Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 394600 / HA ZA 12-80
Vonnis van 22 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Volendam, gemeente Eden-Volendam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. O.A.H. van Dalsum,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EDEN SPRINGS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. L.N.J.B. van Osch.
Partijen zullen hierna TSN en Eden genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie met producties,
- het tussenvonnis van 14 maart 2012,
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis tevens houdende overlegging van producties,
- de processen-verbaal van comparitie van partijen d.d. 11 juni 2012 en 28 juni 2012.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. TSN richt zich op het schoonmaken van watercoolers. Eden exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het plaatsen van watercoolers bij haar klanten en het aanleveren van nieuwe flessen water.
2.2. Sinds 1997 doet TSN al zaken met de rechtsvoorgangers van Eden, te weten Culligan en Eauvital. Vanaf 30 november 2009 is Eden haar opdrachtgever. De bedrijfsvoering van TSN richt zich vrijwel uitsluitend op de schoonmaakopdrachten betreffende de watercoolers die door Eden en haar rechtsvoorgangsters bij haar klanten zijn geplaatst.
2.3. Op 30 november 2009 is een Agreement Transfer Limited Partnership Interest and Cleaning Agreement (verder: “de Overdrachtsovereenkomst”) tussen onder andere TSN en Eden tot stand gekomen. In artikel 5 is Pro het volgende vermeld:
“TSN and Eden will continue the Cleaning Agreement only with respect to the ex-Culligan customers as listed in the annex “Customer Database TSN” as attached to the e-mail of 30th November 2009 Schedule 3. The exclusivity provision of Article 2 of the Cleaning Agreement does not apply to the water coolers of Eden. This provision will only apply to ex-Culligan customers that in a later stage will be provided with Eden water and Eden coolers.”
2.4. Op 29 maart 2010 zijn TSN and Eden schriftelijk nadere afspraken overeen gekomen (verder: de nadere afspraken). Artikel 2 aanhef Pro en onder (i) en (vii) luidt als volgt:
“De service-overeenkomst wordt tussen TSN/DCS enerzijds en Eden anderzijds met inachtneming van artikel 1 juncto Pro 5 van de overdrachtsovereenkomst voortgezet met dien verstande dat:
(i) TSN/DCS het schoonmaken zal uitvoeren van alle koelers als bedoeld in artikel 5 van Pro de overdrachtsovereenkomst (de ex-Culligan-koelers) alsmede van ten minste 80% van de overige koelers van Eden, alsmede van alle ‘point-of-use-koelers’.
(…)
(vii) Indien TSN haar werkzaamheden bij een klant niet kan uitvoeren, terwijl daartoe wel door Eden opdracht is verstrekt, is TSN gerechtigd de werkzaamheden tegen de geldende tarieven in rekening te brengen.”
2.5. Het beding onder (i) wordt hierna ook wel aangeduid als de exclusiviteitsbepaling. In de overdrachtsovereenkomst wordt verwezen naar de “Cleaning Agreement” d.d. november 2004 tussen TSN en de rechtsvoorganger van Eden, te weten Eauvital. Op de rechtsverhouding tussen TSN en Eden is artikel 2 van Pro de Cleaning Agreement van toepassing. Dit luidt als volgt:
“Artikel 2. Exclusiviteit / boete
2.1. De onderhavige overeenkomst is aangegaan op basis van wederzijdse exclusiviteit. Het voorgaande houdt in dat voor zolang dat onderhavige overeenkomst voortduurt, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij:
a. Eauvital geen opdrachten tot het reinigen van watercoolers zal verstrekken aan een derde of deze werkzaamheden in eigen beheer zal gaan uitvoeren;
(…)
2.2. De partij die een of meerdere van de in het vorige lid genoemde verbod(en) overtreedt verbeurt een boete van
fl. 100.000 (…) ten gunste van de andere partij, alsmede een boete van fl. 10.000 (…) voor iedere dag of deel van een dag dat de overtreding voortduurt. De boete is opeisbaar door het enkele feit van de overtreding en zonder dat daartoe enige aanmaning of ingebrekestelling door de andere partij is vereist. Het opvorderen van de boete laat onverlet alle verdere rechten van de andere partij ingevolge de onderhavige overeenkomst en ingevolge de wet, met name de rechten tot het vorderen van nakoming en/of schadevergoeding.”
