Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/5270
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2012 in de zaak tussen
[C], te [D], eiser,
gemachtigden: mr. S.M. van Oirschot mr. E.A.M. van Gaal,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. N. Boonstra.
Procesverloop
Bij besluit van 26 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiser tegen het besluit van 2 maart 2011 tot oplegging van een bestuurlijke boete van
€ 114.000,00 aan hem wegens overtreding van artikel 5:56, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM met het bestreden besluit haar beslissingen tot publicatie op de voet van artikel 1:97 en Pro 1:98 van de Wft gehandhaafd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaak met zaaksnummer AWB 11/5391 – plaatsgevonden op 19 juni 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts zijn verschenen eiser in persoon, mr. M.E.J. Verrest en D. Austen, beiden werkzaam bij AFM. In de zaak met zaaksnummer AWB 11/5391 zijn verschenen mr. A.A. van Angeren, namens AFM, [A] in persoon en zijn gemachtigden J.H. Tonino en J. Heurkens. Na de sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.
Overwegingen
Feiten, die als vaststaand worden aangenomen en de boeteoplegging
1. Eiser is eigenaar van twee C1000 supermarkten.
2. Op 14 september 2009 publiceert ING Wholesale Bank een analistenrapport waarin ze haar mening uit dat Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) de meest voor de hand liggende koper van Super de Boer was. In het rapport handhaaft zij haar aanbeveling voor Super de Boer op “buy” met een “target-price” van € 4,20.
3. Op 17 september 2009 om 13.00 uur publiceert het vakblad Distrifood een artikel over Super de Boer met als titel “Super de Boer: misschien samenwerking in 2010”. In het artikel zegt de directievoorzitter van Super de Boer dat Super de Boer “het huis inmiddels dusdanig op orde heeft, dat het tijd is voor de volgende stap” en dat het “niet uitgesloten is dat zo’n samenwerking zich binnen nu en een jaar gaat aandienen”.
4. Op vrijdag 18 september 2009 om 8.02 uur ’s ochtends verschijnt een artikel op de website van De Telegraaf over een bod van Jumbo Group Holding B.V. (Jumbo) op Super de Boer. Op vrijdag 18 september 2009 om 08.22 uur ’s ochtends maakt Super de Boer met een persbericht bekend een bod van Jumbo op al haar activa en passiva te hebben ontvangen. Het bod heeft een waarde van € 480 mln. ofwel € 4,20 per aandeel, aldus het persbericht.
5. In reactie op het bod van Jumbo op Super de Boer geeft Ahold op 18 september 2009 aan “absoluut niet” geïnteresseerd te zijn in een overname van Super de Boer als geheel. Op 18 september 2009 zegt Fortis Bank Nederland N.V. tegen rtlZ dat ze een concurrerend bod op Super de Boer niet verwacht en noemt zij het bod van Jumbo een “knock-out” bod. Dezelfde dag wijzigt SNS Securities N.V. haar beleggingsadvies voor Super de Boer van “sell” naar “hold” en noemt haar analist het “onwaarschijnlijk dat er zich een rivaal zal melden voor Super de Boer”. Die ochtend zegt ook Theodoor Gilissen Bankiers N.V. geen overtreffend bod te verwachten en wijzigt zij haar advies voor Super de Boer van “buy” naar “sell”. Op analist.nl wordt gemeld dat analisten een biedingenstrijd verwachten. Vanuit supermarktketen Nettorama wordt diezelfde dag aangegeven dat zij het bod van Jumbo aan de lage kant vindt. KBC Securities geeft in een bericht op eurobench.com op deze dag ook aan een biedingenstrijd niet uit te sluiten. In het Financieel Dagblad van 18 september 2009 stelt SNS Securities dat het haar niet zou verbazen als Super de Boer met Schuitema B.V. (Schuitema), de naamvoorganger van C1000 B.V. (C1000), contact zou opzoeken over het bod van Jumbo.
