecten werkend volgens het oxyfuel principe.

- Fase eindrapport inclusief globaal plan voor (eventuele) vervolgfase, waaronder in ieder geval:

o een globale planning uitvoeringsfase (‘één A4’) (WN);

o een communicatieplan voor de volgende fase in het project (DK);

o en een risk assessment (JM).

- Vlekkenplan en betrouwbare ‘locatie score card’ voor potentiële locaties in Nederland. Minimaal een vlekkenplan voor locaties in Duitsland en Engeland (DD voor ondergrond en PA voor bovengrond).

- Intentieverklaring van de beleidsbepalende instanties en diegene die voor support op het gebied van geld, vergunningen, samenwerking en exploitatie kunnen zorgen dat ze daadwerkelijk stappen zullen ondernemen om (mogelijke) showstoppers weg te nemen, het beoogde project financieel te ondersteunen, dan wel een beleidsvoornemen hebben om dat te gaan doen (geld ook voor de juridische aspecten van de langjarige, risicoloze opslag van CO2 en het vooralsnog alleen op commerciële basis in concurrentie willen verstrekken van de Staatsopdracht).

- Duidelijkheid over emissierechten (WW)

- Succesvolle toewijzing van de aanbestedingstender ‘CO2-opslag in de bodem’ (DD).

- Financieringsvoorstel eventueel onrendabele top, concrete toezegging van bijdrage(n) door derden en/of positieve grondhouding om bijdrage te gaan leveren (PT).

- Projectvoorstel naar de directie (en aandeelhouders) van SEQ Nederland voor het uitvoeren van een vervolgfase indien uit de resultaten van de nu uit te voeren analyse voldoende kan worden aangetoond dat de initiële projectdoelstellingen in een daadwerkelijk project kunnen worden gerealiseerd (JM)

5. Beperkingen

Randvoorwaarden / restricties in tijd, geld en resources:

- Doorlooptijd : maximaal 6 maanden (voorgenomen start: 2 januari 2008)

- Budget : maximaal € 750.000

(…)

Randvoorwaarden:

- Er mag geen afbreukrisico ontstaan vanuit het ZEPP-02 project voor de (mogelijke) partners, technologie en/of locatiekeuze voor toekomstige projecten van SEQ Nederland B.V.

- Beoordeling en ranking van locaties moet ook bruikbaar zijn voor middellange termijn projectconcepten van het bedrijf SEQ Nederland BV.

(…)

Verder dient al het mogelijke gedaan te worden om de inmiddels verkregen UKR subsidie te behouden/in te zetten voor ZEPP-02. Daartoe dient contact opgenomen te worden met SenterNovem teneinde o.a. deadlines aan te passen. (…)

6. Relatie met andere projecten

- 6.1. Relatie met andere projecten van SEQ Nederland B. V.

Deze reviewfase mag geen afbreukrisico opleveren voor (eventuele) toekomstige projecten op de locatie Drachten, dan wel in Noord Nederland. Wat betreft de locatie Drachten dient dan ook een zogenaamde ‘no regret’ beslissing genomen te worden. Dit houdt in dat:

- door derden een onafhankelijke, analyse / evaluatie van de locatie uitgevoerd moet gaan worden, waarbij integraal gekeken wordt naar de (bewezen) gasreserves, concrete mogelijkheden voor gaswinning, de daarvoor (globaal) benodigde investeringen, het tijdpad waarin dat eventueel plaats kan vinden en de mogelijkheden voor (kleinschalige) gasopslag enz.

- Gesprekken gestart gaan worden met Wintershall over hun oordeel m.b.t. deze locatie, gaswinningsmogelijkheden, CO2-opslag enz., met als doelstelling Wintershall een risicodragende partner in een (eventuele) uitvoeringsfase te laten zijn.

-Met spoed een zogenaamd "Damage control communicatieplan" opgesteld en uitgevoerd moet worden om de negatieve PR van het niet-bouwen van ZEPP-01 te minimaliseren en zelfs in positieve zin om te buigen door ZEPP-01 te vervangen door een beter concept, t.w. ZEPP-02. (…)”.

G. De ontwikkelingen vanaf de vaststelling van projectmandaat ZEPP02 tot de directievergaderingen van 28 en 30 januari 2008

4.34. Bij e-mail d.d. 5 januari 2008 zond [V] een memo aan [G], [E] en [B] waarin wordt ingegaan op de mogelijkheden voor een ZEPP-project in IJmuiden met een lijst van korte termijn acties, te weten het voeren van gesprekken met Wintershall, Corus, Linde, SenterNovem en CES.

4.35. Op 8 januari 2008 vond een vergadering plaats van de raad van bestuur van Eneco Holding, waar onder meer de stand van zaken in SEQ Nederland werd besproken alsmede de goedkeuring van het projectmandaat ZEPP02. Blijkens de notulen van deze vergadering is toen het volgende besproken:

“(…) De ontwikkelingsresultaten voor de ZEPP in Drachten zijn niet conform de verwachting, zoals op moment van overname van ONS Energie door ENECO. De technologie van SEQ blijft echter interessant, mits de randvoorwaarden juist ingevuld kunnen worden. (…) SEQ heeft inmiddels haar activiteiten bijgesteld. (…)

Als deze fase succesvol wordt doorlopen, zal medio 2008 een ZEPP02-project worden voorgesteld. (…) Zijn de resultaten van het zoeken van een beter concept (…) echter teleurstellend, dan zal ENECO haar belang in SEQ moeten heroverwegen.

(…)

Nu de uitkomsten van het onderhavige project niet conform de verwachtingen zijn, is het het eerder ingenomen RvB-standpunt van toepassing dat geen verdere projectontwikkeling van ZEPP zal plaatsvinden. Besloten wordt weliswaar in te stemmen met de in het voorstel beschreven gewijzigde activiteiten voor SEQ Nederland B.V., doch met een lage prioriteit. (…)”.

4.36. Bij e-mail d.d. 23 januari 2008 (onderwerp: Re SEQ 0,5) heeft [J] van CES (onder meer) [E] en[V] als volgt bericht:

“I would like to add a few comments to [voornaam] earlier e-mail, and those that followed. The “SEQ 0.5” project is very different from the Drachten project, in that the goal is to have low-capex, but at the cost of high opex. This implies much fewer operating hours - perhaps 1000 to 2000 hours per year, and only makes sense if a site can be identified with a source of up to 50 tph oxygen, for up to 8 hours per day. The next critical step is to decide if thermal energy (steam) can be utilized, and if CO2 can be sold. The SEQ 0.5 description was selected on the assumption that CO2 could be sold into a CO2 network for greenhouses, and therefore a relatively high backpressure was selected for the J79. This was done to reduce compression power for the CO2, and to allow the recovery of heat and production of steam at a nominal 2 bar.

If there is no potential for steam or CO2 sales, then a peaker plant for only electricity production would have another turbine downstream of the J79. Total electrical production would increase to 40 MW, but there would be no CO2 capture and no steam sales, so the operating hours would be quite low due to the high marginal cost (gas and oxygen purchases) and revenues only from electricity.

We believe either configuration could be offered for $25-$30 million. If a CES equity contribution (credit) of $8 million is added to the 10 million Euro capex subsidy, the funding gap if not too high. The key, of course, is to have a site with good prospects for operating in 2009, for several years, with the prospect of relocating the equipment to another site, if needed. Alternatively, the plant could stay at that site and be dispatched only when economical, as the capex is largely covered.

The other approach is the Drachten configuration, but the high capex and relatively low efficiency dictates either a high value on the CO2, premium pricing on electricity, or lower fuel costs. If a project must buy fuel at market rates, sell electricity at market rates, and has no revenue generation from the carbon capture, we can guarantee that a 30% efficient plant will not be competitive. In our twoCaliforniaprojects, for instance, we have Power Purchase Agreements that offer “green energy” pricing - representing $40/MWh over market prices for fossil fuel, and we are selling the carbon dioxide for at least $25/ton, without having any investment for storage infrastructure. If these support mechanisms are not available in the Netherlands (keeping in mind that similar incentives were stated by the government in the past) then the only remaining lever to use is low-cost fuel. In this case, it is likely that CO2 capture and storage is mandatory, so we’re back to the baseload plant with capex in excess of $120 million, or higher if substantial European equipment is used rather than US.

l’d like to conclude by stating that we are committed to moving your projects forward and are willing to carry as much financial risk as we can afford as a relatively small company. We have the commercial hardware available this year, and it can be deployed next year there if there is truly a “fast track” project, but we do not control this. If a viable fast-track project cannot be identified, then I completely agree that not much should be expected over the first six months of this year. But if there is a site, we suggest moving fast to confirm the economics, so that SEQ Nederland is a “first mover” and not a follower.”.

4.37. [V] was van 4 januari tot 28 januari 2008 op vakantie. Na zijn vakantie vond op 28 januari 2008 een directieoverleg plaats, waarin onder meer aanwezig waren [V] en [G]. Van dit overleg bestaan twee verschillende notulen: een door Eneco overgelegde versie en een door SEQ International c.s. overgelegde (wat uitvoerigere) versie met markeringen (onderstrepingen en doorhalingen van [V]). Uit de overgelegde producties blijkt het volgende:

- In beide versies van de notulen wordt geconcludeerd dat de kansen voor het realiseren van een ZEPP op korte termijn (3-5 jaar) nihil zijn (slot van § 1).

- In beide versies staat dat de NAM voor het Terschellingproject heeft aangegeven dat zij niet bereid is om een verdere inventarisatie te doen naar de mogelijkheden van het Westveld en dat op 29 januari 2008 een gesprek zal plaatsvinden met de NAM.

- Beide versies vermelden in § 2 dat besloten is het projectmandaat momenteel ‘on hold’ te zetten en aan het projectteam te melden dat er geen werkzaamheden meer worden verricht door SEQ Nederland. In de door Eneco overgelegde versie wordt daarop één uitzondering gemaakt (het maken van een korte vergelijking van de ontvangen ASU-offertes), de versie van SEQ International c.s. vermeldt tevens dat er een bezoek met de NAM zal plaatsvinden om een nader gesprek te voeren over de mogelijkheden in Terschelling en Drenthe en dat er een aantal acties afgerond kan worden zoals telefoontjes en een gesprek met een vertegenwoordiger van VROM.

- Beide versies van de notulen vermelden dat besloten is dat de directie zal bespreken in hoeverre er nog kansen zijn voor een ZEPP zowel op lange als op korte termijn en hoe SEQ Nederland hiermee om zal moeten gaan. Na dit interne directieoverleg zal aan de beide aandeelhouders worden gevraagd hoe SEQ Nederland met deze resultaten verder moet.

- Beide versies bevatten een vrijwel identieke lijst van afspraken en acties:

“Afspraken en acties:

o [E] meldt aan het projectteam dat er geen werkzaamheden meer voor het ZEPP project uitgevoerd worden vanaf 29-01-2008 [in de versie van SEQ International c.s. is hieraan toegevoegd: voorzover niet cruciaal of onvermijdelijk voor het project].

o [K] zal gevraagd worden een vergelijking te maken van de diverse ASU offertes en Linde te bellen of zij nog een offerte willen uitbrengen.

o In het gesprek van 29 januari zal de NAM gevraagd worden om gevalideerde informatie te geven over de gasvelden rondom Terschelling en in Zuidoost Drenthe.

o De directie heeft een overleg (30-01-2008) over de verdere gang van zaken en over de mogelijkheden die er (nog) zijn op korte (3-5 jaar) en lange (10- 15 jaar) termijn.

o De directie stelt een lijst op met de primaire stakeholders, de contactpersonen vanuit SEQ en neemt een besluit over de boodschap die naar buiten gebracht zal worden.”.

4.38. Bij e-mail d.d. 29 januari 2008, 08:46 uur, heeft [E] het projectteam van SEQ Nederland bericht dat de aanhoudende stroom zwaar teleurstellende resultaten in het directieoverleg van 28 januari 2008 er toe heeft geleid dat alle ZEPP02 projectactiviteiten ‘on hold’ worden gesteld, behoudens het voeren van een gesprek met de NAM en een analyse / evaluatie van de ontvangen offerte van Air Products. In de e-mail staat voorts (i) dat de directie het (wellicht) definitief stoppen met de ZEPP-02 activiteiten in de komende week wil overwegen, waarna een definitieve beslissing volgt wat er eventueel nog wel wordt gedaan en (ii) dat door de directie een lijst met “primaire stakeholders” wordt opgesteld die persoonlijk benaderd zullen worden zodra de definitieve beslissing genomen is.

4.39. Op 30 januari 2008 vond wederom een directieoverleg van SEQ Nederland plaats. In deze vergaderingen bepleitte [V] de continuering van de activiteiten van SEQ Nederland en [G] de beëindiging daarvan. Ook van dit overleg bestaan twee verschillende notulen: een door SEQ International c.s. overgelegde versie en een door Eneco c.s. overgelegde (wat uitvoerigere) versie met markeringen.

4.39.1. In de door SEQ International c.s. overgelegde notulen van deze vergadering is het volgende opgenomen (WW= [V], PT = [G]):

“1 Resultaten tot nu toe

Zoals aangegeven tijdens directie overleg van 28-01-08 (zie notulen) heeft [E] aangegeven dat hij gezien de resultaten van de afgelopen tijd geen aanleiding ziet om de project activiteiten zoals beschreven in het projectmandaat ZEPPO2 verder voort te zetten.

[V] (WW) geeft aan dat in zijn mening de resultaten grotendeels de aannames die op 1 juni 2007 (tijdens de aandelenovername door Eneco) golden conformeren. Met name de bruto (exclusief ASU) efficiency (orde grote 36% — 39%) voor het Drachten concept (zie KEMA eind rapportage) en de zuurstof kosten zie offertes AP, AL zijn in zijn visie grotendeels conform verwachting en zeker niet “zwaar teleurstellend” zoals gemeld in de vergadering van 28-1. Ook de resultaten van het “fast track” project van CES zijn geen reden om per direct de activiteiten stop te zetten, dit omdat de doelstelling van het fast track project een puur kortlopend demoproject voor minimale CAPEX zijn. In de visie van CES kan dit op twee manieren, indien er stoom en CO2 commercieel verkocht kan worden aan derden met een E-rendement rond de l0% of anderzijds indien er geen markt voor stoom of CO2 bestaat met een E-rendement van rond de 23% (zie email [J] dd 23-01-08).

[G] (PT) geeft aan dat hij de resultaten zoals op 28-1 gepresenteerd wel onderschrijft en ziet dan ook geen reden om door te gaan met de uitwerking van concrete projecten op de locaties die nu in beeld zijn (Drachten, Terschelling, Zuid Oost Drenthe en IJmuiden).

Het verschil in opvattingen wordt in belangrijke mate veroorzaakt door de rol die CO2 emissierechten mogelijk kunnen spelen voor de businesscase van een project. WW ziet hierin een grote waarde voor de businesscase terwijl PT deze waarde niet ziet omdat de regelingen omtrent CO2 afvang en opslag binnen het ETS (toewijzing en waarde) formeel nog steeds niet zijn vastgelegd en er voor de economische onderbouwing van een project dus niet mee gerekend mag worden.

Zowel PT als WW onderkennen dat er de afgelopen periode en zeker de afgelopen weken een dermate verslechtering van het functioneren van het projectteam heeft plaatsgevonden dat doorgaan met het huidige team slechts zeer moeizaam tot goede resultaten zal leiden. De projectactiviteiten van het huidige team zijn dan ook op de vorige directievergadering (28-1-08) per direct stopgezet.

2 hoe nu verder

WW ziet zeker mogelijkheden om op de huidige locaties (inclusief Drachten) verder te gaan met concrete projectontwikkeling omdat hij in de resultaten van de afgelopen maanden geen aanleiding ziet om de zaak te stoppen of uit te stellen. Volgens WW dient de verdere projectuitvoering dan ook doorgezet en zelfs geïntensiveerd te worden met als doelstelling op korte termijn een project te realiseren. Dit dient dan echter wel met een nieuw team te gebeuren en ook in de aansturing en ondersteuning van dat nieuwe team moet een duidelijke verbetering ten opzichte van de afgelopen maanden plaatsvinden.

PT ziet geen mogelijkheden om op de korte termijn tot een concreet project te komen en volgens hem dienen de projectactiviteiten van SEQ NL dan ook stop gezet te worden en vervolgens dient de ontwikkeling van de markt en technologie gevolgd te worden. Zodra er duidelijk betere (technische/economische) omstandigheden zijn ontstaan kan er overwogen worden om weer met een concreet project te beginnen.

WW geeft aan dat een dergelijke aanpak van passief de ontwikkelingen volgen voor hem, ook als aandeelhouder, niet acceptabel is en PT geeft aan dat het verder doorgaan met concrete projectactiviteiten voor hem niet acceptabel is. WW geeft aan dat wat hem betreft een onafhankelijk oordeel over de stand van de techniek en de economische haalbaarheid van de projecten (een “second opinion” dus) eventueel de beide standpunten nader tot elkaar kan brengen maar PT ziet daarin geen oplossing.

WW geeft aan dat de directie formeel niet bevoegd is om een dergelijke verstrekkende beleidswijziging (links of rechtsom) door te voeren en dat hiervoor een AvA noodzakelijk is.

De ontstane impasse kan doorbroken worden indien Eneco haar aandeelhouderschap van SEQ NL opgeeft en PT geeft aan dat Eneco hiertoe bereid is onder vergelijkbare condities als de overname door Eneco van de aandelen SEQ NL gehouden door de NV ONS houdstermaatschappij. In het kort komen die condities er op neer dat de nieuwe toetredende partij de achtergestelde leningen (verstrekt door Eneco) afbetaald en dat de aandelen SEQ NL voor een symbolisch bedrag worden verkocht aan de nieuwe partij. PT geeft aan dat WW (SEQ international) wat hem betreft vrij is om deze aanbieding met externe partijen te gaan bespreken.

WW geeft aan dat dit waarschijnlijk wel een langdurig proces kan worden en dat in de tussentijd de ontstane situatie niet ten koste mag gaan van de (aandeelhouders) waarde van SEQ NL gelet op een eventuele doorstart van de huidige projecten.

Afgesproken is dat WW een plan gaat uitwerken over de optie dat Eneco haar aandelen SEQ NL te koop aanbied en PT een plan gaat uitwerken voor het alternatief van SEQ NL met de huidige aandeelhouders passief de ontwikkelingen te laten volgen. Beide plannen zullen over twee weken (13 februari 2008) besproken worden.

In de tussentijd zullen zowel Eneco en SEQ International zelfstandig contact opnemen met stakeholders (zoals Senter Novem, ministeries etc) om de situatie vanuit hun eigen perspectief uit te leggen. Dit additioneel op de gezamenlijke (SEQ-NL) externe en interne communicatie naar stakeholders over de projectvoortgang.

(…)

4) acties

WW uitwerken plan voor verkoop Eneco aandeel in SEQ Nederland BV (afronden 13-2-08)

Contact opnemen met BK ivm bemiddeling

PT uitwerken plan voor doorstart SEQ NL met de huidige aandeelhouders (afronden 13-2-08)

(…)”.

4.39.2. In de door Eneco c.s. overgelegde versie is aan de door SEQ International c.s. overgelegde notulen - onder meer - toegevoegd:²

a. aan het slot van de derde alinea (de uitleg van [G] waarom hij niet verder wil):

“Een negatieve netto contante waarde van ongeveer €100 miljoen is niet repareerbaar. De kosten van de ASU zijn hoger dan eerder aangenomen, warmte en N2 levering zijn niet van toepassing in Drachten of op andere locaties. De fasttrack centrale heeft met 11% een zeer laag rendement waardoor ze voor elektriciteitsproductie niet ingezet kan worden en de stoom is van een dermate lage kwaliteit (2 bar) dat ze geen andere nuttige aanwending heeft.”.

b. aan het slot van de vierde alinea (waarin het verschil in opvattingen in verband wordt gebracht met een verschillende benadering van de CO2-emissierechten):

“Bovendien is het de verwachting dat alle CO2 rechten vanaf 2013 geveild worden waardoor er geen rechten meer zijn waar een waarde aan toegekend kan worden.”.

c. aan het slot van de achtste alinea (m.b.t. de opmerking dat [G] een second opinion niet als een oplossing ziet):

“het gat van € 100 miljoen negatieve contante waarde is daarvoor te groot”.

d. aan het slot van de negende alinea (na de opmerking van [V] dat, kort gezegd, de directie niet bevoegd is om te besluiten tot een vergaande beleidswijziging als het passief volgen van de ontwikkelingen):

“Wel zal tot nader order geen kosten gemaakt worden of verplichtingen aangegaan worden in SEQ Nederland B.V.”.

Voorts is de zevende alinea van de door SEQ International c.s. overgelegde versie als volgt gewijzigd:

“Vanwege de negatieve netto contacte waarde en de premature stand van de techniek ziet PT geen mogelijkheden om op de korte termijn tot een concreet project te komen. Hierom zijn ook de projectactiviteiten van SEQ NL op 28 januari stopgezet en vervolgens dient de onwikkeling van de markt en technologie gevolgd te worden. Zodra er duidelijk betere (technische/economische) omstandigheden ontstaan kan er overwogen worden om weer met een concreet project te beginnen.”.

Verder is de in de tiende alinea van de door SEQ International c.s. overgelegde versie opgenomen ‘bereidheid van Eneco tot verkoop’ in de notulen van Eneco afgezwakt tot een ‘verwachting van [G] dat Eneco bereid zal zijn tot verkoop’.

4.40. [G] heeft bij e-mail d.d. 1 februari 2008 - mede op naam van en met een c.c. aan [V] - het projectteam van SEQ Nederland als volgt bericht:

“Afgelopen maandag [rechtbank: 28 januari 2008] is door de directie van SEQ besloten dat de activiteiten van het projectmandaat voorlopig gestopt worden. De belangrijkste reden zijn de resultaten voor de ASU, nieuwe informatie van CES en het niet goed functioneren van het projectteam. (…)

De woensdag daarop [rechtbank: 30 januari 2008] hebben [V] en [[G]] overlegd over de stand van zaken en om te kijken hoe het verder moet met SEQ Nederland BV. Vooralsnog lijken er twee mogelijkheden voor de toekomst:

1) het stopzetten van de huidige samenwerking wat zal leiden tot een andere aandeelhoudersstructuur of;

2) voor langere tijd concrete projectactiviteiten stilzetten, de technologische ontwikkeling volgen en projectactiviteiten herstarten zodra de techniek volwassen is.

Beide opties worden uitgewerkt en medio februari zal hierover nader geïnformeerd worden. (...)”.

H. Bedrijfsvoering van SEQ Nederland na begin februari 2008 tot eind mei 2008

4.41. Na het directieoverleg van 28 en 30 januari 2008 is vanaf enig moment in februari dan wel maart 2008 verder gegaan met de voorbereiding van het demonstratieproject in IJmuiden en met de definitieve inschrijving op de Staatsopdracht.³ Tijdens een directieoverleg van SEQ Nederland op 14 maart 2008 is verder gesproken over het demonstratieproject in IJmuiden. De notulen bevatten een paragraaf ‘status IJmuiden’ waarin [V] - kort gezegd - een schets geeft van een mogelijk ZEPP-project in IJmuiden. De notulen vermelden onder meer:

“[voornaam] [rechtbank: [G]] heeft nog geen mening over deze business case [rechtbank: voor IJmuiden], wel lijkt dit kansrijker dan Drachten, maar er zijn nog wel een groot aantal moeilijkheden die opgelost moeten worden. We moeten goed bepalen wat er in deze ZEPP gaat en wat er uit komt en wat het inzetprofiel van de ZEPP zal zijn. ENECO zal in verband met de UKR subsidie voor 6 april een mening moeten kunnen hebben. Daarnaast is het zeer belangrijk dat alles goed gevalideerd is en dat de overheid op de hoogte is van dit project, de kansen en de moeilijkheden. [G] spreekt zijn bezorgdheid uit over een onvoldoende gevalideerd concept waardoor SEQ uiteindelijk haar beloftes niet kan waarmaken. Daarnaast is het goed voor het project als bijvoorbeeld Siemens, CES en V&SH risicodragend willen investeren.”.

4.42. Bij brief d.d. 18 maart 2008 heeft Eneco SEQ International bericht dat Eneco geïnteresseerd blijft in het ZEPP-project van SEQ Nederland, mits er van de juiste technische concepten gebruik gemaakt wordt en de juiste partners risicodragend in de ontwikkeling investeren. In die brief staat voorts dat Eneco kosteloos mensen in zal zetten en dat er bereidheid is kosten te vergoeden voor een goede haalbaarheidstudie, teneinde voor 6 april 2008 een goed besluit te kunnen nemen over de kansen van een ZEPP-project in IJmuiden.

4.43. Op 1 april 2008 heeft bij EZ een overleg plaatsgevonden tussen (onder meer) Eneco (vertegenwoordigd door [D], [G] en W. Noordoven), SEQ Nederland ([V] en [B]) en SenterNovem. Besproken is onder meer het demonstratieproject in IJmuiden en de inschrijving op de Staatsopdracht. In de notulen staat hierover:

“3) Deadlines UKR en aanbestedingstender

[L] licht dit toe:

1) UKR

In 2007 is de UKR-CO2 afvangsubsidie gecommiteerd. (…) Deadline van 6 april staat weliswaar op papier, maar kan flexibel mee worden omgegaan. UKR is immers bedoeld om te experimenteren en bij experimenteren hoort ook dat planning niet altijd loopt zoals vantevoren ingeschat. Er dient echter wel helderheid te worden aangegeven over hoe de nieuwe planning er dan uit komt te zien. SN verwacht nu binnen 2 weken na nu (15 april) helderheid hoe het traject er nu komt uit te zien. Definitieve deadline voor de UKR wordt nu opgerekt naar 6 mei. Tevens is voor deze subsidie alleen nodig dat berekening ‘aannemelijk’ worden gemaakt, er hoeft dus niet in detail op onderbouwing te worden ingegaan. (…).

2) Aanbestedingstender

Ook hier zal de termijn worden opgerekt naar 6 mei. Definitieve bieding zal uitkomen op 30 mei. In Juni 2008 wordt de definitieve gunning bekendgemaakt. Hierbij geldt wel een aantal kanttekeningen:

- voor tender gelden, anders dan bij UKR, zekerheden

- in plan van aanpak kunnen geen voorbehoud worden gemaakt

- hier geldt dan ook een resultaatverplichting”.