2.6. Het beding onder 2.2. wordt hierna ook wel aangeduid als het boetebeding.
2.7. TSN krijgt van Eden regelmatig een bestand met adressen van klanten aangeleverd. Personeel van TSN gaat dan bij deze klanten langs om de watercoolers te reinigen. TSN factureert Eden vervolgens de overeengekomen tarieven voor de verrichte werkzaamheden. Dit is deels in afwijking van de werkwijze die gold ten tijde van het contract met Culligan en Eauvital. Toen hield TSN zelf de klantadministratie bij; zij verwerkte de gegevens van haar medewerkers zelf in de database en bepaalde per maand zelf bij welke klant een medewerker langs gestuurd moest worden om de reinigingswerkzaamheden uit te voeren. Na de overname door Eden is zij de administratie gaan bijhouden en kon TSN enkel inloggen op een beperkt gedeelte daarvan zonder dat zij mutaties kon doorvoeren.
2.8. Op 24 oktober 2011 heeft TSN aan Eden een factuur gezonden betreffende “niet uitgevoerde opdrachten” voor een bedrag van € 461.918,73. Deze factuur is door Eden niet betaald. Het in rekening gebrachte bedrag is gebaseerd op artikel 2 onder Pro (vii) van de nadere afspraken. De factuur is niet in het geding gebracht.
2.9. Eden heeft de overeenkomst met TSN opgezegd tegen 1 januari 2013.
3. De vordering in conventie
Na eiswijziging luidt deze als volgt:
“het de rechtbank behage om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Eden te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan TSN te betalen, primair een bedrag van € 1.728.901,82, conform punt 24 van het lichaam van de dagvaarding alsmede punt 49 van de conclusie van antwoord in reconventie, subsidiair een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
2. te verklaren voor recht dat artikel 2(vii) van de briefovereenkomst van 29 maart 2010 ziet op alle door Eden verstrekte opdrachten die TSN niet blijkt te kunnen uitvoeren, ongeacht of dit betreft opdrachten bij klanten die een onderhoudscontract hebben afgesloten of die geen onderhoudscontract hebben afgesloten, dit zonder dat TSN gehouden is de door Eden ontvangen opdrachten vooraf op juistheid te controleren, ongeacht of TSN er in slaagt vooraf een afspraak met de betreffende klant te maken en zonder dat TSN gehouden is tot een andere wijze van verantwoording dan de door haar zoals gebruikelijk verstrekte dagelijkse terugkoppeling, en dat Eden gehouden is de in rekening gebrachte niet uitgevoerde opdrachten aan TSN te voldoen,
3. Eden te veroordelen in de kosten van dit geding.”
4. De vordering in reconventie
4.1. Deze vordering luidt als volgt:
“Bij vonnis te verklaren voor recht dat TSN geen aanspraak kan maken op enige vergoeding voor zogenaamde niet uitgevoerde opdrachten, ingeval de desbetreffende cliënt/relatie geen regulier onderhoudscontract met Eden heeft afgesloten.”
4.2. Eden vordert dat TSN wordt veroordeeld in de kosten in reconventie.
5. De verweren in conventie en in reconventie
Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van de vorderingen van de andere partij, met diens veroordeling in de kosten van de procedure.
6. De beoordeling in conventie en in reconventie
Inleiding
6.1. Partijen twisten over de volgende twee kwesties:
a. de vermeende schending van de exclusiviteitsbepaling door Eden (eis in conventie onder 1),
b. de eventuele vergoeding die Eden op grond van artikel 2 onder Pro (vii) van de nadere afspraken aan TSN moet betalen (eis in conventie onder 2, eis in reconventie).