6. Op woensdag 23 september 2009 vindt de ondernemersdag van C1000 plaats. Eiser is als supermarkteigenaar aanwezig op die bijeenkomst. Op deze ondernemersdag wordt een aantal presentaties gegeven met betrekking tot de strategie van Schuitema voor de toekomst en wordt ingegaan op de voorgenomen reorganisatie en de aankondigde “rebranding” van Schuitema naar C1000. De verschillende presentaties zijn met een videocamera opgenomen. Na de aftrap van de besloten bijeenkomst om 11.25 uur door de dagvoorzitter komt de directievoorzitter van Schuitema (de CEO) als eerste aan het woord. Tijdens zijn toespraak doet [de CEO] de volgende uitspraken (uitwerking opnames door AFM):
“En ik had mijn presentatie vorige week donderdag klaar en ik dacht van nou, dat is goed
zo, totdat op vrijdagochtend ik gebeld werd door een van mijn collega’s of ik die ochtend de Telegraaf gelezen had. Dus ik dacht nou, ik kan 2 dingen doen, ik heb later in mijn presentatie iets over consolidatie. Dus ik kan het laten wachten tot dat moment eehh of ik kan er maar meteen mee beginnen en dat wil ik maar doen want eehm, ja een heleboel van u zullen denken en dat zal de vraag zijn die u bezig houdt: “Hebben we nu de boot
gemist”? En een aantal van u hebben dat heel beleefd niet naar mij geuit maar naar anderen en dat komt dan uiteindelijk toch bij mij terecht. Ik kan me dat gevoel heel erg goed voorstellen eehhhhm, maar we hebben de boot niet gemist. En zoals een van mijn voorgangers afgelopen vrijdag tegen mij persoonlijk zei, hij zei van: “Nee, er is niks aan de hand, het spel is pas op de wagen”. En ik kan dat beamen want ik kan u zeggen dat ik
de laatste nachten erg weinig slaap heb gehad en een aantal van mijn collega’s ook. En ik kan er verder niet veel over zeggen en dat begrijpt u ook, maar voor mij is 23 september, vandaag al een memorabele dag.
(…)
Iedereen praat al, en ikzelf idem dito, vijf, zes jaar over een shake-out, over consolidatie in
de markt maar het is nu echt begonnen. Daar ben ik heilig van overtuigd. En wij zullen en wij moeten een rol erin spelen anders gaat het helemaal fout. Dus laten we dat niet gebeuren.
(…)
…uiteindelijk, en dat beloof ik u, als wij, en we gaan meedoen met de consolidatie, als wij
dan filialen kopen van een ander dan is dat met de bedoeling om die dan weer weg te zetten aan de ondernemers.”
Vervolgens stelt de dagvoorzitter een aantal vragen aan [de CEO] (uitwerking opnames door AFM).
Dagvoorzitter: “Toch wil ik nog even erop doorgaan waarom je de afgelopen weken niet zo goed geslapen hebt. Ik kan me toch voorstellen dat de zaal er toch nog iets meer van zou willen weten hoewel ik me goed kan voorstellen dat je niet alles mag vertellen maar het was toch wel schokkend wat er vorige week vrijdag is gebeurd….”
De CEO: “Absoluut, absoluut…”.
Dagvoorzitter: “….want iedereen dacht dat C1000 achter Super de Boer aan zou gaan. Is het al een gelopen race dat die winkels naar Veghel [toevoeging AFM: locatie hoofdkantoor van Jumbo] gaan?”
De CEO: “Nee, nee. Het is geen gelopen race en ik zei het net al. Een van mijn voorgangers zei afgelopen vrijdag om kwart over negen toen ik hem aan de telefoon had, ‘het spel is nu pas op de wagen’. En dat is zo. Sindsdien is de markt … … …, daarvoor waren er allerlei partijen aan het kijken, mee bezig, ze waren met elkaar aan het praten en je ziet op een gegeven moment moet er iets gebeuren en dan, ze zeggen wel eens hè, dan wordt alles vloeibaar en dat is sindsdien gebeurd. Alles beweegt.”
Dagvoorzitter: “Jij beweegt mee?”