4.44. Bij e-mail d.d. 8 april 2008 heeft [C] aan [B] en [V] geschreven dat het project bij Corus waarschijnlijk volledig gefinancierd zou moeten worden met eigen vermogen en dat het de bedoeling van Eneco was dat CES en Siemens als risicodragende partners aan boord zouden komen. Tijdens een bespreking op 18 april 2008 tussen (onder meer) Eneco, SEQ Nederland, VROM en SenterNovem heeft Eneco verklaard dat zij niet alleen zal instappen (rechtbank: in de Staatsopdracht/IJmuiden) en dat er risicodragende partners die deelnemen in de resultaatverplichting noodzakelijk zullen zijn.

4.45. Het economische model dat was opgesteld voor het demonstratieproject in Drachten is door Ernst & Young aangepast ten behoeve van het project in IJmuiden. Bij e-mail d.d. 17 april 2008 is ‘Model SEQ IJmuiden draft V10’ door Eneco aan [V] doorgezonden.

4.46. Bij brief d.d. 24 april 2008 heeft Eneco SEQ International als volgt bericht:

“Middels dit schrijven wil ik duidelijkheid verschaffen ten aanzien van het standpunt van Eneco met betrekking tot de werkzaamheden van SEQ Nederland BV.

Door de Raad van Bestuur van Eneco is op 22 april 2008 aangegeven dat Eneco de werkzaamheden ten aanzien van het project IJmuiden van SEQ Nederland BV tot 30 mei 2008 financieel zal ondersteunen. Hiertoe zal een onderbouwde begroting ter goedkeuring worden opgesteld.

Op of rond 30 mei 2008 zal een besluit worden genomen of Eneco verder wil investeren in SEQ Nederland BV. Dit is onder andere afhankelijk van een positieve business case voor het project IJmuiden alsmede of andere partijen risicodragend willen participeren in het project IJmuiden, alsmede het bereiken van overeenstemming over een nieuwe projectstructuur inclusief governance. (…)”.

4.47. Bij brief d.d. 6 mei 2008 heeft Eneco SEQ International als volgt geschreven:

“Tijdens de voornoemde bespreking bij Economische Zaken [rechtbank: 25 april 2008] is duidelijk geworden dat er op 30 mei aanstaande nog geen voldoende gevalideerde businesscase gereed zal zijn, inclusief de benodigde risicodragende partners.

Gelet op het bovenstaande informeren wij u dat de financiering in beginsel wordt beëindigd nadat aan de financieringstoezegging tot 30 mei aanstaande, zoals weergegeven in de hiervoor bedoelde begroting, is voldaan. Mochten de randvoorwaarden op 30 mei toch nog worden ingevuld, dan is Eneco uiteraard bereid te overwegen of, en zo ja, in welke mate zij aan de projectontwikkeling wil bijdragen.”.

4.48. [B] heeft bij e-mail d.d. 7 mei 2008 een voorstel toegezonden aan Corus, Linde, CES en Siemens voor een ‘voorovereenkomst’ aangaande het project in IJmuiden.

4.49. [G] heeft [B] in een e-mail d.d. 22 mei 2008 als volgt bericht:

“(…) wil ik wel alvast meegeven [rechtbank: vooruitlopend op de reactie van Eneco op de voorovereenkomst] dat onze voorwaarden van risicodragende partners (financiering) en een herinrichting van de governance niet lijken te zijn opgenomen in het voorstel. Voor Eneco zijn dat harde voorwaarden om na 30 mei het project te willen ondersteunen.”.

4.50. Wintershall heeft SEQ Nederland bij brief d.d. 23 mei 2008 bericht dat Wintershall op dat moment niet in de positie was om zich in welke vorm dan ook te verbinden voor een project inzake opslag van CO2, ook niet aangaande het Q8-A veld:

“(…) Hierop [rechtbank: een voorstel van SEQ van 15 april 2008 aangaande het project in IJmuiden] heeft Wintershall geantwoord dat:

- de Q8-A studie nog niet is afgerond en dat daarom geen enkele uitspraak gedaan kan worden over de mogelijkheid van CO2 opslag in het Q8-A veld;

- anders dan in Akkrum waarbij ZEPP onderdeel was van het gehele project, het in het geval van Q8-A gaat om louter een CO2 opslag project, en Wintershall in dit stadium nog geen beslissing kan nemen of het daarin op enige wijze wil participeren, anders dan de toezegging voor het bestuderen van de opslag mogelijkheden in het kader van RCI;

- de Q8 partners (EBN, Dyas en Wintershall) goedkeuring zullen moeten geven aan CO2 opslag in Q8-A, hetgeen pas kan worden overwogen na volledige afronding van de studies en het vaststellen van kosten en baten;

- Wintershall zich op basis van de eerdere conclusies en genomen stappen geen deel meer acht van een EU-tender consortium, en dat het indienen van een aangepaste PvA door SEQ alleen als inschrijver zal moeten gebeuren, waarbij Wintershall terwille is om relevante informatie omtrent het Q8-A veld te verschaffen.

Wintershall is momenteel niet in de positie om zich in welke vorm dan ook te verbinden aan een project inzake opslag van CO2, ook niet aangaande het Q8-A veld. Wel zal Wintershall zich blijven inzetten (als Q8 Operator en in het kader van RCI) om de haalbaarheid van CO2 opslag in het Q8-A veld te toetsen.”.

4.51. Op 26 mei 2008 vond directieoverleg bij SEQ Nederland plaats. In de notulen van dit overleg staat onder meer:

“Besloten wordt om in te schrijven onder de voorwaarden zoals hiervoor besproken (deelname Wintershall, uitkomst technische studies, beschikbare financiering, nog te nemen definitieve investeringsbeslissing).”.

Verder is tijdens dit overleg gesproken over een aanbiedingsbrief aan de aandeelhouders van SEQ Nederland aangaande de inschrijving op de Staatsopdracht. Noch dit overleg, noch latere e-mails tussen partijen hebben geleid tot overeenstemming. Uiteindelijk heeft [V] bij e-mail d.d. 27 mei 2008 een brief gezonden aan de aandeelhouders van SEQ Nederland met een begeleidend schrijven waarin hij onder meer aangeeft dat over de inhoud van de brief geen overeenstemming is bereikt binnen de directie van SEQ Nederland. In de brief zelf schrijft [V]:

“(…) De directie wil u graag hierbij op de hoogte stellen van het voornemen om vóór 30 mei a.s., 15:00, inderdaad een definitieve Inschrijving in te dienen bij de Aanbestedende Dienst, t.w. SenterNovem te Sittard namens de Staat der Nederlanden. Deelnemen aan en gunning van de genoemde procedure (met onderliggende Staatsopdracht t.w. van 30 miljoen Euro) sluit goed aan op de kernactiviteiten van SEQ Nederland en is op dit moment voor de continuïteit van de vennootschap van cruciaal belang.

De directie van SEQ Nederland is door haar adviseurs geïnformeerd dat bij deze inschrijving in principe geen directe financiële verplichtingen ontstaan, anders dan een inspanningsverplichting om in de komende periode het voorliggende project in IJmuiden/Q8A te brengen tot een moment van Final Investment Decision/ FID, hetgeen voorzien is voor 1 december 2008.

Risicodragende partijen in dit project zijn voor wat betreft de ‘bovengrondse’ activiteiten momenteel Corus Nederland B.V., Clean Energy Systems Inc. en Linde Nederland B.V. Het ligt in de bedoeling om met deze partijen een voorovereenkomst af te sluiten, waarin de taken en verantwoordelijkheden nader zullen worden aangegeven. Siemens is waarschijnlijk geen partij bij de voorovereenkomst. Een conceptdocument is reeds door genoemde partijen becommentarieerd en zal later deze week in een concept eindversie worden omgezet. Het is voorzien dat deze partijen, in ieder geval voor wat betreft hun eigen kosten, financieel bijdragen in het project. Het concept van de voorovereenkomst treft u hierbij aan.

Uitgangspunt, van de voorovereenkomst, is dat betrokken partijen en SEQ Nederland tot het moment van FID voor eigen rekening en risico zullen bijdragen aan de verdere projectontwikkeling, ter uitwerking van een positieve business case en het uitwerken van een effectieve projectstructuur inclusief governance, mogelijkerwijs via de oprichting van een aparte Project B.V., e.e.a. in samenwerking met bovenstaande partners. (…) Op dit moment is de businesscase nog niet in voldoende mate uitgewerkt en ontbreekt bijvoorbeeld de informatie over de investeringsniveaus en de informatie over de kosten van de brandstoffen.

Met het zgn. ‘Q8-partnership', bestaande uit Wintershall Noordzee B.V. (30% en uitvoerder), EBN B.V. (40%) en Dyas B.V. (30%) en verantwoordelijk voor sanctionering van alle voorgenomen (‘ondergrondse') CO2-opslagactiviteiten, zullen eveneens nadere afspraken moeten worden vastgelegd. Dit is momenteel binnen deze partijen in beraad. Van Wintershall is recent een brief ontvangen waarin ze aangeven dat ze op dit moment niet in staat zijn zich aan het project te committeren. Wel zal Wintershall zich blijven inzetten (als Q8 Operator en in het kader van RCI) om de haalbaarheid van CO2 opslag in het Q8-A veld te toetsen. In de komende periode zal moeten blijken in hoeverre ze zich willen en kunnen committeren.

(…)

In het belang van de onderneming is de directie dan ook voornemens de ter beschikking staande (resterende) financieringsruimte (i.c. de kredietfaciliteit conform afspraken d.d. 1 juni 2007) voor SEQ Nederland (in belangrijke mate) te benutten voor aanwending van dit project, waarmee voldoende financiering voor de voorliggende periode is gegarandeerd.

Gezien de urgentie van de aanstaande deadline voor het doen van en definitieve aanbieding op voornoemde aanbesteding verzoekt de directie dan ook aan u als beide aandeelhouders vóór woensdagmiddag 14:00 uur a.s. een formele goedkeuring af te geven voor bovengeschetste activiteiten.”.

4.52. Eneco schreef SEQ International bij brief d.d. 29 mei 2008 als volgt:

“Onder verwijzing naar uw bovengenoemde brief [rechtbank: de brief van 27 mei 2008] deel ik u mede dat Eneco van oordeel is dat onder de huidige omstandigheden niet is voldaan aan de voorwaarden zoals beschreven in de brief van 6 mei 2008 van onze Manager Finance, de heer [M]. Die conclusie betekent dat sprake is van de in die briefgenoemde consequenties.

Met het oog op de korte termijn waarbinnen u om antwoord verzoekt op uw voornoemde brief, beperk ik mij voor wat betreft de redenen die tot deze beslissing hebben geleid tot het kort noemen van enkele relevante omstandigheden, te weten:

- het ontbreken van partners die in voldoende mate bereid zijn om risicodragend in het project te participeren

- het ontbreken van een voldoende gevalideerde business case.

(…) Onze beslissing betekent ook dat de Definitieve inschrijving voor het project “CO2 opslag in de bodem” niet kan en mag worden uitgebracht. Wij zullen daaraan geen medewerking verlenen. (…)”.

4.53. Bij e-mail d.d. 29 mei 2008 (21:01 uur) heeft [G] [V] als volgt bericht:

“De brief van vandaag van Eneco aan SEQ Nederland stelt dat er niet voldaan is aan de door Eneco gestelde voorwaarden en dat dit leidt tot de door Eneco genoemde consequenties. Dit betekent dat SEQ Nederland geen inspanningsverplichtingen kan ingaan en de co2 opslagtender kan daarom niet worden ingediend. Ook de voorovereenkomst kan niet onder de huidige voorwaarden aangegaan worden.

Aflopen maandag is door [voornaam] [rechtbank: [B]] in het directieoverleg nadrukkelijk bevestigd dat de inschrijving niet leidt tot verplichtingen. Nu blijkt dat er weldegelijk significante verplichtingen voor SEQ Nederland ontstaan. De verplichtingen die ontstaan bij de co2 opslag tender kunnen niet worden aangegaan door SEQ Nederland, onder meer omdat ze niet over de benodigde financiering beschikt. (…)”.

4.54. In reactie hierop schreef [V] [G] bij e-mail d.d. 29 mei 2008 (22:38 uur), kort gezegd, dat hij de conclusies van [G] niet onderschreef en stelde hij voor om bij de inschrijving op de Staatsopdracht een voorbehoud te maken dat er sprake is van een inspanningsverplichting “nader overeen te komen voor het aangaan van een definitieve opslagovereenkomst”. Hij schreef daarbij dat hiermee het risico werd gelopen dat de aanvraag op formele gronden werd afgewezen, maar dat het de verplichting voor SEQ Nederland beperkte tot een inspanningsverplichting. [G] reageerde hierop bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (8:31 uur) met de opmerking dat de onvoorwaardelijkheid [rechtbank: bedoeld zal zijn de voorwaardelijkheid] veel explicieter in de totale aanbieding opgenomen moest worden, terwijl hij ook opmerkte dat er geen financier was en dus geen aanbieding kon worden gedaan. Bij e-mail van 30 mei 2008 (10:02 uur) reageerde [V] met een nieuw tekstvoorstel, met het verzoek om per ommegaande te reageren en met de mededeling dat SEQ International het project vanaf 30 mei 2008 zelfstandig zou gaan uitvoeren indien Eneco met het tekstvoorstel niet instemde.

4.55. Bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (14:26 uur) schreef [G] aan [V]:

“Mbt de inschrijving op de co2 tender zal er een coverletter moeten zijn waarin we aangeven dat de tender ons op dit moment op geen enkele wijze kan binden en dat wanneer dit uit de documentatie anders blijkt, de stelling dat we ons niet binnen prevaleert. Ook zal de verklaring aangepast moeten worden. We kunnen aangeven dat we voor wat betreft de inspanningsverplichting in goed overleg zijn met onze stakeholders over de financiering van de ontwikkeling en dat hopen uiterlijk xx afgerond te hebben en ons vanaf die datum naar verwachting kunnen inspannen. Een en ander zal nader juridisch getoetst moeten worden.

Met betrekking tot de governance en financiering kunnen we de aandeelhouders voorstellen dat we de komende weken met de stakeholders een overeenkomst sluiten waarin iedereen in gelijke mate de projectontwikkeling financiert. Project wordt gemanaged door een projectmanager die geen relatie heeft met de aandeelhouders en onder toezicht van een stuurgroep bestaande uit de financiers. Maandelijks zijn er vooraf afgesproken milestones, en bij positief kan de stuurgroep besluiten de ontwikkeling te continueren. Taken worden gedefinieerd, gepland, toebedeeld en gebudgetteerd. De tarieven voor de betrokken zullen redelijk moeten zijn voor een project in ontwikkeling.”.

4.56. Bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (14:34 uur) heeft [V] aan [G] en [D] als volgt bericht:

“Zojuist telefonisch contact gehad met dhr [N] [rechtbank: medewerker van EZ] die met de volgende aanbeveling kwam; Indien er bij SEQ NL en/of haar aandeelhouders vraagtekens zijn over de verplichtingen die worden aangegaan bij de CO2 opslag tender, kunnen deze als ontbindende voorwaarden aan de inschrijving worden toegevoegd.

Indien er behoefte is aan telefonisch overleg hierover is dhr [N] tot 15:00 beschikbaar.

Opmerking mijnerzijds, de aanbesteding bied in principe geen ruimte voor het toevoegen van additionele voorbehouden, dus additioneel op de voorbehouden in het plan van aanpak, en de inschrijving kan dus bij deze route op formele gronden worden afgewezen, maar wellicht is dat risico te verkiezen boven het niet inschrijven op de tender.”.

4.57. [V] reageerde bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (14:49 uur) op de hiervoor onder 4.55 geciteerde e-mail van [G]:

“Gezien de praktische haalbaarheid om deze coverletter nu nog bij senter te krijgen lijkt mij deze aanbieding niet haalbaar.

Er kunnen nu nog twee versies bij senter worden ingediend, een van SEQ Nederland en een van SEQ International.

Die van SEQ Nederland bevat geen additionele voorbehouden.

De keus is nu indienen via SEQ NL of SEQ International?

Graag voor 15:00 aangeven of de versie van SEQ NL ingediend mag worden?”.

4.58. Op 30 mei 2008, om 14:59 uur, heeft [B] in opdracht van [V] de definitieve aanbieding voor de Staatsopdracht ingediend bij SenterNovem, zulks op naam van SEQ International in plaats van op naam van SEQ Nederland.

4.59. Bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (15:13 uur) heeft [G] aan [V] een voorstel gedaan om de aanbieding aan te passen. Hierop is door [V] bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (15:31 uur) teruggeschreven:

“Om ongeveer 14:50 uur heb ik een vergelijkbaar voorstel met jou besproken in lijn met de tekst voorstellen van gisterenavond en vanochtend, toen kon er nog door SEQ Nederland BV worden ingediend. Echter je gaf aan dat de tekst onvoldoende was en dat SEQ Nederland niet kon indienen, ik heb aangegeven dat als alternatief SEQ International voor de deadline fvan 15:00 kon inschrijven.

Vervolgens is er om 14:59 uur door SEQ International op deze tender ingeschreven.

Je suggestie in onderstaande email is dus te laat om te worden meegenomen in de tender.”.

4.60. Bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (15:13 uur) heeft een medewerker van EZ, [O], aan (onder meer) [B] het volgende geschreven:

“Het opnemen van conditionele voorwaarden is geen formele grondslag voor afwijzing (gechecked bij SN). Het zal wel worden meegenomen in de ranking en de kans op toewijzing neemt hierdoor af. Echter, ik zou zeer zeker adviseren om onder de genoemde voorwaarden in te schrijven.”.

4.61. SenterNovem heeft geweigerd de inschrijving van SEQ International in behandeling te nemen. SEQ International heeft de Staat in kort geding gedagvaard en gevorderd alsnog toegelaten te worden tot de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft deze vordering afgewezen bij vonnis d.d. 20 augustus 2008.

I. Niet-projectgebonden ontwikkelingen na begin februari 2008: pogingen tot ontvlechting, aansprakelijkheidsstellingen en procedure bij de Ondernemingskamer

4.62. Bij brief d.d. 13 februari 2008 aan Eneco heeft SEQ International diverse scenario’s geschetst voor de wijze hoe omgegaan moest worden met het ontstane verschil van inzicht over de te volgen koers. In die brief gaf SEQ International, samengevat, aan (i) dat Eneco te kennen heeft gegeven niet verder te willen gaan met de door SEQ Nederland ontwikkelde projecten, (ii) dat SEQ International wel verder wilde gaan en (iii) dat het SEQ International op grond van artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst daarom vrij staat om de projecten zonder Eneco voort te zetten. SEQ International schreef verder dat in het directieoverleg op 28 januari 2008 besloten is om alle projectontwikkelingsactiviteiten vooralsnog, per direct (met enkele uitzonderingen), stop te zetten, en voor zover contractueel mogelijk geen (project)kosten meer te maken ten laste van SEQ Nederland en dat op 30 januari 2008 besloten is dat beide directeuren plannen zouden uitwerken voor zowel een doorstart als voor een 'ontvlechting' van SEQ Nederland hetgeen aan de beide aandeelhouders zou worden voorgelegd. Vervolgens worden in de brief vier scenario’s beschreven die - verkort - als volgt kunnen worden samengevat:

- In scenario 1 (ontwikkelingen afwachten) zou SEQ International verder gaan met de projecten van SEQ Nederland en als een van die projecten tot realisatie zou komen, dan zou dat project worden overgedragen aan SEQ Nederland. Ten aanzien van de financiering van SEQ Nederland in dit scenario schreef [V]:

“SEQ Nederland B.V. kan in dit scenario met een minimale inzet van middelen de marktontwikkeling volgen en weer actief projecten gaan ontwikkelen of participeren op het moment dat dit voor SEQ Nederland B.V. opportuun is. Onder minimale inzet van middelen wordt door SEQ International B.V. in dit kader onder andere bedoeld: het met een beperkt nieuw op te zetten en aangestuurd team te zoeken naar additionele project locaties en concepten binnen de huidige financieringsruimte van SEQ Nederland B.V. (t.w. 2,7 miljoen Euro zoals overeengekomen op 1 juni 2007, minus de reeds gedane ’cash calls”). Hiervoor zal een nieuwe begroting moeten worden opgesteld en worden goedgekeurd door de AvA.”.

- Scenario 2 behelst de overname door SEQ International van alle aandelen die Eneco in SEQ Nederland hield voor een symbolisch bedrag van € 1,00, waarbij de bestaande financiering van SEQ Nederland blijft bestaan conform de afspraken van 1 juni 2007.

- In scenario 3 zoekt Eneco voor haar aandelen in SEQ Nederland een externe koper, met de kanttekening dat die aandelen aan SEQ International zullen toevallen voor een koopsom van € 1,00 indien Eneco op 1 juni 2008 niet een acceptabele koper heeft gevonden. Gaande dit traject wordt de financiering van SEQ Nederland conform de afspraken van 1 juni 2007 aangewend voor de doorstart van de huidige projectlocaties en concepten.

- Scenario 4 behelst de ontbinding van SEQ Nederland, waarbij de daarmee gepaard gaande kosten uit de bestaande financiering zullen worden voldaan en waarbij alle projecten per direct voor eigen rekening en risico door SEQ International zullen worden overgenomen.

Het voorstel van SEQ International sluit af met de opmerking dat haar voorkeur uitgaat naar scenario 1 en dat Eneco andere scenario’s of oplossingen voor de bestaande situatie aan de directie van SEQ Nederland kenbaar kan maken.

4.63. Op 14 februari 2008 vond directieoverleg bij SEQ Nederland plaats. Blijkens de notulen van dat overleg is daarbij onder meer gesproken over de vraag hoe verder te gaan met de situatie dat de werkzaamheden van SEQ Nederland op een zeer laag pitje staan. Blijkens de notulen heeft [G] aangegeven dat geen van de door SEQ International geschetste vier alternatieven acceptabel is omdat (i) de faciliteit niet beschikbaar staat (de rechtbank begrijpt dat dit ziet op de kredietfaciliteit onder de leningovereenkomst), (ii) de activiteiten door SEQ Nederland uitgevoerd moeten worden en (iii) de aandelen niet ‘by default’ aan SEQ International kunnen toevallen.

4.64. Bij brief d.d. 26 februari 2008 heeft de raadsvrouwe van SEQ International Eneco Holding en Eneco gesommeerd tot betaling van € 1.635.000,00, zijnde het toenmalige nog niet getrokken gedeelte van de kredietfaciliteit.

4.65. Op 14 april 2008 heeft SEQ International Eneco opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van SEQ Nederland, te houden op 22 april 2008. Bij de oproeping was gevoegd (i) een memorandum getiteld ‘input SEQ International voor AvA SEQ Nederland B.V. April 2008’ (waarin wordt ingegaan op de bezwaren die SEQ International heeft tegen de gang van zaken) en (ii) een door [V] opgesteld businessplan voor 2008. Deze AvA heeft geen doorgang gevonden.

4.66. In de zomer van 2008 heeft Eneco een voorstel tot ontvlechting gedaan. Onder dit voorstel (i) diende Dropscone pandrechten te vestigen op haar octrooien ten gunste van Eneco, (ii) dienden alle activiteiten van SEQ Nederland te worden overgeheveld naar SEQ International, (iii) dienden de gehele financiering en schuldenlast van de joint venture (circa € 3,5 miljoen) te worden overgenomen door SEQ International, en (iv) diende [V] zich in privé borg stellen voor een succesvolle uitvoering van de ontvlechting en voor volledige afbetaling van de financiering van SEQ Nederland. Dit voorstel is door SEQ International c.s. niet aanvaard. Uiteindelijk hebben onderhandelingen geleid tot een concept voor een vaststellingsovereenkomst. Deze is door partijen niet getekend.

4.67. In een e-mail d.d. 25 juli 2008 heeft Eneco aan [V] als volgt geschreven:

“(…) In ons telefoongesprek gaf je aan dat SEQ Nederland projecten zal gaan doorzetten. Hierover zijn we naar mijn mening duidelijk geweest. Projecten kunnen alleen worden voortgezet wanneer Eneco geen aandeelhouder meer is en geen betrekkingen meer heeft met SEQ Nederland B.V.

Verder hebben we ook met [D] besproken dat wij willen meewerken aan overdracht van aandelen en dat jij in SEQ door kan gaan, waarbij er geen verplichtingen meer bestaan anders dan de betalingsverplichting op de lening. Er wordt afgezien van aanspraken/claims richting Eneco. (…)”.

4.68. Ook onderhandelingen in de laatste maanden van 2008 hebben niet tot overeenstemming geleid.

4.69. Op 4 december 2008 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van SEQ Nederland plaatsgevonden. Er is onder meer gesproken over het dreigende verlies van de UKR-subsidie van € 10 miljoen en van de winningsvergunningsaanvraag inzake Akkrum. Verder is gesproken over een minnelijke regeling, waarbij Eneco heeft benadrukt dat finale kwijting van Eneco en haar functionarissen daarvan onderdeel zou moeten zijn. Dit was voor SEQ International c.s. en [V] niet aanvaardbaar.

4.70. In december 2008 hebben SEQ International c.s. aan Eneco een conceptdagvaarding doen toekomen, waarin Eneco, Eneco Holding en alle leden van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen van Eneco Holding in persoon en hoofdelijk voor tenminste € 150 miljoen aansprakelijk werden gesteld.

4.71. Bij verzoekschrift d.d. 6 april 2009 heeft SEQ International een verzoek aan de Ondernemingskamer gedaan tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen SEQ Nederland en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is door de Ondernemingskamer op 27 april 2009 behandeld en bij beschikking d.d. 8 mei 2009 afgewezen. De Ondernemingskamer heeft bepaald dat het verzoek tot het houden van enquête op verzoek van een van partijen zou kunnen worden behandeld. Geen van partijen heeft hierom verzocht.

4.72. Vervolgens heeft wederom overleg tussen partijen plaatsgevonden over een minnelijke regeling. Eneco heeft bij brief d.d. 10 juli 2009 voorgesteld - kort gezegd - haar aandelen in SEQ Nederland voor € 1,00 over te dragen en afstand te doen van de verschafte leningen, op voorwaarde dat [V] en zijn vennootschappen Eneco en haar functionarissen finale kwijting zouden verlenen. Ook hierover is geen overeenstemming bereikt.

4.73. Op 25 augustus 2009 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van SEQ Nederland plaatsgevonden. Daarin is gesproken over het in overleg met SenterNovem en EZ overdragen van de UKR-subsidie van € 10 miljoen aan SEQ International voor een door haar uit te voeren project. Verder is gesproken over de continuïteit van SEQ Nederland en SEQ E&P, waarbij Eneco heeft aangegeven dat wat haar betreft er in ieder geval drie mogelijkheden waren: faillissement, ontbinden of ‘slapen’ en dat de voorkeur van Eneco waarschijnlijk uitgaat naar ‘slapen’, waarbij zij tevens heeft aangegeven “dat er zoveel andere dingen spelen dat het even zien is wat er gebeurt op andere fronten”. Eerdere schikkingsvoorstellen van partijen zijn tijdens de AvA aangehaald, maar hierover is geen overeenstemming bereikt.