Exclusiviteitsbepaling
Standpunt TSN
6.2. Kort en zakelijk weergegeven stelt TSN het volgende. Bij gelegenheid van de overgang naar Eden per 30 november 2009 heeft TSN haar winstgerechtigdheid (in de vorm van een commanditaire vennootschap) opgegeven. Omdat artikel 2 van Pro de nadere afspraken voor haar gunstig was heeft zij ingestemd met een forse verlaging van haar tarieven. Dit kon zij doen omdat zij in de loop der jaren een ingenieus planningssysteem had ontwikkeld waardoor zij met beperkte middelen een efficiënte bedrijfsvoering kon plegen. Eden heeft zich echter niet gehouden aan de gemaakte afspraken. Hierdoor is zij jegens Eden toerekenbaar tekort geschoten en is zij de contractuele boete verschuldigd geworden. De eerste kenbare schending van de exclusiviteitsbepaling dateert van 13 december 2010 en de laatste van 2 mei 2012 zodat haar vordering zich uitstrekt over deze periode. Zij beperkt deze vordering tot de zogenaamde ex-Culligan-coolers omdat ten aanzien van deze categorie is afgesproken dat TSN deze allemaal zal reinigen (zie de nadere afspraken onder 2 (i)). Uit het administratiesysteem van Eden (waarop TSN kan inloggen), gecombineerd met de reinigingskaarten per watercooler, volgt door wie, wanneer en waar de reinigingsbeurten zijn uitgevoerd. Zij brengt een groot aantal van deze documenten in het geding. Daaruit blijkt dat op minimaal 36 dagen in 2011 Eden, zonder enige berichtgeving aan TSN, reinigingswerkzaamheden aan ex-Culligan-coolers zelf heeft uitgevoerd of heeft laten uitvoeren door een derde. Uit andere gegevens, waaronder een abusievelijk van Eden ontvangen bestand, volgt dat in de loop van 2011 en 2012 het aantal reinigingsbeurten fors afnam. Duidelijk is dat Eden zelf steeds meer is gaan reinigen en daarvoor ook onderaannemers heeft ingeschakeld. De chauffeurs van TSN kwamen deze reinigers ook tegen bij de klant.
6.3. In reactie op het verweer van Eden brengt TSN nog het volgende naar voren. Het onderscheid dat Eden maakt tussen klanten met en klanten zonder onderhoudscontract klopt niet. Veel klanten kochten een ex-Culligan-cooler maar namen geen onderhoudscontract. Op een gegeven moment moest er toch worden gereinigd en namen de klanten contact op met Eden (voorheen Culligan of Eauvital). Eden moet dit dan doorgeven aan TSN die de klant vervolgens opneemt in haar rijschema. Eden heeft zich niet gehouden aan de contractuele afspraken. Dat heeft zij kennelijk bewust gedaan. Nadat TSN hierover heeft geklaagd is Eden doorgegaan. Onder die omstandigheden kan van matiging van de boetes geen sprake zijn, aldus nog steeds TSN.
Standpunt Eden
6.4. Kort en zakelijk weergegeven verweert Eden zich als volgt. Culligan verkocht haar watercoolers nogal agressief, namelijk zonder onderhoudscontract. Slechts in een beperkt aantal gevallen wenste de klant een onderhoudscontract. Dat werd dan afgesloten en TSN verrichtte de reinigingswerkzaamheden. De klant die een cooler zonder onderhoudscontract had werd na verloop van tijd geconfronteerd met de noodzaak deze te laten reinigen. Vervolgens nam TSN contact op en verrichtte zij de benodigde werkzaamheden. TSN was dan ook verantwoordelijk voor het verwerven van het onderhoudscontract met de individuele klant. In cijfers betekent dit dat TSN 10% van de ex-Culligan-coolers, oftewel 1.236 stuks exclusief mag onderhouden. Uitgaande van twee onderhoudsbeurten per jaar gaat het om 2.526 onderhoudsbeurten. Voor 90% van de ex-Culligan-coolers geldt de exclusiviteitsbepaling dus niet. Eden betwist dat zij derden inschakelt of zelf schoonmaakwerkzaamheden aan de ex-Culligan-coolers verricht. De exclusiviteitsbepaling ziet slechts op alle overeenkomsten met de klanten, dus een mondelinge of schriftelijke overeenstemming, om tweejaarlijks onderhoud te verrichten. Zij ziet niet op klanten met wie een dergelijke overeenstemming niet tot stand is gekomen. Eden motiveert dit als volgt. Zij verwijst naar de considerans van de overeenkomst tussen Eauvital en TSN d.d. juni 2007 waarin is vermeld dat “Eauvital bereid is de werkzaamheden verbonden aan de door haar met afnemers aangegane reinigingsovereenkomsten te doen uitvoeren door TSN en dat partijen daartoe het volgende zijn overeengekomen;”. In deze overeenkomst is een inspanningsverplichting opgenomen voor Eauvital om haar klanten te bewegen dergelijke reinigingsovereenkomsten aan te gaan. Incidenteel onderhoud, dus werkzaamheden zonder dat daaraan overeenstemming ten grondslag ligt, valt dus niet onder de exclusiviteitsbepaling. Geen van de klanten die op de door TSN in het geding gebrachte screenprints staan hebben een onderhoudscontract met Eden zodat Eden ook geen boete is verschuldigd.