De CEO: “Wij bewegen volop mee, absoluut…”
Dagvoorzitter: “En ben je daar vandaag ook nog mee bezig?”
De CEO: “Ik eh, ja…. Dat is ook, dat wil ik ook even aangeven anders denken jullie ‘wat is dat nou voor een ongelikte beer’, maar ik ga na deze bijeenkomst, spring ik in de auto en heb ik straks een hele belangrijke bijeenkomst hierna….”
Dagvoorzitter: “Je mag natuurlijk niet vertellen waar en met wie?”
De CEO: “Nee, dat kan ik niet vertellen nee, absoluut niet. Maar ik wil wel duidelijk maken dat we vol aan de bal zijn en het zal ons niet gebeuren dat we de 2e en de 3e traps om die te missen want dat gaat niet gebeuren.”
De tweede en derde trap, zoals hierboven geciteerd, zien op groei vanuit consolidatie (tweede trap) en groei vanuit bundeling van inkoopkracht (derde trap). Autonome groei is de eerste trap. Deze drie onderwerpen die de kern van de strategie van Schuitema vormen worden besproken op de ondernemingsdag.
7. Op 23 september 2009 om 13:40 uur, tijdens de lunchpauze van de ondernemersdag, belt eiser vanuit Hilversum met de Rabobank om een kooporder voor aandelen Super de Boer te plaatsen. Uit het gesprek met de Rabobank blijkt dat eiser op dat moment geen effectenrekening had. Er wordt die middag een effectenrekening voor eiser geopend en er worden voor zijn rekening 25.000 aandelen Super de Boer gekocht met een waarde van € 97.192,97. In dit gesprek wordt onder meer het volgende door eiser en de medewerker van de Rabobank besproken (uitwerking opnames door AFM):
Eiser: “Ik heb even een gekke vraag…..We zitten hier in Hilversum bij een presentatie van de nieuwe directeur [A] van Schuitema.”
Rabobank: “Ja ja”
De heer [C]: “Kan ik bij jou voor 100.000 euro aandelen Super de Boer kopen vandaag of niet? Als ik jou een smsje stuur is dat mogelijk?”
De heer [C]: “Vanavond of vannacht gebeurt er wel iets. Jumbo was er mee bezig, maar hij was er heel duidelijk in ehhh; ze lieten de kaas niet van het brood eten, zei die.”
Rabobank: “Dat heeft in de krant gestaan. Dat heb ik ook gelezen maar…”
De heer [C]: “Maar dat overrulen ze dan. Zodat het aandeel Super de Boer omhoog gaat.”
Rabobank: “Dus jij wilt Super de Boer.”
Eiser: “Ze lieten zich het kaas niet van het brood af eten; daar werden vragen over gesteld
[onverstaanbaar] werd wel meer duidelijk.”
Rabobank: “Wat dacht je; dat zeiden ze niet tegen een dove.”
De heer [C]: “Ze zitten om 4 uur bij elkaar.”
Rabobank: “Kijk, daarom wil jij er voor zijn.”
Eiser: “Ik weet wel dat ze om 4 uur een bijeenkomst hebben, moet eigenlijk voor 4 uur, dus
zou mooi zijn ehhh…..”
Rabobank: “Dat is geen probleem.”
8. Op 23 september 2009 verschijnt om 23:12 uur op de website van het vakblad Distrifood een artikel waarin gezegd wordt dat Schuitema en retailorganisatie B.V. Sperwer Holding (Sperwer) op donderdag 24 september 2009 een hoger bod op Super de Boer zullen aankondigen. Daarnaast is in het artikel gemeld dat er “volgens bronnen” voor het eerst op zaterdag 19 september 2009 door Schuitema en Sperwer over het mogelijk samen uitbrengen van een bod op Super de Boer is gesproken. Tevens wordt in het artikel gemeld dat er op een bijeenkomst van C1000 ondernemers door de directievoorzitter van Schuitema is gezegd dat “woensdag 23 september een memorabele dag is”.