J. Diverse projecten, vergunningen en subsidies nader beschouwd

J.1. Het TEM-project

4.74. Het businessplan voorziet niet in een project op Terschelling. Vanaf september 2007 heeft SEQ Nederland onderzocht of het mogelijk was om op Terschelling een ZEPP-centrale te plaatsen. Bij e-mail d.d. 13 oktober 2007 heeft [V] aan (onder meer) [G] een kort memo (twee pagina’s) toegezonden met een voorstel voor TEM. Dit voorstel zag op de ontwikkeling van twee niet produceerbare gasvelden onder en ten noorden van Terschelling met het oogmerk om het gewonnen gas - dat door een hoog CO2 en N2 gehalte niet geschikt was voor levering aan de Gasunie - ter plaatse in te zetten voor het opwekken van elektriciteit middels een ZEPP.

4.75. Op 15 januari 2008 vond een ‘kick-off’ meeting plaats. SEQ Nederland heeft een plan van aanpak d.d. 26 januari 2008 uitgewerkt met als titel ‘TEM project Terschelling’. Op 29 januari 2008 heeft hierover een bespreking met de NAM plaatsgevonden. Een voor 21 februari 2008 geplande bespreking is afgezegd op 18 februari 2008 vanwege ‘de ontwikkelingen rondom SEQ NL/ZEPP’.

4.76. In een e-mail d.d. 21 februari 2008 (die cc was gericht aan [G]) heeft [V] geschreven (i) dat SEQ International graag de Terschelling Noord en West velden wilde ontwikkelen met een ZEPP, (ii) dat Eneco had aangegeven geen interesse te hebben en (iii) dat het SEQ International daarom op grond van artikel 13 lid 1 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst vrijstond om het project zelf te doen. [G] heeft hierop in een e-mail van dezelfde datum gereageerd. Hij schreef (i) dat hij de lezing van [V] niet onderschreef, (ii) dat het huidige concept van CES op korte termijn geen oplossing bood en (iii) dat alle locaties van SEQ Nederland (behalve Drachten) kansrijk waren, alleen niet op korte termijn. [G] schreef in die e-mail verder dat Eneco aan IMSA zal aangeven dat samenwerken met SEQ Nederland of SEQ International niet gewenst is.

4.77. Bij e-mail d.d. 11 maart 2008 berichtte de heer [P] van IMSA [V] als volgt:

“(…) Als IMSA/SEF hebben we met Eneco afgesproken dat we in het kader van het TEM-initiatief tot nader order geen contact hebben met SEQ Nederland.

(…) Ook wij hopen dat de situatie zich snel zodanig wijzigt dat we onze plezierige samenwerking kunnen voortzetten. Voor meer informatie over TEM en een antwoord op je vraag moet ik je op dit moment echter door verwijzen naar [Q] [rechtbank: van Eneco]”.

4.78. Blijkens de notulen van een directievergadering van SEQ Nederland d.d. 14 maart 2008 is toen over het TEM-project het volgende gezegd:

“[voornaam] [rechtbank: [V]] heeft gehoord dat IMSA niet meer met SEQ mag praten. [voornaam] [rechtbank: [G]] zegt dat IMSA uiteraard mag praten met SEQ, maar dat die gesprekken niet door ENECO worden gefinancierd. [Q] heeft aan IMSA aangegeven dat ENECO geen kansen ziet voor een ZEPP op Terschelling op de korte termijn. (…)”.

4.79. [P] van IMSA heeft [V] bij e-mail d.d. 29 mei 2008 bericht dat IMSA en Eneco de samenwerking op het TEM-traject op 27 mei 2009 wederzijds hebben beëindigd, maar dat IMSA het traject onverminderd zou voortzetten.

J.2. Het UK offshore project

4.80. Het businessplan bevat een budget van € 400.000,00 voor een UK offshore project.

4.81. SEQ Nederland heeft [A] ingeschakeld voor dit project.

J.3. De Akkrum winningsvergunningsaanvraag

4.82. SEQ Nederland dan wel SEQ E&P heeft op of omstreeks 13 september 2004 samen met Wintershall bij EZ een aanvraag ingediend voor een winningsvergunning zoals bedoeld in de Mijnbouwwet. Deze aanvraag ziet op de exploratie en ontwikkeling van gasvelden in het Akkrum-winningsvergunningsgebied in Friesland. Voor zover thans relevant vermeldt de aanvraag op pagina 1:

“In deze aanvraag voor een winningsvergunning worden de plannen voor een ontwikkeling van de onlangs verlaten Akkrum velden gepresenteerd. De belangrijkste aanzet voor de geplande ontwikkeling is het ZEPP-EGR winningsconcept (Zero Emission Power Plant / Enhanced Gas Recovery). In dit proces wordt het CO2 - gas, dat wordt geproduceerd bij de verbranding van aardgas in een elektriciteitscentrale, geïnjecteerd in een (deels gedepleteerd) aardgas reservoir. De injectie van de CO2, die plaats vindt in het diepere deel van het reservoir, verhoogt de druk in het reservoir. Gasproductie op de top van het gasvoorkomen resulteert erin dat het CO2 het (resterende) aardgas naar de productieput veegt ('gas sweep'). Het geproduceerde gas wordt vervolgens weer gebruikt als brandstof voor de elektriciteitscentrale. Het is voorzien dat dit ZEPP/EGR injectie- en productieproces in een zeer hoog winningspercentage zal resulteren. Een ander voordeel van deze wijze van elektriciteitopwekking is dat er geen broeikasgassen in de atmosfeer worden uitgestoten. De aldus opgewekte elektriciteit is dus klimaatneutraal.”

en op pagina 36:

“Voor de continuïteit van het eerder beschreven ZEPP-project is het essentieel om op langere termijn gas te winnen uit andere structuren. Voor eventuele conventionele winning komen de prospectieve structuren als aangegeven in hoofdstuk 5 in aanmerking.

Uit het laag-permeabele Akkrum-13 gasveld, bestaande uit een structuur van met name Zechstein 2 Haupt Dolomiet, kan mogelijk additioneel gas worden gewonnen door `traditionele' winningstechniek(en). De GIIP van dit veld wordt momenteel geschat op +/- 750 miljoen Nm3, waarvan nog ongeveer 725 miljoen Nm3 resteert. (...)”.

4.83. Bij brief d.d. 20 mei 2010 heeft Wintershall mede namens SEQ E&P de aanvraag ingetrokken.

J.4. De Staatsopdracht

4.84. SEQ Nederland, Wintershall en SEQ E&P hebben zich op 4 juli 2007 ingeschreven op de aanbestedingsprocedure voor de Staatsopdracht. SEQ Nederland is tezamen met Wintershall en SEQ E&P bij brief d.d. 20 juli 2007 door SenterNovem uitgenodigd om als consortium deel te nemen aan de dialoogfase van de aanbesteding. Eveneens uitgenodigd waren (i) GTI Zuid-Oost B.V. (thans: Cofely Zuid-Oost B.V.), (ii) Shell Nederland Raffinaderij B.V., (iii) Horizon Energy Partners B.V., Elko Energy Inc. en Oyster Energy B.V., en (iv) Yara Sluiskil B.V., Ecofys Netherlands B.V. en Golder Associates Europe Limited Ltd.

4.85. Bij brief d.d. 28 september 2007 heeft SenterNovem aan SEQ Nederland bericht dat het ingediende Plan van Aanpak op Hoofdlijnen beoordeeld was en geldig is bevonden. Tevens werd meegedeeld dat SEQ Nederland uitgenodigd zou worden voor de consultatiefase van de aanbesteding.

4.86. Bij e-mail d.d. 16 juli 2010 van SenterNovem aan [V] heeft SenterNovem bevestigd dat de ‘opslagtender’ als sluitingsdatum ‘30 mei’ en als sluitingstijd ‘15:00 uur’ had en dat afwijking daarvan niet toegestaan zou zijn.

J.5. De UKR-subsidie

4.87. SenterNovem/EZ heeft aan SEQ Nederland een subsidie verleend van € 10 miljoen voor het demonstratieproject in Drachten. SenterNovem heeft SEQ Nederland bij brief d.d. 27 maart 2009 verzocht om uiterlijk binnen zes weken een voortgangsrapportage toe te zenden. EZ heeft in de zomer van 2009 aangekondigd de UKR-subsidie in te trekken, tenzij er uiterlijk in de laatste week van juni 2009 uitsluitsel zou komen over een oplossing voor het geschil tussen SEQ International c.s. en Eneco. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van SEQ van 25 augustus 2009 is gesproken over het in overleg met SenterNovem en EZ overdragen van de UKR-subsidie aan SEQ International voor een door haar uit te voeren project.

K. Concurrerende activiteiten van het Eneco-concern?

4.88. Artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt:

“Artikel 13. Exclusiviteit; Non-Concurrentie

13.1 Een Aandeelhouder en/of aan haar gelieerde partijen hebben het recht om, direct of indirect, voor zichzelf of voor anderen, tegen vergoeding of om niet, werkzaam te zijn in of voor, of betrokken te zijn of belang te hebben bij enige onderneming met activiteiten die gelijk zijn aan of concurrerend zijn of kunnen zijn met die van de Vennootschap, SEQ E&P en/of andere Verbonden Partijen, met uitzondering van: (i) voor ENECO en/of aan haar gelieerde partijen, de activiteiten binnen Europa welke bestaan uit projectontwikkeling, realisatie, beheer en/of exploitatie van Zepp-projecten; (ii) voor SEQ International en/of aan haar gelieerde partijen, de activiteiten binnen Europa, welke bestaan uit projectontwikkeling, realisatie, beheer en/of exploitatie van Zepp-projecten, tenzij SEQ International heeft aangeboden deze projecten onder de Vennootschap te ontwikkelen en ENECO als Aandeelhouder expliciet heeft aangegeven niet geïnteresseerd te zijn in deze projecten; en (iii) voor Aandeelhouders en/of aan hen gelieerde partijen, projecten waarvoor de Licentie aan de Vennootschap is verstrekt en waarvan de exclusiviteit niet is vervallen op grond van Artikel 2.3 van de Licentie. ((i) en (ii) en (iii) gezamenlijk te noemen als de “Verboden Activiteiten”).

13.2 Voor de Verboden Activiteiten geldt dat het de relevante Aandeelhouder en/of aan haar gelieerde partijen verboden is om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Aandeelhouder gedurende de periode dat deze Overeenkomst geldt en een periode van 2 (twee) jaar daarna, direct of indirect, voor zichzelf of voor anderen, tegen vergoeding of om niet, in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of voor, of betrokken te zijn of belang te hebben bij enige onderneming of enige activiteit terzake de Verboden Activiteiten, behoudens de situatie zoals verwoord in Artikel 13.1 onder (ii) vanaf ‘tenzij’.

13.3 De Aandeelhouders staan er voor in dat de aan hen gelieerde partijen het in dit Artikel 13 bepaalde Pro eveneens zullen nakomen.

13.4 Indien een Aandeelhouder en/of aan haar gelieerde partijen is tekortgeschoten in de nakoming van dit Artikel 13, is die Aandeelhouder aan de andere Aandeelhouder zonder aanmaning of andere voorafgaande verklaring een boete verschuldigd van EUR 20.000 (zegge: twintigduizend euro), vermeerderd met een boete van EUR 5.000 (zegge: vijfduizend euro) per dag. De boete per dag wordt verbeurd met ingang van de dag volgend op die waarop de tekortkoming is aangevangen tot en met de dag waarop de tekortkoming eindigt. De boete komt de andere Aandeelhouder toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen, daaronder mede begrepen de vordering tot nakoming van dit Artikel 13 en Pro elk recht op schadevergoeding.”.

4.89. Ten tijde van het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst werd door (vennootschappen uit) het Eneco-concern gewerkt aan de ontwikkeling van een nieuwe gasgestookte energiecentrale op de Maasvlakte, Enecogen genaamd. Onderdeel daarvan vormde een (deel)project, EneCO2Gen, dat er op is gericht om de CO2 uit deze centrale af te vangen door middel van cryogene technieken.

4.90. Stedin heeft een CO2-transportproject in het Westland.

L. Mededelingen over SEQ Nederland en haar projecten aan derden

L.1. Algemeen

4.91. Artikel 14 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst luidt als volgt:

“Artikel 14. Geheimhouding en publiciteit

14.1 Partijen zullen de inhoud van deze Overeenkomst, alsmede de ter voorbereiding van deze Overeenkomst over en weer verstrekte (vertrouwelijke) informatie, strikt geheimhouden en er zal met in achtneming van Artikel 14.2 en 14.3 over de Overeenkomst geen actieve communicatie naar de markt plaatsvinden, een en ander behoudens voor zover een verplichting tot mededeling bestaat krachtens de wet of krachtens beursreglementen. In dit laatste geval zal de Partij op wie de verplichting tot mededeling rust de andere Partijen tijdig schriftelijk in kennis stellen van de vereiste mededeling. Partijen staan er jegens elkaar voor in dat deze verplichting ook wordt nagekomen door hun directe en indirecte aandeelhouders en werknemers.

14.2 Met in achtneming van Artikel 14.3 zullen persberichten en andere openbare mededelingen (direct of indirect) verbandhoudende met deze Overeenkomst en de uitvoering daarvan door Partijen slechts in onderling overleg en na voorafgaande schriftelijke toestemming aan derden worden gedaan.

14.3 Partijen stellen gezamenlijk ieder persbericht en/of andere openbare mededelingen over projecten van de Vennootschap, SEQ E&P en/of andere Verbonden Partijen op. ENECO heeft daarbij echter eenzijdig het recht om te bepalen op welke wijze zij genoemd zal worden, waarbij het uitgangspunt is dat ENECO als 50% aandeelhouder en/of als investeerder in projecten van de Vennootschap, SEQ E&P en/of andere Verbonden Partijen naar buiten treedt. Indien een Partij een naam van een derde wenst op te nemen of daaraan wenst te refereren, zal dit alleen worden gedaan als iedere Aandeelhouder daarmee uitdrukkelijk instemt.”.

L.2. Aan SenterNovem

4.92. [G] heeft op 7 maart 2008 een bespreking gehad met SenterNovem. Hiervan is een besprekingsverslag opgesteld door [G]. [V] heeft een becommentarieerde versie hiervan op 20 maart 2008 toegezonden aan VROM en EZ.

4.93. [G] heeft een afschrift van een verslag dat door KEMA is opgesteld voor SEQ Nederland gegeven aan SenterNovem.

L.3. Aan ONS

4.94. Bij e-mail d.d. 1 augustus 2008 (met als onderwerp: halfjaarlijkse update SEQ) heeft [G] aan ONS het volgende geschreven:

“Hierbij informeer ik u over de actuele stand van zaken met betrekking tot SEQ Nederland BV, zoals overeengekomen ten tijde van de overname van aandelen SEQ Nederland BV door Eneco.

Sinds eind 2007 hebben er nauwelijks activiteiten plaatsgevonden doordat de directie van SEQ Nederland BV eind 2007 tot de conclusie is gekomen dat het project in Drachten niet haalbaar is. De netto contante waarde zoals berekend door Ernst & Young was zeer negatief, waarbij zelf nog rekening was gehouden met maximale subsidie-inkomsten. Het probleem met Drachten was vooral dat de vereiste randvoorwaarden niet aanwezig zijn.

Dit heeft geleid tot een aangepast projectmandaat dat in december door de aandeelhouders is vastgesteld en waar naar alternatieve locaties gezocht zou gaan worden. Al zeer kort na het vaststellen van het projectmandaat is aanvullend technische informatie naar voren gekomen die ook het project op andere locaties niet realistisch maakte. De door SEQ verwachte technische mogelijkheden zijn op dit moment helaas niet tegen redelijke kosten te realiseren. Op termijn is de techniek zeker interessant, maar dat vraagt een andere projectaanpak dan nu door SEQ gehanteerd.

In februari constateerden de aandeelhouders dat er een impasse was ontstaan. [V] wilde wel graag door met een project in IJmuiden. In overleg met het Ministerie van Economische Zaken heeft ENECO besloten om dit project financieel te ondersteunen tot uiterlijk eind mei. Eneco vond het van groot belang dat de overheid transparant en volledig geïnformeerd zou worden over de mogelijkheden van SEQ. Eneco was in principe bereid om ook na eind mei te financieren mits aan een aantal randvoorwaarden zou zijn voldaan. Dit betrof een sluitende business case, het risicodragend meedoen van de benodigde technologiepartners en een andere inrichting van de governance, waarbij het project professioneler om arms-length basis aangestuurd gaat worden. Uiteindelijk is aan geen van de voorwaarden voldaan en is de financiering beëindigd. Partijen zijn nu in overleg hoe de samenwerking ontvlochten kan worden. Enige afspraken die gelden tussen ONS en Eneco ten tijde van de overname zullen integraal overgaan naar SEQ International als rechtsopvolger van Eneco indien overeenstemming wordt bereikt. Het is onze intentie om een en ander spoedig af te wikkelen.”.

M. Opzegging van de licentieovereenkomst door Dropscone

4.95. Dropscone heeft de licentieovereenkomst bij brief d.d. 24 februari 2009 opgezegd.

4.96. Bij brief d.d. 10 maart 2009 heeft [F], namens SEQ Nederland, (de raadsvrouw van) SEQ International c.s. bericht dat SEQ Nederland niet akkoord ging met de beëindiging van de licentieovereenkomst.

N. Overige

4.97. De jaarrekening van SEQ Nederland over het boekjaar 2007 is door de AvA op 26 januari 2009 vastgesteld. Uit de jaarrekening blijkt een negatief resultaat van -/- € 547.841,00 en een negatief eigen vermogen van -/- € 1.314.290,00.

4.98. SEQ Nederland heeft geen of nauwelijks activa meer en haar activiteiten zijn sinds eind mei 2008 (vrijwel) geheel gestaakt.

5. De geschillen

A. In de uitstotingszaak in conventie

5.1. SEQ International vordert, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. (primair) Eneco veroordeelt tot vrije en onbezwaarde overdracht aan SEQ International van alle aandelen die Eneco houdt in het kapitaal van SEQ Nederland, binnen drie dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, zonder dat SEQ International voor die aandelen enige vergoeding aan Eneco verschuldigd zal zijn;

b. (subsidiair) (i) Eneco veroordeelt tot overdracht conform artikel 2:341 BW Pro van alle aandelen die Eneco houdt in het kapitaal van SEQ Nederland en (ii) conform artikel 2:339 lid 1 BW Pro één of meerdere deskundigen benoemt om over de waarde van de over te dragen aandelen te berichten;

c. (primair en subsidiair) Eneco veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten.

5.2. Het verweer van Eneco strekt tot afwijzing van de vordering van SEQ International, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van SEQ International in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten.

B. In de uitstotingszaak in reconventie

5.3. Eneco vordert, samengevat, dat de rechtbank - indien en voor zover de vordering in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen en voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - aan de overdracht van de aandelen uitdrukkelijk de voorwaarde verbindt dat de verplichtingen van Eneco met betrekking tot de earn-out (artikel 3 van Pro de koopovereenkomst) integraal en ongewijzigd gelden voor SEQ International, met veroordeling van SEQ International in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten.

5.4. Het verweer van SEQ International strekt tot afwijzing van de vordering van Eneco, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eneco in de kosten van het geding.

C. In de schadezaak

5.5. SEQ International c.s. vorderen, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat Eneco toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens SEQ International onder de aandeelhoudersovereenkomst;

b. voor recht verklaart dat Eneco en Eneco Beheer, ieder voor zich, onrechtmatig hebben gehandeld jegens SEQ International, WMI en Dropscone;

c. Eneco en Eneco Beheer hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SEQ International van:

1) een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

2) een voorschot van € 15.000.000,00, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, op de hiervoor bedoelde schadevergoeding, en

3) een bedrag van € 4.335.000,00, zijnde de door Eneco tot aan de dag van dagvaarding verbeurde boete van artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst;

d. Eneco en Eneco Beheer hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan WMI van:

1) een bedrag van € 4.212.000,00 als schadevergoeding ter zake van gederfde management fees, en

2) een bedrag van € 654.800,00 als schadevergoeding wegens een waardeloos geworden vordering op SEQ Nederland;

e. Eneco en Eneco Beheer hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Dropscone van een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

f. Eneco en Eneco Beheer beveelt zich te onthouden, al dan niet via groepsmaatschappijen of andere aan hen gelieerde entiteiten, van activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan, dan wel op enige wijze concurrerend zijn of kunnen zijn met de activiteiten die SEQ Nederland, SEQ International en SEQ E&P, dan wel hun groepsmaatschappijen uitvoeren op het gebied van schone energie, in het bijzonder het ontwikkelen van een integrale kringloop van CO2-neutrale energieopwekking, dan wel deelactiviteiten op dat gebied, zoals afvang, transport of opslag van CO2 op straffe van de contractuele boete van artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst;

g. Eneco en Eneco Beheer veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten.

5.6. Het verweer van Eneco c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van SEQ International c.s., met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van SEQ International c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten.

6. De beoordeling

A. Algemeen

6.1. In beide zaken zijn (nagenoeg) dezelfde verwijten van SEQ International c.s. aan het adres van Eneco c.s. aan de orde. De rechtbank zal deze zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen nadat eerst in § B en C ingegaan wordt op een aantal specifieke zaaksgebonden geschilpunten. In § D en E wordt het centrale verwijt van SEQ International c.s. beoordeeld, namelijk dat Eneco de ondernemingsactiviteiten van SEQ Nederland heeft geblokkeerd met de nadruk op de beëindiging van het ZEPP02 projectmandaat en de niet verrichte inschrijving op de Staatsopdracht. In het verlengde daarvan wordt in § F en G ingegaan op het betoog van SEQ International c.s. dat Eneco ten onrechte de financiering heeft gestaakt respectievelijk dat zij bepaalde andere projecten heeft geblokkeerd. Aansluitend komen aan de orde de verwijten van SEQ International c.s. dat Eneco onjuiste informatie aan derden heeft verstrekt (§ H), dat Eneco vertrouwelijke informatie aan derden heeft verstrekt (§ I), de door SEQ International c.s. gestelde overtredingen van het concurrentieverbod uit de aandeelhoudersovereenkomst (§ J) en overige geschilpunten (§ K). Tenslotte wordt in § L ingegaan op de benoeming van een deskundige voor de bepaling van de waarde van de aandelen in SEQ Nederland en op door SEQ International c.s. gestelde schade.

B. Algemene opmerkingen inzake de uitstotingszaak

B.1. Het juridische kader

6.2. Ingevolge artikel 2:336 lid 1 BW Pro kan een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, gedwongen worden zijn aandelen over te dragen aan zijn medeaandeelhouders op de wijze die in artikel 2:341 BW Pro is voorzien. Blijkens de wetsgeschiedenis en de bestaande jurisprudentie is een gedwongen overdracht van aandelen/uitstoting van een aandeelhouder een verstrekkende maatregel die alleen in zeer bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, in het bijzonder wanneer door de (min of meer voortdurende) gedragingen van een aandeelhouder het functioneren en het voortbestaan van de vennootschap in gevaar worden gebracht of een impasse moet worden doorbroken. Blijkens dezelfde wetsgeschiedenis en de jurisprudentie dient het te gaan om handelingen die zijn verricht door een aandeelhouder in diens hoedanigheid van aandeelhouder.

6.3. Gelet op het procedurele debat over het wettelijke kader overweegt de rechtbank het volgende.

6.3.1. In de praktijk en literatuur bestaat breed gedragen kritiek op de praktische toepasbaarheid van de uitstotingsprocedure. In het Wetsvoorstel Flex-BV is mede daarom voorzien in een aantal wetswijzigingen. Onder verwijzing naar deze kritiek en het wetsvoorstel heeft SEQ International aangevoerd dat uitstoting niet gereserveerd moet worden voor gevallen waarin het gaat om handelingen van een aandeelhouder in diens hoedanigheid van aandeelhouder. Daarnaast bepleit zij dat een veroordeling tot overdracht uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, zulks in aansluiting op voornoemd wetsvoorstel dat daarin voorziet.

De rechtbank is niet ongevoelig voor het argument dat de uitstotingsprocedure praktisch toepasbaar moet zijn. Dit laat echter onverlet dat het huidige wettelijke kader thans van toepassing is. Blijkens de wetsgeschiedenis van het huidige artikel 2:336 BW Pro maakt de ‘hoedanigheidseis’ daarvan onderdeel uit.⁴ Uit de parlementaire geschiedenis van het Wetsvoorstel Flex-BV blijkt dat de minister aan deze eis wil vasthouden en dat hij van oordeel is dat gedragingen die niet in de hoedanigheid van aandeelhouder zijn verricht op een andere manier geadresseerd moeten worden.⁵ De rechtbank ziet dan ook onvoldoende ruimte om de ‘hoedanigheidseis’ als vervallen te beschouwen.

Ook het verzoek van SEQ International tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een veroordeling tot overdracht kan niet worden gehonoreerd. Op grond van artikel 2:341, eerste lid, BW dient een gedwongen overdracht plaats te vinden binnen twee weken nadat aan de gedaagde een afschrift van het onherroepelijk geworden vonnis is betekend. Dit betekent dat naar het thans geldende recht een veroordeling tot gedwongen overdracht niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kan immers reeds worden geëxecuteerd hangende een hoger beroep en dus voordat het onherroepelijk is geworden.⁶ De rechtbank heeft dan ook niet de ruimte om vooruit te lopen op de wetswijziging waarin het Wetsvoorstel Flex-BV op dit punt voorziet.

6.3.2. Eneco heeft betoogd dat de aan haar adres gemaakte verwijten zien op handelingen uit het verleden. Zij betoogt dat alleen handelingen waarmee zij ook heden het belang van SEQ Nederland nog schaadt, aanleiding zouden kunnen zijn voor een gedwongen overdracht. Dit betoog slaagt niet, alleen al omdat ook thans nog tussen partijen een impasse bestaat die iedere bedrijfsvoering in SEQ Nederland onmogelijk maakt. Indien die impasse het gevolg is van - kort gezegd - een eenzijdige en onterechte beslissing van Eneco om de bedrijfsvoering van SEQ Nederland te doen staken, dan is dat voldoende voor uitstoting.