6.5. Daarnaast neemt Eden het standpunt in dat zij geen contractueel overeengekomen onderhoud heeft verricht. De door TSN geproduceerde gegevens vormen onrechtmatig verkregen bewijs waarop de rechtbank geen acht mag slaan. Door Eden is wel storingsonderhoud verricht. Dit is natuurlijk iets anders dan het tweejaarlijkse regulier reinigen van de coolers. Alle werkzaamheden die TSN aanmerkt als overtreding van de exclusiviteitsbepaling zijn feitelijk werkzaamheden in het kader van storingsonderhoud. Eden wijst erop dat op alle screenprints van TSN is vermeld “technische service log”. Dat duidt op een incidentele storingsmelding. Daarbij geldt dat een servicevraag kan uitmonden in onderhoud. De storing ziet dan immers op een gebrek dat blijkt te kunnen worden opgelost door reiniging zonder dat reparatie nodig is. Aan de klant is dan niet te verkopen dat de monteur vertrekt met de mededeling dat TSN wordt ingeschakeld. De monteur reinigt de cooler in een dergelijk geval. Daarnaast geldt dat gedurende de periode maart 2011 – december 2011 sprake was van met een schoonmaakmiddel besmet water. Het ging om 20% van het aantal uitgeleverde waterflessen. Hierdoor waren meer reinigingsbeurten nodig. TSN was hiertoe niet bereid en toen moest Eden wel zelf gaan reinigen of daarvoor derden inschakelen. Overigens is TSN hierdoor feitelijk wel gecompenseerd omdat Eden aan TSN meer onderhoud aan watercoolers heeft gegund. Eden kan niet zeggen hoe hoog deze compensatie is.
6.6. Subsidiair doet Eden een beroep op matiging van de boete. Zij voert daartoe een aantal argumenten aan waarop de rechtbank later zal ingaan.
Beoordeling rechtbank: exclusiviteitsbepaling
6.7. TSN heeft haar vorderingen betreffende deze bepaling beperkt tot de reiniging van de ex-Culligan-koelers door anderen dan zij zelf gedurende de periode 13 december 2010 tot en met 2 mei 2012. De rechtbank zal dan ook uitsluitend overwegingen wijden aan deze categorie coolers met betrekking tot deze periode.
6.8. Allereerst dient te worden ingegaan op de discussie over de reikwijdte van de exclusiviteitsbepaling. Eden stelt dat deze bepaling uitsluitend ziet op klanten met wie een onderhoudscontract mondeling dan wel schriftelijk is afgesloten. TSN stelt dat dit niet zo is.
6.9. De rechtbank stelt voorop dat de tekst van de exclusiviteitsbepaling duidelijk is; het betreft alle ex-Culligan-coolers, conform artikel 5 van Pro de Overdrachtsovereenkomst. Geenszins wordt onderscheid gemaakt tussen klanten met en klanten zonder mondeling dan wel schriftelijk reinigingscontract. Nu de tekst van deze bepaling duidelijk is behoeft deze bepaling geen uitleg door de rechtbank.
6.10. Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat partijen per 30 november 2009 ten aanzien van de ex-Culligan-coolers iets anders hebben beoogd dan hetgeen in artikel 5 van Pro de Overdrachtsovereenkomst is opgeschreven. In dat opzicht acht de rechtbank niet relevant dat in de eerdere overeenkomst met Eauvital een inspanningsverbintenis is opgenomen ertoe strekkende dat Eauvital haar best moet doen om klanten te verwijzen naar TSN. Integendeel, er vond per 30 november 2009 een overname door Eden plaats, Eden wenste de samenwerking met TSN qua tarifering aan te passen en partijen hebben expliciet bevestigd dat alle ex-Culligan-coolers door TSN zouden worden gereinigd.