9. Op 5 oktober 2009 voorbeurs maakt Schuitema bekend met Jumbo vereenstemming te hebben bereikt over de overname van een aantal winkels van Super de Boer en het vormen van een gezamenlijke inkooporganisatie als het bod van Jumbo op Super de Boer zou slagen. Diezelfde dag voorbeurs maakt Sperwer haar voornemen openbaar om een bod uit te brengen op Super de Boer van € 4,50 per aandeel.
10. Op 6 oktober 2009 verkoopt eiser 25.000 aandelen Super de Boer tegen een prijs van € 4,45 per aandeel. De winst die eiser daarmee realiseert bedraagt € 14.057, 03.
11. AFM is nadien een onderzoek gestart, resulterend in het bestreden besluit. In het persbericht van AFM ter zake van het primaire boetebesluit van 2 maart 2011 is onder meer te lezen:
“De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 2 maart 2011 een bestuurlijke boete van € 114.000,- opgelegd aan de heer [C]. De AFM heeft vastgesteld dat de heer [C] op 23 september 2009 aandelen Super de Boer heeft gekocht en daarbij gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap. Dit is een overtreding van artikel 5:56, derde lid, onder a, Wft. Op grond van dit artikel is het voor een ieder die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt, verboden om gebruik te maken van deze voorwetenschap
Op 18 september 2009 heeft Super de Boer bekend gemaakt een bod van Jumbo op al haar activa en passiva te hebben ontvangen. Vijf dagen later, op 23 september 2009, is de heer [C] aanwezig op een bijeenkomst. De heer [C] heeft naar aanleiding van deze bijeenkomst nog diezelfde dag aandelen Super de Boer gekocht, waarbij hij gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap.
De heer [C] heeft op 6 oktober 2009 de aandelen verkocht en heeft hiermee een voordeel behaald van € 14.057,03.
(…)”
Algemene overwegingen
12. Het betoog van eiser dat hij in zijn verdediging is geschaad doordat AFM bepaalde op de zaak betrekking hebbende stukken niet of in een te laat stadium heeft ingebracht slaagt. AFM heeft in deze zaak niet de stukken ingebracht die zien op de vraag of de CEO ten tijde van zijn uitlatingen tijdens de ondernemingsdag van C1000 op 23 september 2009 beschikte over voorwetenschap. Evenmin heeft AFM enige motivering daaraan gewijd in het bestreden besluit. Nu de vraag of de CEO zelf over voorwetenschap beschikte een essentiële voorwaarde vormt voor de vraag of eiser als zogenoemde secundaire insider in de zin van artikel 5:56, derde lid, van de Wft gebruik heeft gemaakt van de voorwetenschap die hem door de CEO is meegedeeld, moet worden geoordeeld dat AFM ofwel niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingediend ofwel uitgaat van een verkeerde uitleg van de voorliggende rechtsvraag, zodat het bestreden besluit niet in stand kan blijven wegens een motiveringsgebrek.
De rechtbank ziet ervan af om AFM de gelegenheid te bieden een en ander te herstellen via de zogenoemde bestuurlijke lus in de zin van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door middel van een tussenuitspraak als bedoeld in 8:80a van de Awb, op grond van het hierna volgende.
De overtreding van artikel van artikel 5:56, derde lid, aanhef en onder a, van de Wft
13. Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
Artikel 5:56 van Pro de Wft luidt:
“1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of Pro waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;
b. in of vanuit Nederland in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit in een andere lidstaat of die zijn toegelaten tot de handel op een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem in een staat die geen lidstaat is, of in financiële instrumenten waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd; of
c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is in financiële instrumenten, niet zijnde financiële instrumenten als bedoeld in onderdeel a of b, waarvan de waarde mede wordt bepaald door de in onderdeel a of b bedoelde financiële instrumenten; d. in of vanuit een andere lidstaat in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.
(…)
3. Het is een ieder die niet behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie en die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt, verboden om gebruik te maken van die voorwetenschap door:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in financiële instrumenten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a;
b. in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in financiële instrumenten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b; of
c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in financiële instrumenten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c;
d. in of vanuit een andere lidstaat een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in financiële instrumenten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel d.