6.3.3. Niet alle verwijten die SEQ International aan het adres van Eneco maakt, vormen op zichzelf genomen grond voor uitstoting. Dat komt hierna, waar nodig, bij de beoordeling van de individuele verwijten nader aan de orde.

B.2. Heeft SEQ International voldoende belang bij haar vordering?

6.4. Eneco heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat SEQ International geen voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW Pro heeft bij haar vordering tot een gedwongen overdracht en dat SEQ International daarom deze vordering moet worden ontzegd. Ter onderbouwing hiervan voert Eneco aan dat de aandelen in SEQ Nederland volgens SEQ International geen waarde hebben, terwijl SEQ International SEQ Nederland niet nodig heeft om projecten uit te voeren. Dit verweer slaagt niet. In het geval Eneco de activiteiten van SEQ Nederland inderdaad eenzijdig en ten onrechte heeft doen staken en daardoor een impasse is veroorzaakt, is daarmee het belang van SEQ International tot beëindiging van de huidige situatie waarin partijen ieder 50% van de aandelen houden, gegeven. Bovendien kan - in het geval Eneco inderdaad schuld heeft aan de huidige situatie waarin de activiteiten van SEQ Nederland zijn beëindigd - niet aanvaard worden dat Eneco zich achter deze door haar zelf veroorzaakte gevolgen kan verschuilen ter afwering van de vordering van SEQ International.

B.3. De reconventionele vordering van Eneco

6.5. Eneco vordert in reconventie dat aan een eventuele veroordeling tot overdracht van de door haar gehouden aandelen in SEQ Nederland de voorwaarde wordt verbonden dat, kort gezegd, SEQ International de verplichtingen van Eneco jegens ONS uit hoofde van de earn-out uit artikel 3 van Pro de koopovereenkomst op zich neemt. Deze vordering verhoudt zich niet met de opzet van de uitstotingsregeling. De wetgever heeft voorzien in een mechanisme waarin een aandeelhouder waarvan de aanwezigheid niet langer kan worden geduld, gehouden is zijn aandelen over te dragen tegen betaling van een door de rechter vast te stellen prijs. Voor de voorwaarde om een contractuele verplichting van de verkopend aandeelhouder jegens zijn voorganger te doen aanvaarden door de kopend aandeelhouder, biedt het systeem geen ruimte.⁷ Eneco zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar reconventionele vordering.

C. Algemene opmerkingen inzake de schadezaak

C.1. Positie van Eneco Beheer

6.6. In de aansprakelijkheidszaak hebben SEQ International c.s. zowel Eneco als Eneco Beheer gedagvaard. Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat SEQ International c.s. Eneco Beheer hebben gedagvaard in de veronderstelling dat Eneco Beheer ‘Eneco Holding’ is, de partij die de brief d.d. 12 juni 2007 heeft gezonden waarin de leningsovereenkomst is neergelegd en die - naar SEQ International c.s. bij dagvaarding stellen - nauw betrokken was bij de totstandkoming van de participatie van Eneco in SEQ Nederland en de besluitvorming tot het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten van SEQ Nederland. Eneco c.s. hebben dit echter gemotiveerd weersproken door er op te wijzen dat Eneco Beheer een andere rechtspersoon is dan Eneco Holding, hetgeen door SEQ International c.s. vervolgens is erkend. Nu SEQ International c.s. met Eneco Beheer de verkeerde rechtspersoon hebben gedagvaard, zullen zij niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen op Eneco Beheer. In het navolgende wordt daarom uitsluitend ingegaan op de positie van Eneco als gedaagde.

6.7. Een deel van de beoordeling van de positie van Eneco betreft haar interactie met haar (uiteindelijke) aandeelhouder en de informatieverschaffing daarover aan SEQ International c.s. Zo verwijten SEQ International c.s. Eneco bepaalde informatie te hebben verschaft aan ‘Eneco Holding’ en verwijten zij Eneco dat deze niet heeft gemeld dat de raad van bestuur van ‘Eneco Holding’ al in een eerder stadium had besloten met ZEPP te zullen staken. In de schadezaak gebruiken SEQ International c.s. vrijwel overal de aanduiding ‘Eneco Holding’ als aanduiding van Eneco Beheer, gedaagde sub 2 in de schadezaak. Indien de rechtbank de dagvaarding van SEQ International in de uitstotingszaak goed begrijpt, wordt daarin met ‘Eneco Holding’ echter bedoeld de uiteindelijke aandeelhouder van Eneco, Eneco Holding N.V. Gelet op de kennelijke intentie van SEQ International c.s. om Eneco Holding N.V. in de schadezaak te dagvaarden en gelet op het hierop gerichte verweer van Eneco c.s. is de rechtbank ook in de schadezaak bij de vaststelling van de feiten en bij de beoordeling van het handelen van Eneco ervan uitgegaan dat de rechtens relevante aandeelhouder van Eneco - degene die de geldlening heeft verstrekt, wiens raad van bestuur het besluit d.d. 8 januari 2008 heeft genomen en degene aan wie Eneco al dan geen juiste informatie zou hebben verstrekt - Eneco Holding is. Voor zover dit onjuist is, komt dit voor rekening en risico van SEQ International c.s. Voor de beoordeling van de vorderingen van SEQ International c.s. op Eneco maakt dit onderscheid tussen Eneco Beheer en Eneco Holding - uiteraard - geen verschil.

C.2. Schade van SEQ Nederland versus schade van SEQ International c.s.

Algemeen

6.8. De verschillende vorderingen van SEQ International c.s. tot schadevergoeding hebben gemeenschappelijk dat het in belangrijke mate gaat om schade die SEQ International, WMI en/of Dropscone stellen te hebben geleden doordat SEQ Nederland als gevolg van het handelen en nalaten van Eneco haar activiteiten heeft gestaakt en SEQ Nederland geen activa van waarde meer heeft. Hierdoor zijn - aldus SEQ International c.s. - de door SEQ International gehouden aandelen waardeloos geworden, derft SEQ International toekomstige dividenden en andere inkomsten, lopen WMI en Dropscone management- respectievelijk licentie-inkomsten mis en blijft de vordering van WMI op SEQ Nederland onbetaald. Het gaat dus (met name) om schade die SEQ International c.s. stellen te hebben geleden doordat SEQ Nederland haar onderneming noodgedwongen heeft gestaakt.

t.a.v. SEQ International

6.9. SEQ International vordert (onder meer) vergoeding voor waardevermindering van haar aandelen in SEQ Nederland en misgelopen dividend uit die aandelen. Eneco heeft daartegen aangevoerd dat de door SEQ International als aandeelhouder van SEQ Nederland gevorderde vergoeding voor afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt op grond van de zogeheten Poot/ABP jurisprudentie.⁸ Kort gezegd stelt zij dat er geen sprake is van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die zij jegens SEQ International in acht behoort te nemen. Als absoluut verweer slaagt dit betoog niet. Op de verschillende verplichtingen van Eneco jegens SEQ International wordt in dit vonnis nader ingegaan. Vooropgesteld wordt dat Eneco in artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst jegens SEQ International de verplichting op zich heeft genomen om al datgeen te doen dat redelijkerwijs van haar gevergd kan worden voor de uitvoering van het businessplan. Zoals hierna bij de verdere beoordeling zal blijken, behoeft deze algemene verplichting een nadere, concrete invulling waarbij rekening gehouden moet worden met alle omstandigheden van het geval. De noodzaak tot een nadere invulling laat echter onverlet dat Eneco zich contractueel heeft gebonden jegens SEQ International. SEQ International kan Eneco op de nakoming daarvan aanspreken en in geval van een toerekenbare tekortkoming van Eneco in de nakoming is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade die SEQ International daardoor lijdt.

t.a.v. WMI en Dropscone

6.10. Aan de vorderingen van WMI en Dropscone ligt de stelling ten grondslag dat Eneco onrechtmatig heeft gehandeld jegens WMI en Dropscone. Eneco betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens WMI en Dropscone en wijst erop dat WMI en Dropscone geen partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst.

6.11. Op het door SEQ International c.s. gestelde en door Eneco betwiste onrechtmatig handelen wordt bij de verdere beoordeling nader ingegaan. Reeds nu wordt het volgende overwogen. WMI en Dropscone hadden belang bij het slagen van de samenwerking zoals Eneco en SEQ International die in de aandeelhoudersovereenkomst, inclusief het businessplan, zijn overeengekomen. Indien SEQ Nederland actief en daardoor mogelijk succesvol zou zijn, konden WMI en Dropscone immers vergoedingen uit hoofde van de management- en licentieovereenkomst tegemoet zien en diende SEQ Nederland de achtergestelde vordering van WMI (onder bepaalde voorwaarden) terug te betalen. Zij zijn bovendien geen willekeurige derden. [V] heeft zijn verschillende belangen bij ZEPP en de samenwerking met Eneco ondergebracht in verschillende vennootschappen en dit was voor Eneco bekend. De aandeelhoudersovereenkomst voorziet expliciet in het afsluiten van de managementovereenkomst (artikel 6.3), Eneco was bekend met de licentieovereenkomst (zij was hierbij immers medeondertekenaar) en artikel 9.2 van de aandeelhoudersovereenkomst bevat een achterstelling van de vordering van WMI op SEQ Nederland. Aldus zijn de belangen van WMI en Dropscone terzake van de managementovereenkomst, de licentieovereenkomst en de achtergestelde lening van WMI zo nauw betrokken bij de behoorlijke uitvoering van (voor zover thans relevant) artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst, dat zij schade kunnen lijden als Eneco in die uitvoering tekortschiet. Zij mochten daarom van Eneco verwachten dat deze de belangen van WMI en Dropscone zou ontzien door haar gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Concreet is het uitgangspunt bij de verdere beoordeling daarom dat Eneco niet alleen jegens SEQ International maar ook jegens WMI en Dropscone de norm van artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst (geciteerd in alinea 4.17 hiervoor) in acht dient te nemen. Schending van die norm is in beginsel onrechtmatig jegens WMI en Dropscone. De relevantie van de overige bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst, in het bijzonder artikel 13, wordt thans in het midden gelaten.

D. Het ontstaan van een impasse binnen SEQ Nederland in de periode juni 2007 - januari 2008

6.12. Tussen partijen is niet in geschil dat SEQ Nederland in de tweede helft van 2007 - nadat Eneco op 1 juni 2007 aandeelhouder was geworden - getracht heeft het demonstratieproject in Drachten te verwezenlijken. Een belangrijk onderdeel daarvan betrof het economische model dat door [V] was opgesteld. Dit model bevatte aannames en deels verouderde informatie en het diende - naar niet in geschil is - van courante informatie te worden voorzien en gevalideerd te worden. In opdracht van SEQ Nederland heeft Ernst & Young deze taak (deels) op zich genomen. Dit heeft geresulteerd in diverse opvolgende versies van het model, uitmondend in versie 16. Deze versie leidde tot de hiervoor onder 4.29 e.v. geciteerde correspondentie. De strekking van die correspondentie is dat de betrokkenen – [V], [G] en [E] - onderkenden dat versie 16 van het economische model een ongunstig beeld schetste.⁹ Daarbij waarschuwde [V] voor het trekken van te vergaande conclusies omdat deze versie van het model nog te veel aannames bevatte en nog niet was geoptimaliseerd. Uit de correspondentie blijkt tevens dat met versie 16 de financiële haalbaarheid van het demonstratieproject in Drachten in de toenmalige opzet ter discussie stond.¹⁰

6.13. Naar aanleiding van deze ontwikkelingen uit de tweede helft van 2007 hebben partijen tijdens de AvA van 21 december 2007 projectmandaat ZEPP02 vastgesteld.¹¹ De inleidende paragraaf van dit projectmandaat maakt duidelijk dat partijen vastgesteld hebben dat het oorspronkelijk geplande demonstratieproject in Drachten een te hoog risicoprofiel had.¹² In essentie voorziet ZEPP02 erin dat onderzocht zou worden of het demonstratieproject in IJmuiden zou kunnen plaatsvinden en dat een technisch concept dat wel economisch haalbaar geëxploiteerd kon worden, zou worden gerealiseerd. De op te leveren resultaten omvatten onder meer (i) gevalideerde rendementen voor ZEPP02, (ii) een betrouwbaar en werkbaar financieel model en gevalideerde resultaten, (iii) intentieovereenkomsten met betrokken partijen, (iv) een eindrapport over Drachten, (v) een globale planning voor de uitvoeringsfase, (vi) duidelijkheid over CO2-emissierechten, (vii) een succesvolle inschrijving op de Staatsopdracht, (viii) een financieringsvoorstel voor een eventuele onrendabele top (de rechtbank begrijpt: voor het geval ZEPP02 technisch haalbaar is, maar de exploitatie een financieel tekort laat zien) en (ix) een projectvoorstel voor het uitvoeren van een vervolgfase indien uit de resultaten van de uit te voeren analyse voldoende kon worden aangetoond dat de initiële projectdoelstellingen in een daadwerkelijk project konden worden gerealiseerd. Voor deze werkzaamheden voorzag het projectmandaat in een budget van € 750.000,00 voor de eerste helft van 2008.

6.14. Uit het door partijen gezamenlijk vastgestelde projectmandaat ZEPP02 volgt dat Eneco eind 2007 niet tekortgeschoten is door afstand te willen nemen van het demonstratieproject in de toenmalige projectopzet in Drachten op de grond dat het financieel niet haalbaar was. Nu partijen in het projectmandaat gezamenlijk hebben vastgesteld dat de technische en financiële haalbaarheid moest worden onderzocht, kunnen SEQ International c.s. Eneco bovendien niet langer tegenwerpen dat het demonstratieproject uitgevoerd moest worden ongeacht de te verwachten financiële resultaten, ook als de oorspronkelijke intentie van partijen een andere zou zijn geweest.

Verder volgt uit het projectmandaat dat SEQ International c.s. Eneco niet kunnen tegenwerpen dat in het oorspronkelijke economische model van [V] de CO2-emissierechten ook na 2012 waren meegenomen als baten en dat Eneco daaraan gebonden zou zijn. Daargelaten of aan het due diligence onderzoek van Eneco de conclusie kan worden verbonden dat zij zich aan alle aspecten van het economische model wilde verbinden, maakt het projectmandaat duidelijk dat over de beschikbaarheid van de emissierechten duidelijkheid moest komen. Daarmee is die beschikbaarheid in het vervolgtraject geen absoluut gegeven, maar een te onderzoeken en te valideren aanname.

6.15. Projectmandaat ZEPP02 bepaalt niet hoe dit mandaat zich verhoudt tot het oorspronkelijke businessplan dat niet alleen voorzag in een demonstratieproject in Drachten, maar ook in andere projecten. Duidelijk is dat het projectmandaat voor het demonstratieproject een nieuwe fase en richting betekende. Dit betrof niet alleen de technische opzet van het demonstratieproject, maar ook de locatie waarop deze zou worden gehouden. Naar niet in geschil is, is met projectmandaat ZEPP02 de nadruk komen te liggen op de locatie IJmuiden in plaats van Drachten (waarbij overigens nog wel een eindoordeel over Drachten geveld moest worden).¹³ Aldus zijn partijen afgeweken van het businessplan en van de begroting van € 5,2 miljoen voor dit project. De vraag is wat het nieuwe mandaat betekende voor de overige projecten uit het businessplan. Minst genomen doen de bevindingen van partijen over de haalbaarheid van het demonstratieproject en de noodzaak tot verder onderzoek immers de vraag stellen of die overige projecten zonder meer en zonder vertraging doorgezet konden worden.

Partijen hebben deze vraag tijdens de AvA van 21 december 2007 onder ogen gezien. [V ]heeft blijkens de notulen aangegeven dat de resultaten van de laatste zes maanden en de herijking van het demonstratieproject tevens een herijking van de overige in het businessplan genoemde projecten vereisten.¹⁴ Blijkens de notulen van die vergadering stelde [G] zich op het standpunt dat projectmandaat ZEPP02 een integrale vervanging was van het businessplan. [V] stelde zich op het standpunt - kort gezegd - dat het businessplan in stand moest blijven, in ieder geval ten aanzien van de algemene delen daarvan en ten aanzien van ‘bepaalde zaken, zoals gasopslagprojecten, die wel in het businessplan en de aandeelhoudersovereenkomst zijn benoemd, maar die niet terugkwamen in projectmandaat ZEPP02’. De AvA heeft toen blijkens de notulen unaniem besloten om op zo kort mogelijke termijn een nieuw businessplan op te stellen op basis van de geplande activiteiten zoals blijkend uit het projectmandaat. In dit nieuwe businessplan zouden, indien en voor zover dit door de directie van SEQ Nederland zinvol werd geacht, de punten uit het businessplan van 20 mei 2007 worden overgenomen (aldus nog steeds de notulen).

6.16. Eneco en SEQ International c.s. geven aan de notulen van de AvA van 21 december 2007 ieder een verschillende uitleg. Volgens Eneco is tijdens de vergadering afstand genomen van de overige in het businessplan genoemde projecten; volgens SEQ International c.s. is besloten dat de overige delen van het businessplan gehandhaafd zouden worden. De rechtbank volgt partijen niet in hun uitleg van de notulen. Uit de notulen blijkt dat partijen een verschillende benadering hadden en dat uiteindelijk besloten is een nieuw businessplan op te stellen op basis van projectmandaat ZEPP02, waarbij de overige projecten uit het businessplan zouden terugkomen wanneer dat door de directie zou worden besloten. Partijen hebben dit onderwerp daarmee voor zich uitgeschoven, waarbij overigens wel het demonstratieproject in de nieuwe versie van het businessplan leidend zou zijn. Nu beide partijen zich voor de onderbouwing van hun standpunt baseren op de tekst van de als zodanig niet in geschil zijnde notulen en er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die kunnen leiden tot een ander oordeel, wordt aan bewijsvoering over dit punt niet toegekomen.

6.17. Samenvattend was eind 2007 de stand van zaken dat gezamenlijk vastgesteld was dat het gekozen projectconcept voor het demonstratieproject in Drachten niet haalbaar was en dat partijen een actieplan met een budget van € 750.000,00 voor een periode van zes maanden hadden uitgezet om te kijken of en hoe het project alsnog financieel en technisch verantwoord uitgevoerd kon worden. Daarnaast dienden partijen een nieuw businessplan op te stellen. Het betoog van SEQ International c.s. dat eind 2007 de stand van zaken was dat de techniek haalbaar was gebleken en dat alleen naar IJmuiden werd gekeken omdat een demonstratieproject daar goedkoper zou kunnen, slaagt gelet op het voorgaande niet. Dat SEQ International c.s. thans mogelijk anders zouden denken over de toenmalige kansen, betekent niet dat zij kunnen terugkomen op de afspraken die in projectmandaat ZEPP02 zijn neergelegd.

6.18. De vaststelling van projectmandaat ZEPP02 is niet vrijblijvend. Artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst verplicht de aandeelhouders van SEQ Nederland al datgene te doen dat redelijkerwijs van hen gevergd kon worden om het businessplan conform de begroting ten uitvoer te leggen. Nu projectmandaat ZEPP02 in ieder geval in de plaats kwam van het deel van het businessplan en de begroting dat zag op het demonstratieproject, is artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst van (overeenkomstige) toepassing op de uitvoering van het projectmandaat. Deze verplichting tot uitvoering van het projectmandaat betreft, zoals uit artikel 4.1 volgt, een inspanningsverplichting. Het betreft echter een vergaande inspanningsverplichting. Het gaat hier om een samenwerking die beoogt een innovatieve techniek in een kapitaalintensieve industrie tot wasdom te brengen. Na zes maanden samenwerking hebben partijen in december 2007 gezamenlijk een nieuwe koers vastgelegd. Behoudens onvoorziene omstandigheden van zwaarwegende aard is daarmee onverenigbaar dat een partij (Eneco) eenzijdig zou weigeren projectmandaat ZEPP02 uit te doen voeren binnen de daartoe afgesproken grenzen, inclusief de afgesproken financiële grenzen. Bij onvoorziene omstandigheden moet, bij een vennootschap zoals SEQ Nederland die is opgezet om een technologie tot wasdom te brengen, met name (en voor zover relevant in het licht van de stellingen over en weer) worden gedacht aan de situatie dat gaandeweg, op basis van nieuw beschikbare informatie, geconcludeerd moet worden dat verdere uitvoering van het projectmandaat zinloos was. Doorgaan met een onhaalbaar project kan niet van de aandeelhouders worden gevergd (in de zin van artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst).

Over de hiervoor genoemde financiële grenzen van projectmandaat ZEPP02 wordt als volgt overwogen. Projectmandaat ZEPP02 voorzag in een budget van € 750.000,00 voor de eerste helft van 2008 voor onderzoek naar (kort gezegd) IJmuiden. De in het projectmandaat voorziene aanpassing van de te varen koers brengt met zich dat Eneco in plaats van het resterende deel van het oorspronkelijk voor ‘Drachten’ uitgetrokken bedrag thans onder de kredietovereenkomst gehouden was € 750.000,00 te financieren voor de uitvoering van projectmandaat ZEPP02, in ieder geval voor de periode waarin projectmandaat ZEPP02 zou gelden. Dit bedrag diende te komen uit de faciliteit uit de leningsovereenkomst. De leningsovereenkomst gaf Eneco de mogelijkheid te controleren dat de uitgaven inderdaad betrekking hebben op de financiering van ontwikkelingskosten,¹⁵ maar deze controlemogelijkheid is geen vetorecht op zaken die reeds in het projectmandaat ZEPP02 zijn afgesproken. Anders gezegd: zolang SEQ Nederland binnen de afgesproken kaders van projectmandaat ZEPP02 vroeg om financiering tot € 750.000,00 en dit voldoende onderbouwde, rustte op Eneco de plicht tot het verstrekken hiervan, tenzij zich de situatie voordeed dat van Eneco niet langer gevergd kon worden dat zij doorging met SEQ Nederland.

6.19. Projectmandaat ZEPP02 is slechts in zeer beperkte mate uitgevoerd: voorzien was in zes maanden onderzoek voor een bedrag van € 750.000,00 met concrete doelstellingen en actiepunten. Er is - voor zover concreet gesteld of gebleken - in januari 2008 door het projectteam van SEQ Nederland geen of slechts een zeer beperkte hoeveelheid werk verricht en vanaf medio maart tot mei 2008 is zonder het projectteam, maar alleen door [V], [B] en een enkele medewerker van Eneco, gewerkt aan ‘IJmuiden’ en aan de inschrijving op de Staatsopdracht. Van het bedrag van € 750.000,00 is € 185.450,00 betaald.¹⁶ Anders dan de AvA op 21 december 2007 heeft besloten, is er geen nieuw businessplan vastgesteld.¹⁷ Reeds in januari 2008 heeft Eneco in ieder geval voor zichzelf besloten niet verder te willen met projectmandaat ZEPP02, naar zij stelt op basis van nieuwe informatie. Tussen partijen is in geschil of, zoals Eneco stelt en SEQ International c.s. betwisten, tijdens het directieoverleg van 28 en 30 januari 2008 met wederzijdse instemming besloten is de projectactiviteiten van SEQ Nederland te staken. Daarnaast is in geschil of er eind januari 2008 wel (verantwoord en rechtsgeldig) besloten kon worden tot het staken van die activiteiten.

In de kern genomen stellen SEQ International c.s. (i) dat [V] na terugkeer van zijn vakantie in januari 2008 heeft vernomen dat het projectteam had geconcludeerd dat de kansen op ontwikkeling van de technologie op korte termijn niet zinvol waren, (ii) dat [V] over deze ingrijpende beslissing nooit was geconsulteerd en het onderzoek hiertoe nooit kon zijn uitgevoerd in de maand januari 2008, (iii) dat [E] de ‘absurde conclusie’ van het projectteam dat de ZEPP-technologie niet haalbaar was in het directieoverleg van 28 januari 2008 heeft gepresenteerd en Eneco deze klakkeloos heeft overgenomen, (iv) dat vanwege het slechte functioneren van het projectteam op 28 januari 2008 de directie besloten heeft het projectteam ‘on hold’ te zetten en (v) dat de directie tot meer niet heeft besloten en ook niet bevoegd was. Eneco betwist deze stellingen. Zij voert aan dat tijdens het directieoverleg van 28 januari 2008 door SEQ Nederland is vastgesteld dat de kansen van de technologie op korte termijn nihil waren en dat daarom op 28 januari 2008 is besloten de projectactiviteiten ‘on hold’ te zetten.

6.20. Hierover wordt als volgt geoordeeld. Op grond van de door partijen overgelegde notulen van 28 januari 2008 acht de rechtbank voorshands bewezen dat de directie van SEQ Nederland tijdens het overleg van 28 januari 2008 heeft vastgesteld dat de kansen voor het realiseren van een ZEPP op korte termijn - drie tot vijf jaar - nihil waren. Zowel in de door Eneco als door SEQ International c.s. overgelegde versie van deze notulen¹⁸ staat deze conclusie met zoveel woorden en uit de beide versies van de notulen maakt de rechtbank op dat het ging om een gezamenlijke vaststelling (zij het, zoals hierna zal blijken, nog geen definitieve). Dat dit slechts de conclusie van het projectteam was waarover [V] nooit is geconsulteerd, blijkt noch uit de door SEQ International c.s. overgelegde versie van de notulen, noch uit de door Eneco overgelegde versie.

Voorts acht de rechtbank voorshands bewezen dat op 28 januari 2008 besloten is het projectmandaat ZEPP02 op dat moment ‘on hold’ te zetten - wat de rechtbank begrijpt als het tijdelijk staken van die werkzaamheden - en aan het projectteam te melden dat er geen werkzaamheden meer verricht zouden worden door SEQ Nederland (behoudens enkele uitzonderingen). Dat het slechts zou gaan om de vervanging van het projectteam valt in de notulen van 28 januari 2008 niet te lezen, ook niet in de versie met de opmerkingen van [V]. Dit oordeel vindt bevestiging in de hiervoor onder 4.38 genoemde e-mail van 29 januari 2008 van [E], waarin hij aan het projectteam meedeelde dat alle ZEPP02 projectactiviteiten ‘on hold’ werden gesteld (behoudens enkele thans niet relevante uitzonderingen).

Anders dan SEQ International c.s. betogen, doet het feit dat in de notulen van 30 januari 2008 staat dat de activiteiten van het projectteam ‘on hold’ zijn gezet, onvoldoende af aan het voorshands oordeel dat de ‘on hold’ beslissing zag op de projectactiviteiten als zodanig. Tegenover deze vermelding staan niet alleen de beide versies van de notulen van 28 januari 2008, maar ook de opmerking van [V] in zijn brief van 13 februari 2008 dat tijdens het directieoverleg op 28 januari 2008 besloten is om alle projectontwikkelingactiviteiten vooralsnog, per direct (met enkele uitzonderingen), stop te zetten, en voor zover contractueel mogelijk geen (project)kosten meer te maken ten laste van SEQ Nederland.¹⁹ Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien hoe SEQ Nederland zonder (vermijdbare) kosten te maken een nieuw projectteam had kunnen samenstellen en haar activiteiten als projectontwikkelingsvennootschap had kunnen voortzetten.

6.21. De besluitvorming op 28 januari 2008 betrof - voor zover uit de notulen blijkt - geen definitieve vaststelling dat er voor SEQ Nederland geen mogelijkheden meer waren en dat zij haar activiteiten voor onbepaalde tijd zou staken (‘on hold’ zou houden). De beide versies van de notulen van 28 januari 2008 vermelden dat de directie zal moeten bespreken in hoeverre er nog kansen zijn voor een ZEPP zowel op de lange als op de korte termijn, dat besproken moet worden hoe SEQ Nederland hiermee om zal moeten gaan en dat na een intern directieoverleg aan beide aandeelhouders moet worden gevraagd hoe SEQ Nederland met de resultaten tot dusver om moet gaan. Beide partijen moeten dus hebben begrepen dat op 28 januari 2008 geen definitief besluit was genomen.

Het beoogde nader overleg heeft plaatsgevonden op 30 januari 2008 en leidde - zoals blijkt uit de verschillende versies van de notulen van dit overleg²⁰ - tot de vaststelling dat partijen een onverenigbare koers voor ogen stond. [V] wilde verder en Eneco wilde de bedrijfsvoering gestaakt houden in afwachting van betere technologische en economische ontwikkelingen. Gelet op de opmerking van [V] dat de directie niet bevoegd was tot het passief volgen van de technologische en economische ontwikkelingen kan Eneco niet gemeend hebben dat [V] op 30 januari 2008 alsnog had ingestemd met een definitief besluit hiertoe.

6.22. Anders dan SEQ International c.s. betogen, is de enkele omstandigheid dat de activiteiten zijn gestaakt zonder dat daartoe een definitief besluit door de AvA is genomen, geen grond tot uitstoting of aansprakelijkheid van Eneco. Indien, zoals de rechtbank voorshands bewezen acht, de directie van SEQ Nederland tijdens het overleg van 28 januari 2008 op basis van de toenmalig beschikbare informatie heeft vastgesteld dat de kansen voor het realiseren van een ZEPP op korte termijn - drie tot vijf jaar - nihil waren en dat (daarom) de uitvoering van het projectmandaat ZEPP02 ‘on hold’ was gezet, dan kon van Eneco na het directieoverleg van 28 en 30 januari 2008 niet langer gevergd worden om tegen haar eigen opvattingen in onverminderd uitvoering te geven aan projectmandaat ZEPP02. Een aandeelhouder die niet toelaat dat een vennootschap zoals SEQ Nederland doorgaat met activiteiten nadat de directie eerst had vastgesteld dat er in de komende drie à vijf jaar geen concrete resultaten in de zin van een ZEPP te verwachten waren en die hierover later geen overeenstemming kon bereiken, hoort niet afgestraft te worden met een veroordeling tot overdracht van de door hem gehouden aandelen of met een veroordeling tot betaling van schadevergoeding.

Indien echter - zoals SEQ International c.s. stellen - zou komen vast te staan dat (i) de opmerking in de notulen van 28 januari 2008 dat er op korte termijn geen kansen waren voor een ZEPP, slechts de opvatting van [E] weergeeft en (ii) de directie slechts had besloten het projectteam ‘on hold’ te zetten vanwege het slechte functioneren van dat team, dan had Eneco niet eenzijdig mogen doordrukken dat projectmandaat ZEPP02 niet conform het besluit van 21 december 2007 werd uitgevoerd, tenzij - zoals Eneco stelt en SEQ International c.s. betwisten - Eneco op 28/30 januari 2008 op grond van informatie verkregen sinds 21 december 2007 desondanks mocht concluderen dat die uitvoering zinloos was. Dergelijke nieuwe informatie vormt een onvoorziene omstandigheid die maakt dat Eneco niet gehouden was tot onverkorte uitvoering van projectmandaat ZEPP02 (zie hiervoor onder 6.18, 1ste alinea, aan het slot).

6.23. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op Eneco de stelplicht en bewijslast van, kort gezegd, haar bevrijdend verweer dat partijen gezamenlijk hebben vastgesteld dat de kansen op korte termijn nihil waren en dat daarom besloten is de projectactiviteiten ‘on hold’ te zetten. Uit het voorgaande volgt dat Eneco in dat bewijs voorshands is geslaagd. SEQ International c.s. zullen daarom worden toegelaten tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte feiten (i) dat de directie van SEQ Nederland op 28 januari 2008 heeft geconcludeerd dat de kansen voor het realiseren van een ZEPP op korte termijn - drie tot vijf jaar - nihil waren en (ii) dat om die reden op 28 januari 2008 besloten is het projectmandaat momenteel ‘on hold’ te zetten.

6.24. Voor het leveren van tegenbewijs is voldoende dat SEQ International c.s. het voorshands bewezen geachte ontzenuwen. Indien zij hierin slagen, is het vervolgens aan Eneco alsnog bewijs te leveren van haar stellingen. Om misverstanden te voorkomen wijst de rechtbank er op dat zij niet eerst het tegenbewijs van SEQ International c.s. zal evalueren en pas daarna eventueel aan Eneco een bewijsopdracht zal geven. De (eventuele) bewijslevering aan de zijde van Eneco over de ‘on hold beslissing’ vormt onderdeel van de contra-enquête naar aanleiding van de tegenbewijsopdrachten aan SEQ International c.s.

6.25. Over de mogelijke uitkomsten van de bewijsvoering wordt als volgt overwogen.

6.25.1. Indien na bewijsvoering geoordeeld wordt dat de directie van SEQ Nederland tijdens het overleg van 28 januari 2008 op basis van de toenmalig beschikbare informatie heeft vastgesteld dat de kansen voor het realiseren van een ZEPP op korte termijn - drie tot vijf jaar - nihil waren en dat de uitvoering van het projectmandaat ZEPP02 om die reden ‘on hold’ was gezet, dan slagen de verwijten, die SEQ International c.s. Eneco hiervan maken, niet. Wel mocht in dat geval van Eneco worden verwacht dat zij in de periode na 30 januari 2008 constructief meewerkte aan een oplossing van de impasse en aan het treffen van maatregelen om de (mogelijke) schade voor SEQ Nederland en SEQ International c.s. zoveel mogelijk te beperken. Op de vraag of Eneco hieraan heeft voldaan, wordt hierna in § 6.E e.v. nader ingegaan.

6.25.2. Indien na bewijsvoering niet komt vast te staan dat dat de directie van SEQ Nederland tijdens het overleg van 28 januari 2008 op basis van de toenmalig beschikbare informatie heeft vastgesteld dat de kansen voor het realiseren van een ZEPP op korte termijn - drie tot vijf jaar - nihil waren en dat de uitvoering van het projectmandaat ZEPP02 om die reden ‘on hold’ was gezet, dan is de vervolgvraag of, zoals Eneco stelt en SEQ International c.s. betwisten, Eneco op 28/30 januari 2008 op grond van informatie verkregen sinds 21 december 2007 desondanks mocht menen dat die uitvoering zinloos was zodat doorgaan met een nieuw projectteam niet aan de orde was. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op Eneco nu zij als bevrijdend verweer aanvoert dat de op 21 december 2007 gemaakte afspraken - projectmandaat ZEPP02 - geen uitvoering meer behoefden.²¹ Eneco zal daarom het bewijs worden opgedragen dat Eneco eind januari 2008 op basis van informatie die zij heeft verkregen sinds de vaststelling van projectmandaat ZEPP02 - zulks bezien in combinatie met de informatie waarover zij voordien al beschikte - redelijkerwijs mocht concluderen dat verdere uitvoering van projectmandaat ZEPP02 zinloos was.²²

6.26. De rechtbank overweegt over de overige ZEPP (gerelateerde) projecten - dus andere ZEPP projecten dan het demonstratieproject zoals nader beschreven in projectmandaat ZEPP02 - nog het volgende. Tussen partijen is in geschil of met de vaststelling van projectmandaat ZEPP02 de overige ZEPP- en ZEPP gerelateerde projecten van tafel waren.²³ Voor zover SEQ International c.s. betogen dat Eneco ook na een eventueel besluit tot het (tijdelijk) staken van projectmandaat ZEPP02 ten minste de uitvoering van die overige projecten had moeten toestaan, slaagt dit niet. Indien geoordeeld zal worden dat Eneco niet gehouden was om projectmandaat ZEPP02 te doen uitvoeren, dan geldt in het verlengde daarvan dat zij niet (meer) gehouden was in te stemmen met een nieuw businessplan met daarin plannen voor andere ZEPP- of ZEPP gerelateerde projecten. Zonder een zeer gedegen nadere toelichting, die ontbreekt, moet immers aangenomen worden dat die andere ZEPP (gerelateerde) projecten niet te realiseren zijn zonder het demonstratieproject.²⁴

6.27. Alle overige beslissingen aangaande het directieoverleg van 28 en 30 januari 2008 worden aangehouden.

E. Verharding van de impasse binnen SEQ Nederland in de periode februari - mei 2008 en onderhandelingen in die periode en nadien over een oplossing

E.1. Inleiding

6.28. Nadat begin februari 2008 door partijen is gesproken over een oplossing van de ontstane impasse, zijn er in de periode van februari/maart 2008 tot mei 2008 binnen SEQ Nederland werkzaamheden verricht voor het demonstratieproject in IJmuiden en voor het verkrijgen van de Staatsopdracht. Deze zijn zonder (positief) resultaat gebleven. Op 30 mei 2008 liep de termijn voor de definitieve inschrijving op de Staatsopdracht af zonder dat SEQ Nederland zich had ingeschreven. Daarna is de bedrijfsvoering van SEQ Nederland (nagenoeg) geheel tot stilstand gekomen. Herhaalde onderhandelingen na mei 2008 en een procedure bij de Ondernemingskamer hebben daarin geen verandering gebracht. Hierna zal allereerst worden ingegaan op de ontwikkelingen met betrekking tot ‘IJmuiden’ en de inschrijving op de Staatsopdracht (§ 6.E.2). Daarna zal worden beoordeeld of Eneco in de periode vanaf februari 2008 tot heden constructief heeft meegewerkt aan een oplossing voor de impasse die eind januari 2008 is ontstaan en die nadien is verhard (§ 6.E.3).

E.2. De periode februari/maart tot en met mei 2008: ‘IJmuiden’ en de inschrijving op de Staatsopdracht

6.29. Kort gezegd verwijten SEQ International c.s. Eneco dat zij op het laatste moment en in strijd met haar eerdere, onvoorwaardelijke toezeggingen, geweigerd heeft mee te werken aan de definitieve inschrijving op de Staatsopdracht. Ten onrechte heeft Eneco op het laatste moment aanvullende voorwaarden gesteld, die elke grondslag ontbeerden, vaag en onbegrijpelijk geformuleerd waren en die uitsluitend waren bedoeld om de situatie op scherp te zetten. Uiteindelijk verleende Eneco toestemming voor een inschrijving onder voorwaarden, maar die toestemming verleende zij pas nadat de termijn voor de definitieve inschrijving was verstreken. Hierdoor is SEQ Nederland benadeeld, want zij had een meer dan gemiddelde kans om de Staatsopdracht te winnen en deze kans heeft zij verloren door toedoen van Eneco, aldus SEQ International c.s. Eneco betwist deze stellingen.

6.30. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat Eneco tijdens de voorbereiding van de definitieve inschrijving op de Staatsopdracht de eis heeft gesteld dat er (i) een positieve businesscase, (ii) voldoende risicodragende partners en (iii) betere governance moesten komen. Anders dan SEQ International c.s. stellen, zijn in ieder geval de eerste twee voorwaarden niet pas op 6 mei 2008 geformuleerd. Reeds in december 2007 is in het projectmandaat ZEPP02 overeengekomen dat onderzocht moest worden of en waar een demonstratieproject technisch en economisch haalbaar zou zijn. SEQ International c.s. hadden zich moeten realiseren dat daartoe ook een positieve businesscase hoorde. Ook de eis van risicodragende partners is terug te voeren op eerder gemaakte afspraken. SEQ Nederland is opgezet als een projectontwikkelingsvennootschap die projecten zou ontwikkelen en verkopen aan projectvennootschappen waarin zij slechts een minderheidsaandeel zou houden. Inherent aan deze opzet is dat risicodragende partners het project feitelijk realiseren en de investeringen doen.²⁵ Dat in de correspondentie in de maanden maart - mei 2008 Eneco de hier bedoelde voorwaarden met name had verbonden aan het verstrekken van financiering na 30 mei 2008, doet er niet aan af dat SEQ International c.s. zich hadden moeten realiseren dat deze voorwaarden ook relevant zouden zijn voor de beslissing tot goedkeuring van een directiebesluit tot inschrijving op de Staatsopdracht. Eneco was op dat moment nog aandeelhouder en een verkoop van haar aandelen was wel onderwerp van bespreking, maar hiertoe waren nog geen concrete afspraken gemaakt.

6.31. SEQ International c.s. miskennen bovendien dat de eisen van een positieve businesscase en de aanwezigheid van risicodragende partners voor SEQ Nederland geen optie waren, maar noodzaak waren voor een onvoorwaardelijke²⁶ inschrijving. Indien de inschrijving op de Staatsopdracht succesvol zou zijn geweest, dan had dit moeten resulteren in een overeenkomst waarin SEQ Nederland zich jegens de Staat voor de duur van tien jaar committeerde tot de opslag van CO2 in de bodem. SEQ Nederland diende dan ook ten tijde van de inschrijving te beschikken over een positieve businesscase en de aanwezigheid van de benodigde risicodragende partners. Het indienen van een onvoorwaardelijke definitieve inschrijving zonder een dergelijke onderbouwing zou onverantwoord zijn geweest. Het betoog van SEQ International c.s. dat SEQ Nederland jegens de Staat enkel verantwoordelijk zou zijn voor het resultaat van de opslag, terwijl de feitelijke investeringen (voor zover noodzakelijk) en werkzaamheden verricht zouden worden door Wintershall, miskent dat die verantwoordelijkheid gedragen moet kunnen worden en dat de beslissing om deze aan te gaan, behoorlijk onderbouwd dient te zijn.

6.32. De rechtbank is van oordeel dat aan de eisen van een positieve businesscase en de aanwezigheid van risicodragende partners niet is voldaan, reeds omdat Wintershall SEQ Nederland bij brief d.d. 23 mei 2008 heeft bericht dat Wintershall op dat moment niet in de positie was om zich in welke vorm dan ook te verbinden aan een project inzake opslag van CO2.²⁷ Wintershall, de partij die - naar SEQ International c.s. zelf stellen - de feitelijke investeringen (voor zover noodzakelijk) en werkzaamheden zou doen respectievelijk zou verrichten, daarbij gebruikmakend van haar partners in het Q8-A consortium, was dus niet langer bereid tot deelname. Bovendien had SEQ Nederland zonder Wintershall niet langer de beschikking over het voor ‘IJmuiden’ beoogde Q8-A gasveld voor de opslag van CO2 in de bodem bij een demonstratieproject in IJmuiden en gesteld noch gebleken is dat SEQ Nederland eind mei 2008 toegang had tot een ander gasveld dat daartoe geschikt was.

Het betoog van SEQ International dat uit de brief van Wintershall blijkt dat Wintershall bereid zou zijn geweest om als onderaannemer van SEQ Nederland werkzaam te zijn voor de Staatsopdracht, berust op een onjuiste lezing van de brief. Het enige dat Wintershall in de brief wilde toezeggen, aldus de brief, is het leveren van informatie en het bestuderen van de opslagmogelijkheden in het kader van RCI (het Rotterdam Climate Initiative).

6.33. De brief met de terugtrekking van Wintershall dateert zeven dagen voordat de definitieve inschrijving op de Staatsopdracht door SenterNovem had moeten worden ontvangen. Wat er verder ook zij van de businesscase en overige benodigde risicodragende partners,²⁸ met die terugtrekking was een onvoorwaardelijke definitieve inschrijving van SEQ Nederland op de Staatsopdracht geen haalbare kaart. Wat resteerde was hooguit de mogelijkheid in te schrijven met een voorbehoud dat SEQ Nederland de ruimte bood alsnog af te zien van het sluiten van een onvoorwaardelijke gasopslagovereenkomst zodat in de maanden na 30 mei 2008 nog getracht had kunnen worden om met alle noodzakelijke partijen tot afspraken te komen.

Het betoog van SEQ International c.s. dat alleen na een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders besloten kon worden tot het niet indienen van de Staatsopdracht, leidt niet tot een ander oordeel reeds omdat niet valt in te zien hoe de AvA onder de hiervoor bedoelde omstandigheden had kunnen besluiten tot het doen van een onvoorwaardelijke inschrijving.

6.34. Tussen partijen is niet in geschil dat het opnemen van een voorbehoud in of bij de definitieve inschrijving op de Staatsopdracht geen formeel beletsel vormde voor de inschrijving.²⁹ Partijen hebben een dergelijke inschrijving overwogen en zij hebben op 29 en 30 mei 2008 gecorrespondeerd over de invulling daarvan (nadat [V] de brief van Eneco d.d. 29 mei 2008 had ontvangen waarin het voorstel uit de brief d.d. 27 mei 2008 van [V] werd afgewezen). Nadat [V] bij e-mail d.d. 29 mei 2008 (22:38 uur) een eerste voorstel had gedaan dat door Eneco bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (8:31 uur) als onvoldoende expliciet is verworpen, heeft [V] bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (10:02 uur) een aangepast tekstvoorstel gedaan met het verzoek om per ommegaande te reageren. [G] antwoordde hierop bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (14:26 uur) dat de aanbieding voorzien moest worden van een aanbiedingsbrief waarin:

“…we aangeven dat de tender ons op dit moment op geen enkele wijze kan binden en dat wanneer dit uit de documentatie anders blijkt, de stelling dat we ons niet binnen prevaleert. Ook zal de verklaring aangepast moeten worden. We kunnen aangeven dat we voor wat betreft de inspanningsverplichting in goed overleg zijn met onze stakeholders over de financiering van de ontwikkeling en dat hopen uiterlijk xx afgerond te hebben en ons vanaf die datum naar verwachting kunnen inspannen. Een en ander zal nader juridisch getoetst moeten worden.”.

[V] heeft bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (14:49 uur) aangegeven dat dit voorstel praktisch gezien niet meer haalbaar was en hij stelde Eneco voor de keuze tussen een onvoorwaardelijke aanbieding door SEQ Nederland of een aanbieding door SEQ International. Hij verzocht om uiterlijk op 15:00 uur een reactie te geven. Die reactie kwam bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (15:13 uur), waarbij [G] een voorstel deed tot aanpassing van de aanbieding. Daarop is door [V] bij e-mail d.d. 30 mei 2008 (15:31 uur) teruggeschreven:

Vervolgens is er om 14:59 uur door SEQ International op deze tender ingeschreven.

Je suggestie in onderstaande email is dus te laat om te worden meegenomen in de tender.”.

6.35. Tussen partijen is niet in geschil dat de formele deadline voor de inschrijving 30 mei 2008 om 15:00 uur was.³⁰ Gelet op de hiervoor weergegeven correspondentie en deze deadline moet geoordeeld worden dat Eneco zich op 29 en 30 mei 2008 onvoldoende heeft ingespannen om te zorgen dat tijdig een (voorwaardelijke) inschrijving namens SEQ Nederland gedaan kon worden. [V] had om 10:02 uur een voorstel gezonden en in plaats van een concreet ander voorstel te doen, stuurde Eneco 34 minuten voor het verstrijken van de termijn een e-mail met algemeen verwoorde suggesties. Eerst na 15:13 uur kwam Eneco met een voorstel. Van Eneco mag verwacht worden dat zij haar rol als jointventurepartner in een aanbesteding beter vervult. Minst genomen had van haar verwacht mogen worden dat zij in de ochtend van 30 mei 2008 direct een tekstvoorstel had gedaan in plaats van zich te beperken tot het reageren op voorstellen van [V].

6.36. Resumerend komt de rechtbank tot het volgende oordeel. Reeds vanwege de terugtrekking van Wintershall was Eneco niet gehouden als aandeelhouder van SEQ Nederland aan de directie toestemming te verlenen tot het doen van een onvoorwaardelijke inschrijving. Dit laat onverlet dat partijen op 29 en 30 mei 2008 getracht hebben om tot een voorwaardelijke inschrijving te komen. Gegeven het belang van de Staatsopdracht voor SEQ Nederland en het belang om ‘het ijzer in het vuur te houden’ mocht van Eneco verlangd worden dat zij daaraan loyaal medewerking zou geven en om zich daartoe in te spannen. In deze inspanningsverplichting is Eneco tekortgeschoten.

6.37. De vervolgvraag is tot welke consequenties dit leidt.

6.37.1. In de uitstotingszaak is de tekortkoming van Eneco zich voldoende in te spannen voor een voorwaardelijke inschrijving van SEQ Nederland grond voor uitstoting indien de belangen van SEQ Nederland hierdoor zijn geschaad. Dit is het geval indien SEQ Nederland door het handelen van Eneco een meer dan verwaarloosbare kans op een succesvolle afloop van de inschrijving is misgelopen.³¹ SEQ Nederland is - naar SEQ International onbetwist stelt - jaren bezig geweest met de inschrijving op de Staatsopdracht. Deze opdracht was ontegenzeggelijk van groot belang voor het realiseren van de centrale doelstelling van SEQ Nederland, het realiseren van de ZEPP-technologie. Een aandeelhouder die bewerkstelligt dat een meer dan verwaarloosbare kans op het verkrijgen van de Staatsopdracht verloren gaat, schaadt daarmee de belangen van de vennootschap op de wijze zoals bedoeld in artikel 2:336 BW Pro. Dit is voldoende voor uitstoting.

6.37.2. In de schadezaak is de (toerekenbare) tekortkoming van Eneco onder artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst grond voor aansprakelijkheid jegens SEQ International c.s. indien deze hierdoor schade hebben geleden. Voor de vaststelling of SEQ International c.s. schade hebben geleden, dient vastgesteld te worden in welke positie zij zich hadden bevonden indien de inschrijving wel had plaatsgevonden. Daarvoor is niet voldoende dat SEQ Nederland (slechts) een kans op een succesvolle inschrijving heeft misgelopen; in de schadezaak is vereist dat aannemelijk wordt dat een voorwaardelijke inschrijving uiteindelijk succesvol zou zijn geworden.

6.38. Over de kansen van een voorwaardelijke inschrijving wordt als volgt overwogen. Duidelijk is dat een eventuele voorwaardelijke inschrijving ten minste drie obstakels had moeten overkomen teneinde te resulteren in het verkrijgen van de Staatsopdracht.

a. Allereerst is de vraag of de inschrijving ongeldig zou zijn verklaard omdat Wintershall zich had teruggetrokken. Wintershall was immers beoogd risicodragend partner in het consortium dat deelnam in de aanbestedingsprocedure en in geschil is of Wintershall - na haar terugtrekking als partner - wel als aannemer zou zijn opgetreden. Eneco betoogt dat een eventuele inschrijving daarom naar alle waarschijnlijkheid ongeldig zou worden verklaard.

b. Voorts is de vraag of een voorwaardelijke inschrijving, indien geldig, door de Staat zou zijn geselecteerd. Er waren immers twee andere aanbiedingen. Los van de inhoudelijke beoordeling van de verschillende voorstellen, ging ook EZ/SenterNovem ervan uit dat een voorwaardelijke inschrijving lager zou scoren in de aanbesteding.³²

c. Tenslotte had een voorwaardelijke, geldige, gekozen inschrijving zich alsnog moeten waarmaken: SEQ Nederland had tijdig moeten komen tot de vereiste overeenkomsten met Wintershall, Corus, CES, Siemens etc.

6.39. Gelet op het voorgaande zal SEQ International in de uitstotingszaak het bewijs worden opgedragen dat als gevolg van het niet-doen van een voorwaardelijke definitieve inschrijving, SEQ Nederland een meer dan verwaarloosbare kans op het verkrijgen van de Staatsopdracht heeft misgelopen. In de schadezaak zal SEQ International c.s. het bewijs worden opgedragen dat een voorwaardelijke definitieve inschrijving zou hebben geleid tot het verkrijgen van de Staatsopdracht.³³

E.3. De onderhandelingen over een oplossing van de impasse sinds februari 2008

6.40. SEQ International c.s. verwijten Eneco dat deze niet heeft meegewerkt aan een ontvlechting nadat partijen op 30 januari 2008 hadden vastgesteld dat er een impasse was. Voor zover thans van belang verwijten zij Eneco in het bijzonder (i) dat deze begin februari 2008 heeft nagelaten om een voorstel te doen conform de op 30 januari 2008 hierover gemaakte afspraken, (ii) dat Eneco op 14 februari 2008 alle voorstellen van SEQ International heeft afgewezen zonder een (realistisch) tegenvoorstel te doen waarmee bereikt zou zijn dat Eneco afscheid nam van haar aandelen in SEQ Nederland, (iii) dat Eneco ook na 14 februari 2008 de ontvlechting heeft tegengehouden, mede door te eisen dat SEQ International c.s. en [V] finale kwijting zouden geven aan Eneco en haar medewerkers en (iv) dat Eneco niet de bereidheid had om via de AvA de impasse op te lossen. Eneco betwist de stellingen van SEQ International c.s.

6.41. Ad (i). SEQ International en Eneco hebben tijdens het directieoverleg van 30 januari 2008 afgesproken dat zij ieder binnen twee weken een voorstel zouden doen voor de afwikkeling van het geschil. Afgesproken is dat [V] een voorstel zou doen tot uitkoop van Eneco, terwijl Eneco een voorstel zou doen voor het passief door SEQ Nederland laten volgen van de ontwikkelingen.³⁴ Vervolgens heeft SEQ International bij brief d.d. 13 februari 2008 vier scenario’s voorgesteld,³⁵ Eneco heeft - naar niet in geschil is - geen voorstel gedaan. Anders dan SEQ International c.s. betogen, is dit geen grondslag voor uitstoting of aansprakelijkheid. Scenario 1 van de brief van SEQ International betrof het passief volgen van de ontwikkelingen door SEQ Nederland, het onderwerp waarvoor Eneco een voorstel zou doen. Redelijkerwijs valt niet in te zien dat Eneco vervolgens voor 14 februari 2008 een eigen voorstel had moeten sturen over hetzelfde onderwerp.