(…)”
14. Eiser betoogt dat hij geen gebruik van voorwetenschap heeft gemaakt. In dit verband heeft eiser het volgende aangevoerd. De uitspraken van de CEO voegen niets toe aan de informatie die reeds bekend was bij het publiek. De uitspraken van de CEO hadden geen betrekking op Super de Boer als uitgevende instelling, terwijl Schuitema – de bron van de informatie – geen uitgevende instelling was. De ondernemersdag van C1000 van 23 september 2009 was geen besloten bijeenkomst. Er waren namelijk 500 tot 700 bezoekers, bestaande uit C1000-ondernemers, hun personeel, meegebrachte familieleden en vele anderen onder wie journalisten. Niet is voldaan aan het “significantievereiste” nu de uitspraken van de CEO geen concrete informatie bevatte die niet openbaar was, terwijl voorts het koersverloop van Super de Boer werd bepaald door andere factoren, zoals de berichtgeving in Distrifood. Eiser heeft in dit verband voorts aangevoerd dat hij uit de uitspraken van de CEO slechts heeft begrepen dat er een kans was dat Schuitema op korte termijn een concurrerend overnamebod op Super de Boer zou uitbrengen. Zeker was dit echter allerminst. Dat laatste is achteraf ook wel gebleken, want Schuitema heeft uiteindelijk geen openbaar bod op Super de Boer uitgebracht. Wel heeft zij uiteindelijk 70 winkels van Jumbo overgenomen. Omdat eiser in de veronderstelling verkeerde dat de uitspraken van de CEO het hele beleggend publiek hadden bereikt had hij haast met het kopen van aandelen van Super de Boer.
14.1. Bij uitspraak van heden in de zaak met zaaknummer 11/5391 heeft de rechtbank overwogen dat de CEO op 23 september 2009 weliswaar beschikte over voorwetenschap doch dat hij niet het in artikel 5:57, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft neergelegde mededelingsverbod heeft overtreden. De rechtbank verwijst voor de motivering van dit oordeel naar die uitspraak en maakt die motivering ook in deze zaak de hare. Hieruit volgt dat eiser geen gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap bij de door hem verrichte transactie, terwijl dit wel de grondslag vormt van het bestreden besluit. Hetgeen eiser heeft aangevoerd omtrent het al dan niet gebruikmaken van voorwetenschap behoeft daarom geen bespreking.
15. Gelet hierop is niet vast komen te staan dat eiser artikel 5:56, derde lid, van de Wft heeft overtreden, zodat het bestreden besluit tot handhaving van de oplegging van een bestuurlijke boete van € 114.000,00 en tot handhaving van de beslissingen tot openbaarmaking op de voet van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft geen stand kan houden. Het beroep slaagt derhalve. De rechtbank ziet tevens aanleiding het besluit van 2 maart 2011 te herroepen nu aangenomen moet worden dat de beslissingen tot boeteoplegging en publicatie een feitelijke grondslag ontberen.
16. De rechtbank kan en zal in het midden laten of de door eiser aangevoerde beroepsgrond dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, vanwege de herroeping van de bestuurlijke boete thans – onder aanvulling van rechtsgronden – moet worden aangemerkt als een verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb (vgl. ABRvS 15 september 2010, LJN BN7011). De hier te hanteren redelijke termijn van twee jaren, die eerst een aanvang nam op 5 oktober 2010 met het verzenden van de kennisgeving van het boetevoornemen aan eiser, is namelijk niet overschreden. De rechtbank ziet geen aanleiding te oordelen dat de redelijke termijn eerder is aangevangen (vgl. CBb 24 april 2012, LJN BW3574).
17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat AFM aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
18. De rechtbank veroordeelt AFM in de door eiser in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.311,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- herroept het besluit van 2 maart 2011
- bepaalt dat AFM aan eiser het betaalde griffierecht van € 152,00 vergoedt,
- veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.311,00, te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. L.J.J. Rogier en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.