6.42. Ad (ii) en (iii). Op 14 februari 2008 vond directieoverleg plaats over een oplossing van de impasse.³⁶ Tijdens dit overleg zijn de vier scenario’s besproken die SEQ International bij brief d.d. 13 februari 2008 had geschetst voor een oplossing van de ontstane impasse, te weten het passief volgen van de ontwikkelingen (scenario 1), uittreding van Eneco als aandeelhouder van SEQ Nederland (scenario 2 en 3) en ontbinding van SEQ Nederland (scenario 4).³⁷ Hierover is geen overeenstemming bereikt. De beoordeling hiervan wordt aangehouden in afwachting van de verdere beoordeling van de besluitvorming in het directieoverleg van 28 januari 2008 naar aanleiding van de hiervoor in § 6.D bedoelde bewijsopdrachten. In algemene zin merkt de rechtbank op dat de weigering van Eneco om op 14 februari 2008 in te stemmen met de voorstellen van [V] geen grond voor uitstoting of aansprakelijkheid is indien partijen op 28 januari 2008 gezamenlijk een ‘on hold’ beslissing hadden genomen op de grond dat de kansen op succes nihil werden geacht. Hetzelfde geldt indien partijen een dergelijk besluit weliswaar niet gezamenlijk hebben genomen, maar Eneco redelijkerwijs kon menen dat verdere uitvoering van projectmandaat ZEPP02 zinloos was. Onder die omstandigheden was Eneco niet gehouden op 14 februari 2008, slechts twee weken na de ontstane impasse, in te stemmen met de door [V] voorgestelde scenario’s.

6.43. Eneco heeft na 14 februari 2008 geen tegenvoorstel gedaan voor de ontvlechting van SEQ Nederland. Op dit punt dient een onderscheid gemaakt te worden in de periode tot 30 mei 2008 en de periode nadien. Voor de periode tot 30 mei 2008 geldt het volgende. Betrekkelijk kort na 14 februari 2008 - in februari of in maart 2008 - zijn partijen verder gegaan met de voorbereiding van het project in IJmuiden en de inschrijving op de Staatsopdracht. In die periode hoefde Eneco daarom in ieder geval niet meewerken aan een ontvlechting. Pas toen de inschrijving op de Staatsopdracht op 30 mei 2008 niet had plaatsgevonden, werd de vraag naar een ontvlechting weer actueel. In de periode na mei 2008 hebben op diverse momenten herhaalde onderhandelingen plaatsgevonden. Breekpunt daarbij was in het bijzonder de eis van Eneco van een finale kwijting voor zichzelf en alle betrokken functionarissen binnen het Eneco-concern. SEQ International c.s. betogen dat Eneco deze eis niet had mogen stellen en dat zij hiermee op onredelijke gronden heeft geweigerd mee te werken aan een oplossing voor de ontstane impasse. Deze weigering van Eneco kan echter als zelfstandig argument niet leiden tot uitstoting of aansprakelijkheid. Indien Eneco - kort gezegd - terecht op de rem is gaan staan, dan mocht zij weigeren in te stemmen met een regeling die geen finale kwijting omvatte. Indien daarentegen Eneco - kort gezegd - de bedrijfsvoering van SEQ Nederland eenzijdig en ten onrechte tot stilstand heeft gebracht, dan voegt de weigering om in te stemmen met een regeling die geen finale kwijting omvat, hier weinig aan toe.

6.44. Ad (iv). SEQ International c.s. verwijten Eneco dat zij structureel heeft geweigerd om een AvA te houden waarin de impasse binnen SEQ Nederland kon worden besproken en daarover besluiten konden worden genomen. Dit verwijt slaagt niet. SEQ International had als 50% aandeelhouder immers de mogelijkheid om een AvA op te roepen en was hiervoor niet afhankelijk van de medewerking van Eneco. Dat Eneco heeft gevraagd om uitstel op gronden waarin SEQ International c.s. zich niet (meer) kunnen vinden, is geen grond voor uitstoting of aansprakelijkheid. Voor het overige valt het verwijt dat Eneco de ontvlechting heeft tegengewerkt door dit niet in de AvA te bespreken, samen met de overige verwijten, zodat dit thans geen separate bespreking behoeft.

F. Financiering

6.45. In de leningsovereenkomst heeft Eneco een lening aan SEQ Nederland verstrekt.³⁸ SEQ International c.s. verwijten Eneco (i) dat deze in december 2007 en de daarop volgende maanden betalingen heeft vertraagd door te eisen dat inzichtelijk gemaakt werd wat er aan wie werd betaald, (ii) dat Eneco begin 2008 geweigerd heeft betalingen te doen onder de leningsovereenkomst, waardoor SEQ Nederland niet in staat was haar projectactiviteiten uit te voeren, althans niet op de wijze zoals voorzien in het businessplan en in projectmandaat ZEPP02 en (iii) dat Eneco geen financiering heeft verstrekt toen dit nodig was voor het behoud van de UKR-subsidie. Eneco betwist de stellingen van SEQ International c.s.

6.46. Ad. (i). Vast staat dat Eneco eind 2007 heeft gevraagd om een onderbouwing van de door SEQ Nederland gevraagde betalingen onder de faciliteit van € 2,5 miljoen uit de leningsovereenkomst. Tussen partijen is in geschil of Eneco hiertoe gerechtigd was. Vooropgesteld wordt dat de vertraging in deze betalingen als zelfstandig argument geen grondslag is voor uitstoting of aansprakelijkheid jegens SEQ International c.s. Daarvoor ligt dit verwijt te zeer in de lijn met het centrale verwijt dat SEQ International c.s. aan Eneco maken, namelijk dat deze de bedrijfsvoering eenzijdig en onterecht heeft doen staken.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat Eneco, anders dan SEQ International c.s. stellen, gerechtigd was om te vragen om een onderbouwing. Onder de leningsovereenkomst heeft Eneco twee hoofdsommen van (afgerond) € 1,5 miljoen verstrekt voor de aflossing van bepaalde schulden van SEQ Nederland³⁹ en een faciliteit van € 2,5 miljoen voor toekomstige ontwikkelingskosten. De leningsovereenkomst bepaalt verder dat additionele hoofdsommen door Eneco ter beschikking zullen worden gesteld nadat SEQ Nederland “door middel van documentatie op voor Eneco acceptabele wijze heeft aangetoond dat zij deze financiering nodig heeft om de ontwikkelingskosten te financieren.”. SEQ International c.s. betogen dat deze verwijzing naar additionele hoofdsommen geen betrekking heeft op betalingen onder de faciliteit van € 2,5 miljoen en dat deze faciliteit een onvoorwaardelijke verplichting was. Dit betoog gaat er echter aan voorbij dat SEQ International c.s. zelf stellen dat de totale financiering onder de leningsovereenkomst € 5.758.872,89 bedraagt, welk bedrag bestaat uit de beide hoofdsommen en de faciliteit. In de lezing dat de verwijzing naar ‘aanvullende hoofdsommen’ geen betrekking heeft op de faciliteit, moet dit betrekking hebben op toekomstige aanvullende leningen. SEQ International c.s. stellen echter niet, althans niet voldoende onderbouwd dat partijen hebben afgesproken dat Eneco boven de twee hoofdsommen en de faciliteit additionele betalingen zou doen. Dit ligt ook niet voor de hand omdat (i) de omvang van dergelijke betalingen niet is omschreven in de leningsovereenkomst terwijl (ii) artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst ervan uitgaat dat de aandeelhouders zich niet verplichten tot aanvullende financiering. Dit alles maakt onaannemelijk dat partijen in de leningsovereenkomst reeds afspraken zouden maken over de wijze waarop dergelijke aanvullende leningen zouden worden uitbetaald. Bovendien voorziet de leningsovereenkomst in de lezing van SEQ International c.s. wel in de wijze van uitbetaling van de hoofdsommen 1 en 2 en in de wijze van uitbetaling van toekomstige, extra leningen, maar niet in enig mechanisme voor de uitbetaling van de faciliteit. Ook dit bevestigt dat de hiervoor geciteerde passage over de uitbetaling van aanvullende hoofdsommen betrekking heeft op de faciliteit en niet op iets anders. Tenslotte blijkt ook uit de hiervoor onder 4.20 geciteerde e-mail d.d. 6 juni 2007 - waarvan gesteld noch gebleken is dat deze destijds door [V] is tegengesproken - dat uitbetaling onder de faciliteit geen automatische was.

Eneco was dus gerechtigd te vragen ‘waaraan het geld werd uitgegeven’. Er was bovendien eind 2007, begin 2008 een concrete aanleiding om toezicht te houden op de uitgaven. In november 2007 was immers duidelijk geworden dat het demonstratieproject in Drachten (mogelijk) heroverweging behoefde en partijen hebben in december 2007 uiteindelijk projectmandaat ZEPP02 vastgesteld met daarin een verandering van het demonstratieproject en van het budget daarvoor.

De omstandigheid dat Eneco bij de eerste cash-calls mogelijk niet heeft gevraagd om een specificatie, doet geen afbreuk aan het recht van Eneco om daarom later wel te vragen. De door SEQ International c.s. gestelde toezegging dat de kredietfaciliteit zou werken als een rekening-courantverhouding, brengt evenmin mee dat Eneco niet om een onderbouwing van gevraagde betalingen mocht vragen. Een dergelijke - overigens door Eneco betwiste - toezegging zou niet afdoen aan het feit dat partijen in de leningsovereenkomst hebben afgesproken dat Eneco mocht vragen om een onderbouwing. Dit is ook geen opvallende gang van zaken te noemen gegeven het feit dat Eneco feitelijk de bedrijfsvoering van SEQ Nederland vanaf 1 juni 2007 financiert en SEQ International c.s. dit niet doen.⁴⁰

6.47. Ad. (ii). Wat betreft de vertraging in c.q. weigering van betalingen in de maanden januari 2008 en daarna voor de uitvoering van projectmandaat ZEPP02 merkt de rechtbank voorts op dat dit samenvalt met de discussie tussen partijen over het staken van de activiteiten van SEQ Nederland in het voorjaar van 2008. Indien uiteindelijk geoordeeld zal worden dat Eneco - kort gezegd - de uitvoering van projectmandaat ZEPP02 niet had mogen doen staken, dan is daarmee tevens gegeven dat Eneco de uitvoering van projectmandaat ZEPP02 had moeten financieren binnen de (financiële) grenzen van projectmandaat ZEPP02.⁴¹ Indien uiteindelijk geoordeeld wordt dat Eneco de uitvoering van het projectmandaat wel mocht doen staken, dan is daarmee tevens gegeven dat Eneco daarvoor geen financiering hoefde te verstrekken. Als zelfstandig verwijt voegt dit dan ook onvoldoende toe aan het centrale verwijt dat SEQ International c.s. aan Eneco maken. Dit verwijt blijft daarom verder buiten beschouwing.

6.48. Ad. (iii). De rechtbank gaat voorbij aan het verwijt dat Eneco financiering had moeten verstrekken aan SEQ Nederland voor het maken van de periodieke verslaggeving in 2009. Vast staat immers dat SEQ Nederland die verslaglegging heeft kunnen doen. Daarmee voegen de verwijten die SEQ International c.s. aan Eneco hierover maken onvoldoende toe aan het centrale verwijt dat Eneco de bedrijfsvoering van SEQ Nederland eenzijdig en ten onrechte heeft doen staken.

G. Overige projecten

G.1. Het TEM-project

6.49. Het geschil aangaande het TEM-project kan worden teruggebracht tot de beantwoording van vijf vragen: (i) was er sprake van een TEM-project c.q. was Eneco gehouden om mee te werken aan een project dat niet in het businessplan of projectmandaat ZEPP02 stond, (ii) is besloten tot het staken van dit project, (iii) was uitvoering van dit project op voorhand onhaalbaar, (iv) is SEQ Nederland door toedoen van Eneco buiten dit project komen te staan doordat Eneco besprekingen hierover heeft afgeblazen en doordat zij IMSA ten onrechte heeft gemeld dat de ZEPP-technologie niet haalbaar was, en (v) heeft Eneco getracht het project door te sluizen naar het Eneco-concern?

6.50. Ad. (i). Uit de hiervoor onder 4.74 e.v. bedoelde correspondentie en overige stukken blijkt dat SEQ Nederland een aanvang heeft gemaakt met een ZEPP-project voor Terschelling. Wat er verder ook zij van de mate waarin dit project gevorderd was, het betoog van Eneco dat een dergelijk project niet bestaat, vindt geen grondslag in de feiten. Nu SEQ Nederland met dit project een aanvang heeft gemaakt, en dit project - indien haalbaar - past binnen de doelstellingen van SEQ Nederland zoals omschreven in het businessplan, mocht Eneco de uitvoering van het project niet eenzijdig en zonder voldoende grond tegenwerken.

6.51. Ad. (ii) en (iii). Vast staat dat SEQ Nederland in september 2007 is begonnen met dit project, dat [V] in oktober 2007 hierover een korte memo heeft opgesteld, dat op 15 januari 2008 een kick-off bespreking plaatsvond en dat een vervolgbespreking op 21 februari 2008 is afgezegd. Of Eneco van het niet doorgaan van dit project - dat duidelijk nog in de allereerste beginfase was - een rechtens relevant verwijt gemaakt kan worden, hangt op de eerste plaats samen met de vraag of op 28 januari 2008 is besloten tot het ‘on hold’ plaatsen van de projectactiviteiten van SEQ Nederland. Indien een dergelijk besluit is genomen, dan volgt daaruit noodzakelijkerwijs dat ook het TEM-project ‘on hold’ stond. Verdere beslissingen op dit punt worden aangehouden in afwachting van de bewijsvoering over de besluitvorming op 28 januari 2008.

6.52. Ad (iv). Het verwijt dat Eneco eenzijdig heeft gezorgd dat SEQ Nederland buiten het project kwam te staan door besprekingen af te zeggen en door IMSA te melden dat een ZEPP project op Terschelling niet haalbaar was, voegt inhoudelijk weinig toe aan hetgeen hiervoor onder 6.51 is besproken. De rechtbank gaat daarom aan dit verwijt voorbij.

6.53. Ad. (v). Het betoog van SEQ International c.s. dat Eneco getracht heeft het TEM-project naar zich toe te halen is onvoldoende onderbouwd: SEQ International c.s. beroepen zich slechts op de e-mail van IMSA d.d. 29 mei 2008 aan [V] waarin is bevestigd dat IMSA en Eneco de samenwerking op het TEM-project hebben beëindigd.⁴² Nadat Eneco dit gemotiveerd heeft weersproken, hebben SEQ International c.s. hun stellingen niet voldoende nader onderbouwd, bijvoorbeeld door aan te geven wat de samenwerking tussen IMSA en Eneco zou hebben behelsd. Van SEQ International c.s. mocht verlangd worden dat zij hierover met IMSA in contact waren getreden en dat zij de bevindingen van een dergelijk nader overleg in het geding hadden gebracht.

G.2. Het UK offshore project

6.54. SEQ International c.s. verwijten Eneco dat deze het UK offshore project van SEQ Nederland - de winning van vervuild gas in het Fizzy-veld - heeft gefrustreerd door in december 2007 tegen beter weten in bezwaar te maken tegen de betaling van facturen ad € 60.000,00 van [A], de consultant die was ingeschakeld voor dit project. Uiteindelijk heeft SEQ International daarom de facturen van [A] over de periode november 2007 - januari 2008 voorgeschoten. Verder voeren zij aan dat SEQ Nederland hierdoor reputatieschade heeft geleden. Eneco voert tegen deze verwijten diverse verweren.

6.55. De rechtbank laat de feitelijke gegrondheid van deze verwijten in het midden. Een discussie over een vertraging in de betaling van enkele facturen - naar de rechtbank begrijpt: met enkele maanden - is geen grond voor uitstoting, ook niet wanneer dit wordt bekeken in samenhang met andere verwijten. Dat Eneco de betaling van de facturen heeft vertraagd met de opzet dit project te frustreren of dat de vertraging in de betaling heeft gezorgd voor een impasse van dit project, is wel gesteld, maar onvoldoende concreet onderbouwd. De vertraging in de betaling is evenmin grond voor aansprakelijkheid. Mogelijk heeft SEQ Nederland beperkte (rente)schade geleden, maar gelet op de geringe omvang hiervan moet geoordeeld worden dat dit niet heeft geleid tot (afgeleide) schade voor SEQ International c.s. Reputatieschade - als die al is geleden - komt sowieso niet voor vergoeding in aanmerking; artikel 6:119 en Pro 6:119a BW fixeren de schade van SEQ Nederland immers op de wettelijke (handels)rente.

G.3. Gaswinning in Akkrum ?

6.56. SEQ Nederland dan wel SEQ E&P heeft in september 2004 samen met Wintershall een winningsvergunningsaanvraag (of WVA) ingediend bij EZ voor het gasveld Akkrum-13. In mei 2010 is deze aanvraag ingetrokken. Tussen partijen is in geschil wat zij in het businessplan afgesproken hebben over gaswinning in Akkrum: zou hier alleen gas gewonnen worden ten behoeve van het (ZEPP) demonstratieproject in Drachten met behulp van Enhanced Gas Recovery (EGR) of zou er ook gewone conventionele gaswinning plaatsvinden? Verder is in geschil wat er over ‘Akkrum’ is besloten in projectmandaat ZEPP02 en of de intrekking van de WVA aan Eneco te wijten is.

6.57. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De kernactiviteiten van SEQ Nederland zijn omschreven in § 2 van het businessplan als (1) ZEPP-projecten, (2) ZEPP-gerelateerde projecten, (3) Enhanced Gas Recovery projecten, en (4) ondergrondse opslagprojecten.⁴³ Conventionele gaswinning als zelfstandig project valt hier niet onder. Anders dan SEQ International c.s. stellen, valt conventionele gaswinning niet onder ZEPP-gerelateerde projecten. Immers, ZEPP-gerelateerde projecten zijn projecten die gerelateerd zijn aan één van de vijf ‘basic outputs’ van ZEPP-projecten, te weten elektriciteit, warmte, CO2, stikstof en water (§ 2.2. jo 2.1. van het businessplan). Het businessplan benadrukt daarbij dat ZEPP -projecten leidend zijn (zie § 2.2. van het businessplan). Gaswinning zonder een ZEPP wordt ook in de rest van het businessplan niet genoemd als mogelijke activiteit van SEQ Nederland.

Wel wordt ‘gaswinning zonder ZEPP’ genoemd in de koopovereenkomst tussen Eneco en ONS: een eventuele opbrengst uit een dergelijke gaswinning leidt tot een aanvullende betaling aan ONS.⁴⁴ Dit betreft echter een afspraak tussen Eneco en ONS en doet er niet aan af dat gaswinning in Akkrum in het businessplan van SEQ International en Eneco niet is voorzien.

6.58. Al met al concludeert de rechtbank dat SEQ International en Eneco bij de aanvang van hun samenwerking niet afgesproken hebben dat in Akkrum een conventioneel gaswinningproject zou worden uitgevoerd als zelfstandige activiteit. Bij dit oordeel is tevens meegewogen dat - naar niet in geschil is - in de periode 1 juni 2007 tot 21 december 2007 feitelijk niet is gewerkt aan conventionele gaswinning in Akkrum als zelfstandige activiteit. Gesteld noch gebleken is verder dat SEQ International c.s. hierop hebben aangedrongen. Dat de WVA de mogelijkheid van conventionele gaswinning noemt, maakt het voorgaande niet anders.

6.59. De vraag is of de hier bedoelde gaswinning in Akkrum later alsnog overeengekomen is in projectmandaat ZEPP02. SEQ International c.s. stellen dat dit het geval is en verwijzen daarvoor allereerst naar de projectdoelstellingen uit projectmandaat ZEPP02, waarin het volgende staat:

“- Eindoordeel t.a.v. bruikbaarheid locatie Drachten t.b.v. ZEPP-01 en/of ZEPP-02, gezien vanuit zowel bovengrondse als ondergrondse perspectieven.

- Beschikbaarheid van een concrete (andere) ondergrondse CO2-opslaglokatie, indien de nu geselecteerde Akkrum-gasvelden (i.s.m. Wintershall) definitief komen te vervallen.”.

Volgens SEQ International c.s. wordt met ‘het eindoordeel over Drachten’ bedoeld dat nagegaan moest worden of de locatie in Drachten wellicht nog vanuit andere perspectieven dan alleen het realiseren van een demonstratieproject, zoals conventionele gaswinning of gasopslag, waarde had. Ter nadere onderbouwing van hun stellingen wijzen zij naar § 6 van projectmandaat ZEPP02:

“Deze reviewfase mag geen afbreukrisico opleveren voor (eventuele) toekomstige projecten op de locatie Drachten, dan wel in Noord Nederland. Wat betreft de locatie Drachten dient dan ook een zogenaamde ‘no regret’ beslissing genomen te worden. Dit houdt in dat:

6.60. Uit de omschrijving van de projectdoelstellingen kan de rechtbank slechts afleiden dat met het eindoordeel over ‘Drachten’ beoogd wordt om een definitieve beslissing te nemen over een mogelijk ZEPP-project in Drachten, ofwel op basis van de oorspronkelijk beoogde opzet (“ZEPP-01”) ofwel langs een aangepast model (“ZEPP-02”). Verder blijkt uit het projectmandaat dat de keuze voor een andere locatie voor het demonstratieproject (lees: voor IJmuiden) tevens betekent dat Akkrum als plaats voor CO2-opslag zou vervallen. Blijkens de notulen was het wel de bedoeling dat de review zodanig zou gebeuren dat de deur niet definitief dicht zou vallen voor andere projecten in Akkrum en dat er daarom gesprekken met Wintershall zouden gaan plaatsvinden over toekomstige mogelijkheden. Meer valt in de notulen niet te lezen. Dat besloten zou zijn om - in (fundamentele) afwijking van het oorspronkelijke businessplan - op dat moment alsnog over te gaan tot conventionele gaswinning, los van een ZEPP in Drachten, ligt ook niet voor de hand, zeker niet nu projectmandaat ZEPP02 eerder een beperking dan een uitbreiding van de werkzaamheden van SEQ Nederland betrof.

6.61. Resumerend oordeelt de rechtbank dat in de relatie SEQ International c.s., Eneco en SEQ Nederland gaswinning in Akkrum alleen aan de orde was ter ondersteuning van het demonstratieproject. Als het demonstratieproject in Drachten niet door zou gaan, diende bekeken te worden of Akkrum in de toekomst wellicht nog op andere wijze gebruikt kon worden, wat onder meer de mogelijkheid van zelfstandige gaswinning toeliet. De slotsom is dan ook dat Eneco niet tekortgeschoten is door geen zelfstandig gaswinningproject in Akkrum na te streven voor eind januari 2008. Hooguit zou Eneco kunnen worden verweten dat zij projectmandaat ZEPP02 eenzijdig en zonder noodzaak heeft gestaakt⁴⁵ en dat hierdoor de hiervoor bedoelde gesprekken met Wintershall om te zien ‘wat er te redden viel’ - voor zover concreet gesteld of gebleken - niet hebben plaatsgevonden.

6.62. Gelet op het voorgaande voegt de discussie over ‘Akkrum’ in de uitstotingszaak weinig toe aan de centrale stelling van SEQ International c.s. dat Eneco eenzijdig en ten onrechte de bedrijfsvoering van SEQ Nederland heeft doen staken. Het vormt daarvan in essentie een (beperkt) onderdeel. Indien Eneco eenzijdig en ten onrechte de bedrijfsvoering van SEQ Nederland heeft doen staken, betekent het voorgaande voor de schadezaak dat bij de vaststelling van de schade meegenomen moet worden wat er met de WVA zou zijn gebeurd bij uitvoering van projectmandaat ZEPP02, inclusief de hiervoor bedoelde gesprekken met Wintershall. Uiteindelijk is het dan aan SEQ International c.s. aannemelijk te maken dat SEQ Nederland inkomsten uit de WVA is misgelopen. De beslissingen daarover worden thans aangehouden (zie hierna § 6.L.2).

H. Onjuiste mededelingen aan Eneco Holding en aan derden

H.1. Mededelingen aan Eneco Holding

6.63. SEQ International c.s. verwijten Eneco dat zij versie 16 van het economische model aan Eneco Holding ter beschikking heeft gesteld ondanks het feit dat [V] er voor had gewaarschuwd dat deze versie van het model geen realistisch beeld gaf. Dit heeft ertoe geleid, aldus SEQ International c.s., dat Eneco Holding heeft besloten te stoppen met SEQ Nederland en dat de geldkraan onder de kredietfaciliteit werd dichtgedraaid. SEQ International c.s. betogen dat het Eneco niet vrijstond deze informatie met Eneco Holding te delen. Dit betoog slaagt niet. SEQ International en [V] hadden zich bij het aangaan van de samenwerking kunnen en moeten realiseren dat Eneco belangrijke beslissingen aan haar uiteindelijke aandeelhouder zou kunnen voorleggen. De keuze om versie 16 van het model aan de raad van bestuur van Eneco Holding en aan de stuurgroep strategische projecten van het Eneco-concern voor te leggen - als dat is gebeurd op de wijze zoals door SEQ International c.s. is gesteld, hetgeen door Eneco is betwist - is daarmee een interne kwestie van Eneco waarvoor geen bestuursbesluit van SEQ Nederland vereist is. Dit overleg ontslaat Eneco - uiteraard - niet van haar verantwoordelijkheden jegens SEQ Nederland en SEQ International c.s., maar is op zichzelf bezien geen grond voor uitstoting of aansprakelijkheid.⁴⁶ Anders gezegd: indien Eneco ten onrechte de bedrijfsvoering van SEQ Nederland heeft doen staken, dan is zij hiervoor verantwoordelijk, ongeacht de rol die Eneco Holding hierin (mogelijk) heeft gespeeld. Indien Eneco daarentegen de bedrijfsvoering van SEQ Nederland niet ten onrechte heeft doen staken, dan is daarmee tevens gegeven dat de verstrekking van versie 16 aan de stuurgroep niet tot onjuiste beslissingen heeft geleid.

H.2. Mededelingen aan SenterNovem

6.64. SEQ International c.s. verwijten Eneco - kort gezegd - het volgende. Nadat het projectteam in de toenmalige samenstelling ‘on hold’ was gezet, moesten diverse bij SEQ Nederland betrokken partijen worden ingelicht over de situatie, waaronder VROM en EZ. [G] en [D] hebben op 7 maart 2008 SenterNovem (als vertegenwoordiger van EZ) ingelicht en daarbij een volslagen verkeerd beeld gegeven door uitspraken te doen die aantoonbaar en verifieerbaar onjuist waren. Ook zijn de economische aspecten van de projecten door hen verkeerd weergegeven, door tegen SenterNovem te zeggen dat er € 200 miljoen aan investeringen nodig zou zijn, terwijl het werkelijke bedrag tientallen miljoenen lager lag zelfs als uitgegaan werd van het oude, niet-geoptimaliseerde model. Als de kwaliteitslag in het economische model zou zijn gemaakt - waarop [V] in zijn e-mail d.d. 17 november 2007 de nadruk had gelegd - dan zou er zelfs sprake zijn van een positieve investeringswaarde. Bovendien was SEQ International, in strijd met de afgesproken unanimiteit, niet aanwezig bij het gesprek met SenterNovem. De informatievoorziening aan SenterNovem heeft te kwader trouw plaatsgevonden. Niet alleen was de informatie onjuist, het week negatief af van de informatie die in november 2007 was gerapporteerd aan de raad van bestuur van Eneco Holding. [V] heeft het besprekingsverslag van de bespreking van commentaar voorzien en dat op 20 maart 2008 toegezonden aan VROM en EZ, maar op dat moment was reeds ernstige schade toebracht aan de naam die SEQ Nederland en de ZEPP-technologie bij deze ministeries had. Eneco betwist deze stellingen.

6.65. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Als zelfstandig argument vormen de hier bedoelde verwijten aan het adres van Eneco geen grond voor uitstoting of aansprakelijkheid. Daarvoor voegt dit onvoldoende toe aan het centrale verwijt dat Eneco ten onrechte en eenzijdig de bedrijfsvoering van SEQ Nederland heeft stilgelegd. Wat betreft de gestelde reputatieschade merkt de rechtbank op dat SEQ International c.s. stellen dat EZ en VROM nog steeds grote interesse hebben in de ZEPP-technologie,⁴⁷ zodat deze schade niet aannemelijk is geworden.

H.3. Mededelingen aan ONS⁴⁸

6.66. SEQ International c.s. stellen dat [G] ONS verkeerd heeft voorgelicht met de e-mail d.d. 1 augustus 2008.⁴⁹ Deze e-mail is door [G] eenzijdig en zonder overleg verzonden en in de e-mail impliceert Eneco ten onrechte dat zij de goedkeuring had van WMI. De e-mail bevat volgens SEQ International c.s. grove onjuistheden, zoals de stelling dat de directie zou hebben besloten dat het demonstratieproject niet haalbaar was, dat de netto contante waarde van het project zwaar negatief was zelfs met maximale subsidie en dat uit aanvullende technische informatie naar voren was gekomen dat ook andere locaties dan Drachten niet kansrijk waren voor het demonstratieproject. De directie had niet besloten dat de demonstratie in Drachten niet haalbaar was. Aldus steeds SEQ International c.s.

Eneco erkent de verzending van de hiervoor bedoelde e-mail maar betwist dat zij daarmee tekortgeschoten is jegens SEQ Nederland en/of SEQ International c.s. Eneco voert aan dat zij op grond van artikel 3.4. van de koopovereenkomst gehouden was ONS een update toe te zenden met betrekking tot een mogelijk niet ZEPP-gebonden gasproject in Drachten.⁵⁰ Eneco stelt niet gehouden te zijn tot overleg hierover met [V]. Verder betoogt Eneco dat de inhoud van de rapportage in overeenstemming was met de werkelijkheid.

6.67. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Het betoog van SEQ International c.s. dat Eneco in de e-mail de suggestie wekt dat de verzending de goedkeuring had van WMI als medebestuurder van SEQ Nederland, slaagt niet. Uit de e-mail blijkt dat Eneco ter uitvoering van de afspraken die zijn gemaakt bij de overname van de aandelen in SEQ Nederland een halfjaarlijkse update zond (zie de 1ste alinea van de e-mail en de aanhef). De e-mail is dus niet (mede) verzonden namens SEQ Nederland of [V]. Een directiebesluit was dan ook niet nodig.

6.68. Wat betreft de inhoud van de e-mail geldt het volgende. Uit de e-mail blijkt duidelijk dat er tussen SEQ International en [V] verschil van mening bestond over de verdere voortgang en dat er een impasse bestond. Dat is zonder meer juist. Of de mededelingen die Eneco in de e-mail heeft gedaan over de haalbaarheid van de ZEPP-technologie ook juist zijn, kan in het midden blijven. Toen de e-mail werd gezonden aan ONS, was de bedrijfsvoering van SEQ Nederland nagenoeg tot stilstand gekomen en niet valt in te zien dat SEQ Nederland door deze e-mail van Eneco aan ONS geschaad is. Voorts is gesteld noch gebleken dat ONS voor SEQ Nederland meer is dan een voormalige directe aandeelhouder die een gering minderheidsbelang in SEQ International hield, zonder dat SEQ Nederland sinds 1 juni 2007 op enige wijze van ONS afhankelijk is. Zo is ONS geen technologiepartner en is gesteld noch gebleken dat ONS of de gemeente Schiedam een rol speelt bij mogelijke ZEPP-projecten of bij de besluitvorming hierover door de Nederlandse overheid.

6.69. De hier bedoelde e-mail van Eneco is dan ook geen grond voor uitstoting of aansprakelijkheid. Bezien in samenhang met de overige verwijten die SEQ International c.s. Eneco maken, betreft het bovendien een punt van ondergeschikte betekenis: het echte verwijt van SEQ International c.s. aan het adres van Eneco is het ten onrechte en voortijdig concluderen dat de ZEPP-technologie niet haalbaar was en het vervolgens blokkeren van de activiteiten van SEQ Nederland. In vergelijking daarmee valt de hiervoor bedoelde mededeling hierover aan ONS in het niet.

H.4. Mededelingen aan Dropscone⁵¹

6.70. SEQ International c.s. betogen voorts dat Eneco Dropscone onjuist heeft voorgelicht met de hiervoor onder 4.96 aangehaalde brief van [F] d.d. 10 maart 2009: in die brief staat dat er in SEQ Nederland nog activiteiten worden verricht, en aldus is Dropscone misleid. Dit betoog slaagt niet. Dropscone is een vennootschap van [V] en zij was dus bekend met het geschil tussen [V] en Eneco en met de impasse die was ontstaan. Feitelijk is de brief niet meer dan een zet op het schaakbord tussen [V] en zijn vennootschappen enerzijds en Eneco anderzijds, waardoor Dropscone onmogelijk kan zijn misleid. De omstandigheid dat de brief is gesteld op naam van SEQ Nederland, is geen grond voor uitstoting en leidt niet tot aansprakelijkheid.

H.5. Mededelingen aan de EPC-partners⁵²

6.71. Bij dagvaarding hebben SEQ International c.s. gesteld dat Eneco de EPC-partners onjuist zou hebben voorgelicht. Zij hebben dit echter niet onderbouwd, ook niet nadat dit door Eneco was betwist. De rechtbank gaat aan dit punt dan ook voorbij.

I. Het ‘lekken’ van informatie

I.1. Aan Eneco Holding

6.72. SEQ International c.s. stellen dat [G] het door [V] opgestelde memorandum inzake een ZEPP-centrale op Terschelling heeft doorgezonden aan de raad van bestuur van Eneco Holding als bijlage bij een voorstel.⁵³ SEQ International c.s. betogen dat dit Eneco niet vrijstond. Dit betoog slaagt niet, ook als met SEQ International c.s. wordt aangenomen dat Eneco dit memorandum heeft doorgezonden en dit niet, zoals Eneco stelt, door [V] aan de raad van bestuur van Eneco Holding is verzonden. Weliswaar mag van een aandeelhouder onder omstandigheden verwacht worden dat deze informatie van de vennootschap vertrouwelijk behandelt, maar dit gaat niet zo ver dat Eneco niet gerechtigd zou zijn het hiervoor bedoelde memorandum toe te zenden aan de raad van bestuur van haar uiteindelijke aandeelhouder, terwijl het doorzenden van het memorandum ook niet in strijd is met artikel 14 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst.⁵⁴

I.2. Aan SenterNovem en aan Deltalinq

6.73. Tussen partijen is niet in geschil dat [G] in of omstreeks februari 2008 een voor SEQ Nederland opgesteld rapport van KEMA aan SenterNovem heeft gegeven en dat [G] in april 2008 een technisch proces-stroomdiagram van CES aan Deltalinq heeft verstrekt. SEQ International c.s. betogen dat dit vertrouwelijke informatie betreft die niet met SenterNovem respectievelijk Deltalinq gedeeld mocht worden. Het rapport van KEMA is door [G] verstrekt aan de heer [R], de centrale persoon bij de Staat die verantwoordelijk is voor alle subsidies voor CO2-opslagprojecten in Nederland, wat de handelswijze van Eneco nog schadelijker maakt, aldus SEQ International c.s.

Eneco voert aan dat zij het rapport van KEMA aan SenterNovem heeft gegeven omdat zij wilde bereiken dat SenterNovem zou meedenken met SEQ Nederland en dat het proces-stroomdiagram was gedeeld met Deltalinq omdat die goede contacten had binnen het Rotterdam Climate Initiative en deze een adviserende rol zou kunnen spelen bij de opvang, transport en opslag van CO2. Eneco betwist dat het verstrekken van deze informatie schadelijk was voor SEQ Nederland.

6.74. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. SEQ Nederland is een projectvennootschap die een innovatief technisch project probeert te ontwikkelen met behulp van overheidsfinanciering en diverse technische adviseurs en partners. Enerzijds brengt dit de noodzaak met zich tot het vertrouwelijk behandelen van vertrouwelijke informatie, anderzijds is een zekere mate van overleg met derden nodig om de doelstellingen van SEQ Nederland te realiseren. Het enkele feit dat bepaalde informatie is gedeeld met derden, is dan ook niet zonder meer aan Eneco te verwijten, laat staan dat dit grond voor uitstoting of aansprakelijkheid zou zijn. Enige relativering is dan ook op zijn plaats. Mede gelet op het feit dat partijen geen (toepasselijke) geheimhoudingsclausule zijn overeengekomen,⁵⁵ had het dan ook op de weg van SEQ International c.s. gelegen nader te onderbouwen waarom de betreffende informatie zo vertrouwelijk en gevoelig lag dat verstrekking hiervan niet in het belang van SEQ Nederland was, terwijl ook van haar verwacht mocht worden dat zij nader had onderbouwd welke schadelijke gevolgen deze verstrekking heeft gehad voor SEQ Nederland.⁵⁶ In verband met dit laatste wordt nog overwogen dat SEQ International c.s. zelf aanvoeren dat de relatie met EZ nog steeds goed is, zodat de verstrekking van het KEMA-rapport aan SenterNovem - voor zover concreet gesteld of gebleken - geen schadelijke gevolgen lijkt te hebben gehad. Gelet op het voorgaande zijn de vorderingen van SEQ International c.s. op dit punt onvoldoende onderbouwd. De verstrekking van bedoeld KEMA-rapport en het proces-stroomdiagram blijft daarmee verder buiten beschouwing.

J. Verboden concurrentie door Eneco

J.1. Algemeen

6.75. Artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt, kort gezegd en voor zover relevant, dat het Eneco en de aan haar gelieerde partijen vrij staat activiteiten te verrichten die gelijk zijn aan of concurrerend zijn of kunnen zijn met die van SEQ Nederland en/of SEQ E&P, met uitzondering van activiteiten binnen Europa die bestaan uit projectontwikkeling, realisatie, beheer of exploitatie van ZEPP-projecten.⁵⁷ SEQ International c.s. stellen dat het CO2-afvangproject van EneCO2Gen en het CO2-transportproject van Stedin hiermee in strijd zijn.⁵⁸ In de uitstotingszaak betoogt SEQ International dat dit grond voor uitstoting is. In de schadezaak stellen SEQ International c.s. dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en vordert SEQ International betaling van de contractuele boete van (kort gezegd) € 5.000,00 per dag. Eneco betwist dat de projecten onder artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst vallen, in welk verband zij onder meer aanvoert dat deelprojecten niet zouden vallen onder artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst.

J.2. EneCO2Gen

6.76. Tussen partijen is niet in geschil dat Enecogen reeds enige tijd voor het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst met het EneCO2Gen-project bezig was. Weliswaar hebben SEQ International c.s. bij dagvaarding gesteld dat SEQ International onbekend was met dit project ten tijde van het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst, maar Eneco heeft vervolgens onbetwist gesteld dat [V] voor het sluiten van die overeenkomst uitvoerig met [C] van Eneco over dit project heeft gesproken. Daarmee staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat SEQ International ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hiermee bekend was. Gesteld noch gebleken is dat partijen voor het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst het EneCO2Gen-project hebben besproken in relatie tot het concurrentieverbod, bijvoorbeeld door af te spreken dat Eneco dit project zou staken of doordat expliciet besproken is dat het project niet onder de reikwijdte van artikel 13 zou Pro vallen. Wel stellen SEQ International c.s. in algemene zin dat afgesproken is dat Eneco dit project zou aanbieden aan SEQ Nederland die het project zou ontwikkelen en dit na voltooiing zou (terug)overdragen aan Eneco/Enecogen. Deze afspraak is echter door Eneco betwist en door SEQ International c.s. vervolgens op geen enkele wijze concreet uitgewerkt of onderbouwd. Dit had wel op hun weg gelegen. Noch het businessplan noch projectmandaat ZEPP02 maakt melding van dit project, terwijl andere projecten wel zijn beschreven. Ook zijn er geen e-mails of memo’s overgelegd waaruit blijkt dat over dit project afspraken zijn gemaakt. Verder is gesteld noch gebleken dat [V] op enig moment Eneco erop heeft aangesproken dat gemaakte afspraken over dit project niet zijn nagekomen. Bij gebrek aan voldoende onderbouwing gaat de rechtbank aan de gestelde afspraak tot overdracht ter ontwikkeling dan ook voorbij.

6.77. Behoudens bijkomende omstandigheden kan niet aangenomen worden dat partijen bij het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst beoogd hebben een reeds bestaand project voor de bouw van een significant onderdeel van een nieuwe energiecentrale op de Maasvlakte, een project waarmee zij bekend waren, onder het concurrentieverbod te brengen. Nu dergelijke omstandigheden niet zijn komen vast te staan, moet geoordeeld worden dat het EneCO2Gen-project niet strijdig is met artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst. Dit project is dan ook geen grond voor betaling van boetes, zoals in de schadezaak wordt gevorderd.

Het EneCO2Gen-project is evenmin grond voor uitstoting. Daartoe wordt in aanvulling op het voorgaande nog overwogen dat SEQ International in de uitstotingszaak wel aanvoert dat het EneCO2Gen-project zeer schadelijk voor SEQ Nederland was, maar dit voegt onvoldoende toe aan de verwijten die SEQ International c.s. maakt aan Eneco over het stilleggen van projectmandaat ZEPP02, het mislopen van de Staatsopdracht en het staken van de bedrijfsvoering. Als zelfstandig argument legt het daarom geen gewicht in de schaal.

J.3. Concurrentie door Stedin?

6.78. SEQ International c.s. stellen voorts dat Stedin SEQ Nederland althans SEQ E&P concurrentie aandoet doordat Stedin CO2-transportactiviteiten verricht. Nadat Eneco in haar processtukken had betwist dat Stedin CO2-transportactiviteiten verrichtte, heeft zij bij het pleidooi desgevraagd erkend dat Stedin betrokken was bij een CO2-project in het Westland. Eneco heeft daarbij gesteld dat [V] hiermee bekend was toen de aandeelhoudersovereenkomst werd gesloten.

6.79. De rechtbank oordeelt als volgt. Partijen twisten over de vraag of artikel 13 alleen Pro ziet op integrale kringloopprojecten (zoals Eneco stelt) of ook op deelprojecten, waaronder CO2-transport (zoals SEQ International c.s. stellen). De aandeelhoudersovereenkomst geeft hierop geen pasklaar antwoord. Deze overeenkomst bevat geen algemene definitie van ZEPP-projecten en artikel 13 bepaalt Pro niet expliciet of het alleen om integrale ZEPP-projecten gaat of ook om delen daarvan. Ook het businessplan biedt geen uitsluitsel. Weliswaar blijkt daaruit dat een ZEPP-project meerdere onderdelen kan hebben (CO2-afvang, CO2-transport en CO2-opslag) en dat SEQ Nederland ook deelprojecten kan uitvoeren, maar voor de uitleg van artikel 13 is Pro dat van betrekkelijke waarde. Artikel 13 bevat Pro immers geen algemeen geformuleerd verbod tot concurrentie. Het artikel bevat als hoofdregel dat het de aandeelhouders is toegestaan om activiteiten te verrichten die gelijk zijn aan of die concurreren met die van SEQ Nederland en/of SEQ E&P en maakt daarop vervolgens een aantal uitzonderingen, waaronder het thans aan de orde zijnde verbod voor Eneco om in Europa (kort gezegd) betrokken te zijn bij ZEPP-projecten. Aan de andere kant legt ook de door Eneco aangevoerde omstandigheid dat de octrooien van Dropscone zien op integrale projecten, evenmin veel gewicht in de schaal. Dit laat immers onverlet dat deelprojecten denkbaar zijn en ook voorzien zijn.

6.80. Nu de overeenkomst niet duidelijk maakt waar de grenzen van artikel 13 precies Pro liggen, legt de rechtbank de nadruk op de kenbare strekking zoals die voor alle partijen destijds duidelijk moet zijn geweest uit de tekst van artikel 13, te weten het verbieden van activiteiten die met ZEPP-projecten concurreren. Duidelijk is dat een ZEPP-project mede het transport van CO2 omvat, maar dit maakt niet dat ieder transport van CO2 concurreert met ZEPP-projecten. Het kenmerkende van ZEPP-projecten zit veeleer in het afvangen en het uiteindelijk in de bodem opslaan van de CO2 zodat uiteindelijk elektriciteit wordt opgewekt zonder CO2-emissie. Daarbij zijn er - zo blijkt uit het demonstratieproject - de nodige obstakels te overwinnen ten aanzien van de economische en technische haalbaarheid, waarbij efficiëntie van de centrale, de opbrengst van de handel in emissierechten en subsidies voor de opslag van CO2 in de bodem de extra kosten van een ZEPP-centrale ten opzichte van een gewone centrale moeten opvangen. In vergelijking daarmee is het vervoer van CO2 met behulp van een pijpleiding een tamelijk generieke economische activiteit.

6.81. De vraag is dan ook wat het project van Stedin precies inhoudt en of dit, rekening houdend met hetgeen hiervoor is overwogen, concurreert met ZEPP-projecten. Eneco dient bij akte een voldoende nauwkeurige omschrijving van dit project in het geding te brengen, waarin in ieder geval wordt aangegeven hoe en door wie de betreffende CO2 wordt gewonnen, hoe en door wie het wordt vervoerd en aan wie het wordt geleverd en wat de betreffende afnemer(s) ermee doen. Verder dient Eneco concreet aan te geven op welk moment en hoe SEQ International c.s. met dit project bekend zijn geworden.

6.82. Nu Eneco tot aan het pleidooi steeds heeft ontkend dat Stedin CO2 transporteerde en thans moet worden geoordeeld dat zij hiermee in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv Pro, dient zij haar akte te onderbouwen met zodanige stukken dat de rechtbank kan controleren dat Eneco thans wel juiste informatie verstrekt. Bij afwezigheid daarvan zal de rechtbank aan de vastgestelde overtreding van artikel 21 Rv Pro de conclusie verbinden die zij geraden acht. Afhankelijk van de inhoud en onderbouwing van de akte kan dit met zich brengen dat de rechtbank zonder nadere bewijsvoering toe te staan zal aannemen dat Stedin sinds 1 juni 2007 en ook thans nog in strijd met artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst handelt.

6.83. Alle overige beslissingen over dit geschilpunt - waaronder het beroep op matiging en de vraag tot welk moment het concurrentieverbod toegepast moet worden - worden thans aangehouden.

K. Overige geschilpunten

K.1. Niet mededelen van beslissing van Eneco om niet verder te gaan met SEQ Nederland

6.84. SEQ International c.s. betogen dat Eneco reeds eind 2007 heeft besloten dat zij niet verder wilde met SEQ Nederland, maar dat zij dit aanvankelijk heeft verzwegen voor SEQ International en SEQ Nederland. In november 2007 heeft Eneco aan haar eigen groep bericht dat zij niet verder wilde met SEQ Nederland. De raad van bestuur van Eneco Holding heeft op 8 januari 2008 besloten dat geen verdere projectontwikkeling van ZEPP plaats zou vinden. Dit besluit was kennelijk - zie de hiervoor onder 4.35 geciteerde tekst daarvan - de bevestiging van een eerder genomen besluit. Dit besluit is pas op 20 maart 2008 aan SEQ Nederland toegezonden en al die tijd zijn SEQ Nederland en SEQ International onwetend gehouden. Hiermee heeft Eneco SEQ Nederland de mogelijkheid ontnomen maatregelen te treffen om de projectactiviteiten veilig te stellen. Eneco betwist de stellingen van SEQ International c.s.

6.85. De rechtbank oordeelt als volgt. Partijen hebben op 21 december 2007 het projectmandaat ZEPP02 vastgesteld. Uit de notulen van die vergadering blijkt dat [V] (en dus SEQ International c.s. ) in ieder geval in december 2007 ermee bekend waren dat Eneco van oordeel was dat de toenmalige opzet van het project niet haalbaar was. Uit de notulen van de vergadering van 21 december 2007 blijkt voorts dat [G] (namens Eneco) toen heeft ingebracht dat de projectactiviteiten zich zouden moeten beperken tot het uitvoeren van het projectmandaat ZEPP02 en dat het businessplan daarmee terzijde zou moeten worden gesteld.⁵⁹ [V] heeft dit destijds tegengesproken, maar het moet hem destijds duidelijk zijn geweest dat [G] een beperkte rol voor SEQ Nederland zag weggelegd.

6.86. Het besluit van de raad van bestuur van Eneco Holding op 8 januari 2008 om door te gaan met SEQ Nederland maar met een lagere prioriteit - anders dan SEQ International c.s. leest de rechtbank in het besluit van 8 januari 2008 geen algeheel besluit om te stoppen met ZEPP⁶⁰ - is met het voorgaande niet onverenigbaar. Dit geldt te meer nu uit de notulen van de betreffende bestuursvergadering blijkt dat ingestemd wordt met een gewijzigde koers van SEQ Nederland zoals uitgezet voor de eerste helft van 2008. Een eventueel eerder genomen besluit tot stoppen - wat daar verder ook van zij - is dan ook niet relevant.

6.87. Nadien hebben op 28 en 30 januari 2008 besprekingen plaatsgevonden, waarin [G] namens Eneco heeft aangegeven te willen stoppen met de projectontwikkeling van SEQ Nederland.⁶¹ Dat [V] toen had begrepen dat Eneco wilde stoppen, blijkt ook uit zijn brief aan Eneco d.d. 13 februari 2008.⁶²

6.88. Al met al moet geoordeeld worden dat de klacht van SEQ International c.s. dat zij - kort gezegd - te laat de intentie van Eneco tot het stoppen met ZEPP vernamen, ongegrond is.

K.2. Zijn de gebreken van versie 16 van het economische model te wijten aan Eneco?

6.89. SEQ International c.s. stellen dat het aan Eneco te wijten is dat versie 16 van het economische model suboptimaal is. Zij voeren daartoe aan dat Eneco de relaties van SEQ Nederland met het EPC-consortium heeft beschadigd en dat Eneco het model eerder niet met het EPC-consortium heeft willen delen. Deze handelwijze leidde ertoe dat het EPC-consortium geen inhoudelijk commentaar op het conceptmodel kon leveren, waardoor er onbruikbare ingangsvariabelen waren gebruikt.

6.90. Dit verwijt van SEQ International c.s. slaagt niet. SEQ International c.s. gaan er zonder nadere onderbouwing aan voorbij dat eind december 2007 door partijen gezamenlijk is vastgesteld dat het demonstratieproject in Drachten in de toenmalige opzet een te groot risico was. Er zijn geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat die vaststelling niet had hoeven plaats te vinden indien de relatie met het EPC-consortium niet was verslechterd of indien het model wel met de leden van het EPC-consortium was gedeeld. In het midden kan daarom blijven (i) of die relatie inderdaad is verslechterd, (ii) of dit is gebeurd door toedoen van Eneco en (iii) of de keuze van Eneco om het model niet aan de leden van het consortium te verstrekken met het oog op nadere onderhandelingen, zodanig onjuist is dat dit grond voor uitstoting of aansprakelijkheid hoort te zijn.

K.3. Aanbiedingsplicht op grond van de statuten?

6.91. SEQ International c.s. stellen dat Eneco haar aandelen te koop heeft aangeboden en dat daarom conform de statuten overgegaan moest worden tot prijsbepaling. Dit betoog slaagt niet. Partijen hebben onderhandeld over een uittreding van Eneco, maar dit kan niet gelijk gesteld worden aan een aanbod als bedoeld in artikel 13.A, lid 3, van de statuten.⁶³

K.4. Geen nieuw businessplan en begroting in 2008

6.92. SEQ International c.s. verwijten Eneco niet meegewerkt te hebben aan het vaststellen van een nieuw businessplan en een begroting voor 2008. Deze verwijten liggen in het verlengde van het centrale verwijt dat SEQ International c.s. aan Eneco maken, te weten het eenzijdig en onterecht doen stilleggen van de bedrijfsactiviteiten van SEQ Nederland. Indien dit centrale verwijt slaagt, is het verwijt dat er geen nieuw businessplan en begroting is opgesteld eveneens terecht. Indien het centrale verwijt niet slaagt, valt niet in te zien dat er nog een nieuw businessplan en een begroting opgesteld hadden moeten worden. De rechtbank gaat daarom aan dit punt voorbij.

K.5. Eneco hield zich onvoldoende op de hoogte van de ontwikkelingen binnen SEQ Nederland

6.93. SEQ International c.s. verwijten Eneco dat zij zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de ontwikkelingen binnen SEQ Nederland en dat zij daardoor niet in staat was om afgewogen beslissingen te nemen. Dit verwijt mist zelfstandige betekenis naast de hiervoor reeds besproken verwijten, zodat de rechtbank hierop verder niet ingaat.

L. Benoeming van een deskundige voor de vaststelling van de koopprijs en bewijsvoering over de omvang van de schade

L.1. Vaststelling van een koopprijs en benoeming van een deskundige

6.94. Artikel 2:339 lid 1 BW Pro schrijft de rechter die een vordering tot aandelenoverdracht als bedoeld in artikel 2:336 BW Pro toewijst, voor één of drie deskundigen te benoemen die schriftelijk bericht moeten uitbrengen over de prijs van de aandelen. Een redelijke wetstoepassing brengt echter met zich dat de benoeming van deskundigen onder omstandigheden achterwege gelaten kan worden, in het bijzonder als toepassing ervan evident geen redelijke zin heeft.⁶⁴

6.95. SEQ International betoogt dat de rechtbank ook zonder deskundigenonderzoek kan vaststellen dat de waarde van de aandelen nihil is als gevolg van het negatieve eigen vermogen van SEQ Nederland, het structurele verlies en het feit dat het grootste deel van het balanstotaal bestaat uit geactiveerde (maar thans af te waarderen) ontwikkelingskosten. Eneco betwist dit. Zij voert op diverse gronden aan dat de aandelen in SEQ Nederland gewaardeerd moeten worden op basis van de rentabiliteitsmethode. Als de activiteiten van SEQ Nederland - zoals SEQ International stelt en Eneco betwist - op afzienbare termijn realiseerbaar zijn, dan dient dit te worden verdisconteerd in de koopprijs en voorlichting door een of meerdere deskundigen is hiervoor aangewezen, aldus Eneco.

6.96. De rechtbank houdt de beslissing over dit geschilpunt aan.

L.2. Omvang van de schade

6.97. Vaststelling van de schade als gevolg van één of meerdere tekortkomingen van Eneco of onrechtmatig handelen van Eneco vereist dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie waarin SEQ International c.s. zich thans bevinden enerzijds en de hypothetische situatie waarin zij zich hadden bevonden indien Eneco niet tekortgeschoten was dan wel niet onrechtmatig had gehandeld anderzijds. Omdat de door SEQ International c.s. gestelde schade (grotendeels) is afgeleid van de schade die SEQ Nederland heeft geleden, brengt dit met zich dat een inschatting moet worden gemaakt van de financiële positie waarin SEQ Nederland zich zou hebben bevonden indien - kort gezegd - Eneco niet tekortgeschoten was. Dit kan met zich brengen dat een inschatting gemaakt moet worden van de technische haalbaarheid van de verschillende projecten van SEQ Nederland en de uiteindelijk misgelopen inkomsten. Het is aan SEQ International c.s. om dit aannemelijk te maken.

6.98. SEQ International c.s. vorderen in de schadezaak deels bedragen als definitieve schadevergoedingen en deels bedragen als voorschot op schadevergoeding nader op te maken bij staat. Voor de beide categorieën van schadevergoedingen geldt dat de hiervoor bedoelde vergelijking moet worden gemaakt. In theorie zou dit kunnen betekenen dat zowel in de onderhavige procedure als in de schadestaatprocedure geoordeeld moet worden over de situatie waarin SEQ Nederland verkeerd zou hebben zonder de - nog vast te stellen - tekortkomingen van Eneco. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke dubbele beoordeling ongewenst is. De rechtbank is daarom vooralsnog voornemens in de schadezaak te volstaan met het vaststellen van eventuele aansprakelijkheid van Eneco jegens SEQ International c.s. en - indien verantwoord - het vaststellen van voorschotten. De definitieve begroting van de schade dient dan in een schadestaatprocedure plaats te vinden.

6.99. De verdere beoordeling van de schade (inclusief de verweren van Eneco aangaande causaliteit en relativiteit) wordt aangehouden.

7. Samenvatting en het verdere procesverloop

7.1. Samenvattend oordeelt de rechtbank als volgt.

7.1.1. Partijen hebben op 21 december 2007 gezamenlijk vastgesteld dat het demonstratieproject in Drachten een te groot risico was. Zij hebben met projectmandaat ZEPP02 voorzien in een traject van zes maanden en een budget van € 750.000,00 om te onderzoeken of een demonstratieproject haalbaar was in IJmuiden of eventueel op een andere locatie. Dit projectmandaat is slechts ten dele uitgevoerd en in ieder geval niet op de door partijen vastgestelde wijze. Duidelijk is dat op 28 en 30 januari 2008 hierover is gesproken. Voorshands wordt bewezen geacht dat de directie van SEQ Nederland op 28 januari 2008 heeft vastgesteld dat er op korte termijn - drie tot vijf jaar - geen kansen waren voor een ZEPP en dat de uitvoering van projectmandaat ZEPP02 ‘on hold’ werd gezet. Indien dit voorlopige oordeel na bewijsvoering de definitieve beoordeling wordt, dan kon van Eneco na 30 januari 2008 niet gevergd worden dat zij op haar kosten uitvoering liet geven aan projectmandaat ZEPP02. Indien na bewijsvoering niet vastgesteld kan worden dat er een gezamenlijk besluit is genomen zoals door Eneco gesteld, dan zal Eneco moeten bewijzen dat zij eind januari 2008 redelijkerwijs mocht concluderen dat verdere uitvoering van projectmandaat ZEPP02 zinloos was.

7.1.2. Vanaf enig moment in februari/maart 2008 heeft SEQ Nederland activiteiten verricht voor de verkrijging van de Staatsopdracht in combinatie met het demonstratieproject in IJmuiden. Daarbij stelde Eneco aan haar bereidheid hiermee door te gaan diverse voorwaarden, waaronder een positieve businesscase en de aanwezigheid van risicodragende partners. Eneco mocht aan een onvoorwaardelijke inschrijving deze voorwaarden stellen en hieraan was niet, althans niet in voldoende mate, voldaan. Echter, nadat partijen hadden besloten tot het doen van een voorwaardelijke inschrijving, had van Eneco verwacht mogen worden dat zij daaraan loyaal uitvoering zou geven. In de nakoming van deze verplichting is Eneco tekortgeschoten. Aan de hand van bewijsvoering zal in de uitstotingszaak vastgesteld moeten worden of SEQ Nederland hierdoor een meer dan verwaarloosbare kans op verkrijging van de Staatsopdracht heeft verloren. In de schadezaak dienen SEQ International c.s. te bewijzen dat een voorwaardelijke definitieve inschrijving zou hebben geleid tot het verkrijgen van de Staatsopdracht.

7.1.3. Wat betreft de overige geschilpunten geldt het volgende. De beslissingen over het TEM-project zullen deels worden aangehouden. De rechtbank wil nader voorgelicht worden over de CO2-activiteiten van Stedin. De overige verwijten van SEQ International c.s. aan Eneco slagen niet, deels bij gebrek aan voldoende onderbouwing, deels omdat die verwijten onvoldoende toevoegen aan het centrale geschilpunt, namelijk of Eneco ten onrechte de bedrijfsvoering van SEQ Nederland tot stilstand heeft gebracht.

7.2. Over het verdere procesverloop wordt als volgt overwogen.

7.2.1. Het dossier heeft een substantiële omvang, zowel wat betreft het financiële belang als fysiek. Voorzienbaar is dat iedere proceshandeling, zeker een zitting, een significante hoeveelheid tijd en dus kosten zal vergen. Om de doorlooptijd van deze procedures en de proceskosten voor partijen (waar mogelijk) binnen de perken te houden, streeft de rechtbank ernaar alle openstaande punten en het horen van getuigen naar aanleiding van de bewijsopdrachten in het tijdsbestek van één week op zitting te behandelen. In het bijzonder wil de rechtbank voorkomen dat er verspreid over een periode van meerdere maanden diverse keren een zitting waarop getuigen worden gehoord, voorbereid moet worden.

7.2.2. Partijen dienen binnen acht weken na vonnisdatum een akte te nemen waarin zij, ieder voor zich en gelijktijdig, aangegeven of en, zo ja, hoe zij het (tegen)bewijs willen leveren. Daarbij dient zowel te worden ingegaan op de bewijsopdrachten aan de eigen zijde als aan de zijde van de wederpartij. Indien een partij getuigen wenst te doen horen, dient in de akte opgave te worden gedaan van de getuigen die zij wenst te horen, waarbij ook alle eventuele getuigen in contra-enquête.

Indien een van partijen voor de thans gegeven bewijsopdrachten (mede) de benoeming van één of meerdere deskundige(n) wenst, dan dient in voornoemde akte te worden aangegeven welke bewijsopdrachten dit betreft. Partijen wordt in dat geval verzocht over een dergelijke benoeming voorafgaand aan de hierna te gelasten zitting onderling overleg te hebben teneinde te beproeven of zij tot een gezamenlijke voordracht kunnen komen voor de persoon van de te benoemen deskundige(n), de te stellen vragen en de hoogte van het te betalen voorschot. Indien een van partijen om een deskundigenbenoeming vraagt en partijen niet met een gezamenlijk voorstel kunnen komen, dienen zij, ieder voor zich, een voorstel te doen.

7.2.3. Concreet staat de rechtbank het volgende procesverloop voor ogen:

a. Partijen dienen op woensdag 8 augustus 2012, ieder voor zich en gelijktijdig, de hiervoor onder 7.2.2 bedoelde akte uitlating bewijsvoering te nemen. Op deze akten zullen geen antwoordakten genomen kunnen worden.

b. Eneco dient, bij separate akte, op de rol van woensdag 8 augustus 2012 de onder 6.81 bedoelde akte te nemen, waarna SEQ International c.s. vier weken later een antwoordakte zullen kunnen nemen. Voor de omvang van deze akten gelden niet de gebruikelijke beperkingen, al wordt aan partijen wel gevraagd de omvang in redelijkheid beperkt te houden. De rechtbank zal na ontvangst van deze akten, eventueel na overleg met partijen ter comparitie, het verdere procesverloop op dit punt bepalen.

c. Gelet op de naderende zomerperiode met de voorzienbare verhinderdata gelast de rechtbank een comparitie van partijen op maandag 5 november 2012 van 9.30 - 11.30 uur. Op die comparitie zal het verdere procesverloop waar nodig nader worden bepaald, waarbij in het bijzonder de benoeming van één of meerdere deskundigen - indien daarom is verzocht door (een van) partijen - zal worden besproken. Ter voorbereiding hierop dient uiterlijk vier weken voor de zitting het hiervoor onder 7.2.2, tweede alinea, bedoelde voorstel aan de rechtbank te worden toegezonden (eenparig of niet eenparig).

d. Direct aansluitend op de comparitie zullen eventuele getuigen worden gehoord. Getracht wordt om alle getuigen in enquête en contra-enquête in de week van 5 november 2012 te horen (voorafgaand aan de zitting zal bepaald worden welke getuigen wanneer worden gehoord). Partijen wordt dringend verzocht te bewerkstelligen dat alle betrokkenen in de week van 5 november 2012 beschikbaar zijn. Indien een van partijen reeds nu voorziet dat dit niet haalbaar is, dan dient zij dit binnen vier weken na vonnisdatum kenbaar te maken aan de rechtbank en de wederpartij onder opgave van de verhinderdata (bij voorkeur per volle werkweek) in de periode oktober 2012 tot en met februari 2013 van alle (óók die van de wederpartij) betrokkenen. Indien en voor zover partijen het bewijs willen leveren door het overleggen van aanvullende producties, dienen deze uiterlijk vier weken voor de zitting aan de rechtbank en de wederpartij te worden toegezonden.

e. Voor de hiervoor genoemde akten en aanvullende producties geldt dat voor de rechtbank steeds volstaan kan worden met één exemplaar.

f. Indien partijen hier gezamenlijk behoefte aan hebben, is de rechtbank bereid op de zitting een minnelijke regeling te beproeven.

7.3. Aan partijen wordt de mogelijkheid geboden de rechtbank eenparig te verzoeken om op korte termijn na vonnisdatum een comparitie van partijen te gelasten ten behoeve van (uitsluitend) het beproeven van een minnelijke regeling.

7.4. Alle overige beslissingen worden thans aangehouden.

8. De beslissing

De rechtbank,

alleen in de uitstotingszaak

a. bepaalt dat een afschrift van dit vonnis door de griffier van de rechtbank overeenkomstig artikel 997a Rv zal worden toegezonden aan SEQ Nederland;

b. laat SEQ International toe tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte feiten dat de directie van SEQ Nederland op 28 januari 2008 heeft geconcludeerd dat de kansen voor het realiseren van een ZEPP op korte termijn - drie tot vijf jaar - nihil zijn en dat om die reden op 28 januari 2008 besloten is het projectmandaat momenteel ‘on hold’ te zetten;

c. draagt Eneco op te bewijzen dat Eneco eind januari 2008 op basis van informatie die zij heeft verkregen sinds de vaststelling van projectmandaat ZEPP02 - zulks bezien in combinatie met de informatie waarover zij voordien al beschikte - redelijkerwijs mocht concluderen dat verdere uitvoering van projectmandaat ZEPP02 zinloos was;

d. draagt SEQ International op te bewijzen dat als gevolg van het niet-doen van een voorwaardelijke definitieve inschrijving SEQ Nederland een meer dan verwaarloosbare kans op het verkrijgen van de Staatsopdracht heeft misgelopen;

alleen in de schadezaak

e. laat SEQ International c.s. toe tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte feiten dat de directie van SEQ Nederland op 28 januari 2008 heeft geconcludeerd dat de kansen voor het realiseren van een ZEPP op korte termijn - drie tot vijf jaar - nihil zijn en dat om die reden op 28 januari 2008 besloten is het projectmandaat momenteel ‘on hold’ te zetten;

f. draagt Eneco op te bewijzen dat Eneco eind januari 2008 op basis van informatie die zij heeft verkregen sinds de vaststelling van projectmandaat ZEPP02 - zulks bezien in combinatie met de informatie waarover zij voordien al beschikte - redelijkerwijs mocht concluderen dat verdere uitvoering van projectmandaat ZEPP02 zinloos was;

g. draagt SEQ International c.s. op te bewijzen dat een voorwaardelijke definitieve inschrijving zou hebben geleid tot het verkrijgen van de Staatsopdracht;

in beide zaken

h. wijst uit haar midden mr. N. Doorduijn aan als rechter-commissaris;

i. beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris op maandag 5 november 2012 om 9.30 uur teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen, voor het (desgewenst) horen van getuigen en voor het (desgewenst) beproeven van een minnelijke regeling;

j. bepaalt dat partijen de aanwijzingen zoals bedoeld onder 7.2.3 in acht dienen te nemen;

k. houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. N. Doorduijn, A.J.J. van Rijen en H.W. Vogels.

Uitgesproken in het openbaar.

1876/1354/1954

¹ Onder financial close verstaan partijen het moment dat de contracten voor de uitvoering van een project zijn getekend (en er geen opschortende voorwaarden meer gelden).

² In de uitstotingszaak heeft Eneco haar versie van de notulen overgelegd als productie 81 bij conclusie van antwoord/eis. De corresponderende productie 83 bij conclusie van antwoord in de schadezaak ontbreekt. De rechtbank gaat ervan uit dat beoogd is dezelfde versie over te leggen in beide zaken.

³ Voor nadere informatie aangaande de Staatsopdracht wordt verwezen naar hetgeen hierna onder 4.84 e.v. is overwogen.

⁴ Kamerstukken II, 1984-1985, 18 905, nr. 3, p. 16-17.

⁵ Kamerstukken II, 2008-2009, 31 058 nr. 6, p. 22-23.

⁶ Zie ook Hoge Raad 27 januari 2012, LJN BU4970.

⁷ Eneco heeft in verband met haar stelling dat aan toewijzing van een vordering tot uitstoting voorwaarden kunnen worden gesteld, een beroep gedaan op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda d.d. 12 augustus 2009, JOR 2009, 281 (Freber Beheer/Brandustry Holding). Die zaak is echter niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak. Het betrof een uitspraak in kort geding waarbij de voorzieningenrechter het geraden achtte zekerheid te laten stellen voor het geval later zou blijken dat de aandelen toch waarde hadden. De onderhavige procedure is een bodemprocedure gericht op definitieve geschilbeslechting.

⁸ Zie in het bijzonder Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), Hoge Raad 16 februari 2007, JOR 2007, 112 (Tuin Beheer/Houthoff Buruma) en Hoge Raad 2 november 2007, JOR 2007, 302 m.nt. Assink (Caribbean Bistros N.V.).

⁹ SEQ International c.s. hebben bij dagvaarding aangegeven dat versie 16 van het model een net present value van minus € 200.000.000,00 had. Bij conclusie van repliek (/antwoord) hebben SEQ International c.s. betoogd dat de resultaten van het model beduidend minder negatief zijn en een net present value van minus € 15.550.267,00 genoemd. Laatstgenoemd bedrag is kennelijk afkomstig uit de versie van het model die Eneco in de procedure bij de Ondernemingskamer heeft overgelegd. Tenzij er sprake is van verschillende versies van ‘versie 16’ is het de rechtbank niet duidelijk waarom SEQ International c.s. bij dagvaarding uitgaan van een substantieel hoger bedrag dan bij conclusie van repliek (/antwoord). Wat daar verder ook van zij, dit doet niet af aan de correspondentie uit november 2008 en het feit dat daaruit blijkt dat versie 16 van het model een ongunstig beeld schetste.

¹⁰ Vergelijk de opmerking van die strekking in de e-mail van [V] d.d. 17 november 2008, de laatste onder 4.29 geciteerde alinea.

¹¹ Dit projectmandaat is vastgesteld onder het voorbehoud van goedkeuring door de raad van bestuur van Eneco Holding. SEQ International c.s. hebben hiertegen in de processtukken bezwaar gemaakt. Echter, SEQ International als aandeelhouder heeft destijds met dit voorbehoud ingestemd en hierop kan niet eenzijdig worden teruggekomen. Wat daar verder ook van zij, bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat dit voorbehoud vervuld is, waardoor dit niet langer relevant is.

¹² Zie hiervoor onder 4.33.2.

¹³ Wel is tussen partijen in geschil wat er wordt bedoeld met het te nemen eindoordeel over Drachten. Hierop wordt hierna onder 6.60 nader ingegaan.

¹⁴ Zie de notulen van de AvA van 21 december 2007, eerste alinea van § 4 (zie hiervoor onder 4.33.1).

¹⁵ Zie hierna in § 6.F.

¹⁶ De overige na 21 december 2007 gedane betalingen (zie hiervoor onder 4.21) hebben, naar niet in geschil is, geen betrekking op de uitvoering van projectmandaat ZEPP02, maar zien op reeds eerder gemaakte kosten.

¹⁷ [V] heeft in de periode maart - april 2008 een nieuw businessplan opgesteld, maar dit is niet door de AvA goedgekeurd.

¹⁸ Zie hiervoor onder 4.37.

¹⁹ Zie hiervoor onder 4.62.

²⁰ Zie hiervoor onder 4.39.

²¹ Deze stelplicht aan de zijde van Eneco heeft uitsluitend betrekking om haar (bevrijdend) verweer dat er niet verder gegaan hoefde te gaan met de uitvoering van projectmandaat ZEPP02. Bij een eventuele vaststelling van aansprakelijkheid zal het aan SEQ International c.s. zijn om hun schade aannemelijk te maken. Het is dan ook denkbaar dat Eneco niet kan aantonen - kort gezegd - dat het project beter gestopt had kunnen worden, terwijl SEQ International c.s. er uiteindelijk niet in slagen aannemelijk te maken dat zij schade hebben geleden door de niet uitvoering van het project.

²² Inhoudelijk komt deze bewijsopdracht eerst aan de orde nadat geoordeeld zal zijn dat niet is komen vast te staan dat partijen op 28 januari 2008 gezamenlijk hebben vastgesteld dat de kansen op korte termijn - drie tot vijf jaar - nihil zijn en dat om die reden is besloten de projectactiviteiten on hold te zetten. Om redenen van proceseconomie wordt echter reeds thans aan Eneco het hierboven bedoelde bewijs opgedragen en uitgangspunt is dat deze bewijsvoering gelijktijdig plaats zal vinden met die naar aanleiding van de bewijsopdrachten aan SEQ International c.s. Verwezen wordt naar § 7.2 voor het verdere procesverloop.

²³ Zie hiervoor onder 6.15.

²⁴ Indien geoordeeld zou worden dat Eneco ten onrechte geweigerd heeft projectmandaat ZEPP02 te doen uitvoeren conform de besluitvorming van 21 december 2007, dan is voor de omvang van de door SEQ International c.s. geleden schade wel relevant of de overige projecten tot uitvoering hadden kunnen / moeten komen, maar de beslissing daarover wordt aangehouden (zie hierna, § 6.L.2).

²⁵ Zoals in de uitstotingszaak door SEQ International is erkend in § 20.3 van de conclusie van repliek / antwoord en in de schadezaak door SEQ International c.s. in § 23.3 van de conclusie van repliek.

²⁶ Op de mogelijkheid van een voorwaardelijke inschrijving wordt hierna onder 6.33 ingegaan.

²⁷ Zie hiervoor onder 4.50.

²⁸ SEQ International c.s. stellen wel dat er een positieve businesscase was en dat er risicodragende partners waren, maar hebben dat onvoldoende onderbouwd. In het procesdossier bevindt zich in ieder geval geen als zodanig herkenbaar businessplan voor de inschrijving op de Staatsopdracht en bij conclusie van repliek (/antwoord) lijken SEQ International c.s. impliciet te erkennen dat er geen businessplan was (in de uitstotingszaak: conclusie van repliek/antwoord onder 20.35, in de schadezaak: conclusie van repliek onder 23.35). Gesteld noch gebleken is verder dat de risicodragende partners hadden ingestemd met de op 7 mei 2008 verspreide en onder 4.48 bedoelde voorovereenkomst en hadden toegezegd deze te zullen ondertekenen.

²⁹ Op de vraag of dit ook geldt voor de deelname van Wintershall, wordt hierna onder 6.38 e.v. ingegaan.

³⁰ Zie in de uitstotingszaak § 22.15 van de dagvaarding en § 296 van de conclusie van antwoord/eis en in de schadezaak § 22.9 van de dagvaarding en § 322 van de conclusie van antwoord. Het verweer van Eneco dat SEQ Nederland na 15:00 uur nog steeds had kunnen (en volgens Eneco: had moeten) inschrijven, slaagt dan ook niet. SenterNovem had niet de mogelijkheid een te late inschrijving te accepteren, zoals ook blijkt uit de e-mail d.d. 16 juli 2010 van SenterNovem (zie hiervoor onder 4.86). Het betoog van Eneco dat dit wel het geval is, is puur speculatief van aard en gaat niet in op de voor de hand liggende aanbestedingsrechtelijke bezwaren die er zouden bestaan tegen de aanvaarding door SenterNovem van een te laat ingediende inschrijving.

³¹ Indien de kans op succes verwaarloosbaar is, dan is de vennootschap door het verlies van die kans niet geschaad en is er dus geen grond voor uitstoting.

³² Zie hiervoor onder 4.60.

³³ Op de omvang van de schade wordt hierna onder 6.L.2 nader ingegaan.

³⁴ Zie hiervoor onder 4.39.

³⁵ Zie hiervoor onder 4.62.

³⁶ Zie hiervoor onder 4.63.

³⁷ Voor een nadere omschrijving van de scenario’s wordt verwezen naar overweging 4.62 van dit vonnis.

³⁸ Zie hiervoor onder 4.19.

³⁹ De twee hoofdsommen zijn in juni 2007 uitbetaald.

⁴⁰ Behoudens door de achterstelling uit artikel 9.2 van de aandeelhoudersovereenkomst van de bestaande vordering op WMI, maar dat betreft niet-betaalde managementvergoedingen en dat doet er niet aan af dat Eneco feitelijk betaalt voor het werk dat na 1 juni 2007 werd verricht.

⁴¹ Vergelijk hetgeen hierover is overwogen onder 6.18, tweede alinea.

⁴² Zie hiervoor onder 4.79.

⁴³ Zie hiervoor onder 4.15.2.

⁴⁴ Zie hiervoor onder 4.11.

⁴⁵ Hiervoor wordt verwezen naar § 6.D.

⁴⁶ Volledigheidshalve wordt overwogen dat het verstrekken van dit model niet in strijd is met de geheimhoudingsbepaling uit artikel 14 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst. Verwezen wordt naar hetgeen hierover is overwogen in voetnoot 54.

⁴⁷ Zie in de uitstotingszaak § 17.5 van de conclusie van repliek/antwoord en in de schadezaak § 20.4 van de conclusie van repliek.

⁴⁸ Dit geschilpunt speelt alleen in de uitstotingszaak.

⁴⁹ Zie voor deze e-mail hiervoor onder 4.94.

⁵⁰ Zie voor dit artikel uit de koopovereenkomst hiervoor onder 4.11.

⁵¹ Dit geschilpunt speelt alleen in de uitstotingszaak.

⁵² Dit geschilpunt speelt alleen in de uitstotingszaak.

⁵³ Zie hiervoor onder 4.74.

⁵⁴ Voor de tekst van artikel 14 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst, zie hiervoor onder 4.91. Dit artikel heeft, kort gezegd, alleen betrekking op informatie verstrekt voorafgaand aan de totstandkoming van de deelname van Eneco in SEQ Nederland en op persberichten en openbare mededelingen nadien. Zie ook overweging 6.63 over de verwachtingen die SEQ International mocht hebben over het delen van informatie binnen het Eneco-concern.

⁵⁵ Zie de vorige voetnoot. Gesteld noch gebleken is dat het KEMA-rapport en het proces-stroomdiagram zijn verstrekt voorafgaand aan het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst zoals bedoeld in artikel 14.1 van die overeenkomst.

⁵⁶ Anders dan SEQ International c.s. betogen, is het verweer van Eneco dat SEQ Nederland niet in haar belangen is geschaad, geen bevrijdend verweer (waarvan de stelplicht op Eneco zou rusten). SEQ International c.s. baseren hun vorderingen op, kort gezegd, de stelling dat Eneco SEQ Nederland (en SEQ International c.s.) schade heeft berokkend. Het verweer van Eneco is dus een gemotiveerde betwisting van de stellingen van SEQ International c.s. en geen bevrijdend verweer.

⁵⁷ Zie hiervoor onder 4.88 voor de tekst van dit artikel.

⁵⁸ Zie hiervoor onder 4.89 en 4.90.

⁵⁹ Zie hiervoor onder 4.33.

⁶⁰ Zie het hiervoor onder 4.35 geciteerde besluit.

⁶¹ Zie de notulen van de beide besprekingen (hiervoor onder 4.37 e.v. weergegeven).

⁶² Zie hiervoor onder 4.62.

⁶³ Zie hiervoor onder 4.22.

⁶⁴ Vergelijk de conclusie van AG Timmerman bij HR 21 januari 2005, NJ 2005, 126.

Uitspraak over uitstoting en aansprakelijkheid bij mislukte joint venture SEQ Nederland

Uitspraak