6.11. De verdere argumentatie van Eden overtuigt de rechtbank evenmin. Door Eden is niet dan wel onvoldoende betwist dat voor 30 november 2009 Culligan of Eauvital de reinigingswerkzaamheden niet zelf deden en evenmin uitbesteedden aan een ander dan TSN. Uit de nadere afspraken en de exclusiviteitsbepaling volgt dat partijen deze praktijk wilden voortzetten. Ten aanzien van de maandelijks door Eden aan TSN aangeleverde batches, waarin is vermeld bij welke klanten TSN langs moest gaan om reinigingswerkzaamheden te verrichten, overweegt de rechtbank dat door Eden niet dan wel onvoldoende wordt betwist dat daarop alle ex-Culligan-coolerklanten staan vermeld.
6.12. In dat verband acht de rechtbank de argumentatie van Eden over de mondelinge dan wel schriftelijke contracten meer semantisch dan inhoudelijk van aard. Het komt er feitelijk op neer dat een cooler van een klant een reinigingsbeurt nodig had. De klant nam vervolgens contact op met Eden, dan wel haar rechtsvoorgangers, of met TSN en daarna ging TSN langs om tegen een afgesproken tarief de cooler te reinigen. Wellicht lag daar een schriftelijk of mondeling contract aan ten grondslag, maar net zo goed kan worden gezegd dat door het reinigingsverzoek en de acceptatie door Eden een overeenkomst tot stand kwam. Bovendien begrijpt de rechtbank niet welk belang Eden dan wel haar rechtsvoorgangers zouden hebben om de reinigingswerkzaamheden zelf uit te voeren dan wel daarvoor een derde in te schakelen. TSN en Eden, althans haar rechtsvoorgangers, hadden immers een vast tarief afgesproken en TSN hield de administratie van de reinigingen bij, stemde haar ritten daarop af en verzorgde de afgesproken terugkoppeling naar Eden, althans haar rechtsvoorgangers. Gesteld noch gebleken is dat TSN tekort schoot in de uitvoering van haar verbintenis tot deugdelijke reiniging van de coolers.
6.13. Eden stelt dat alle werkzaamheden waarvan TSN stelt dat deze een schending van de exclusiviteitsbepaling vormen niet zien op onderhoud maar op reparatie die dan soms weer kan zijn gevolgd door reiniging als haar chauffeur er toch was. Dit verweer gaat echter niet op. Door TSN is aan de hand van een groot aantal concrete printscreens en reinigingskaarten per cooler aangetoond dat door anderen dan haar werknemers reinigingswerkzaamheden zijn verricht. Neem de reinigingskaart van de eerste dag van de door TSN aan de rechtbank ter beoordeling voorgelegde periode, te weten 13 december 2010 (Pearl Music Europe in Belfeld). Ene [X] heeft toen de reinigingswerkzaamheden verricht. TSN had geen chauffeur/reiniger met een dergelijke naam in dienst (zij heeft alleen vrouwelijke chauffeurs/reinigers). Op de laatste dag van de aan de rechtbank ter beoordeling voorgelegde periode, te weten 2 mei 2012, heeft [Y] bij Reclassering Nederland een onderhoudsbeurt uitgevoerd. Dat is evenmin een werknemer van TSN.
6.14. De rechtbank overweegt voorts dat de term “technisch service log” niet duidt op een incidentele storingsmelding. Deze term is de titel van een pagina in het softwaresysteem van Eden waaronder in het veld “Fout” kan worden genoteerd wat er aan de hand is met een cooler. Er staat dan bijvoorbeeld “code 007 – Onderhoudsbeurt”. Klachten naar aanleiding van de verontreiniging met een schoonmaakmiddel worden geboekt onder code 050. Bovendien kan op de reinigingskaarten een lange rij medewerksters van TSN worden waargenomen en dan staat daar ineens medewerker [Z] van Eden tussen. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de voormelde reinigingskaart van 13 december 2010. Verder acht de rechtbank van belang dat door TSN gemotiveerd wordt aangevoerd dat Eden een door haar uitgevoerde “reparatie”beurt, resulterende in (ook) een reiniging, niet doorgeeft aan TSN. TSN gaat dan, op basis van de door Eden aangeleverde batch met adressen, langs bij die klant en constateert dan dat de cooler al is gereinigd. Ook hieruit volgt dat de term “technisch service log” niet de door Eden daaraan gegeven betekenis heeft nu er wel is schoongemaakt maar dat niet uit het printscreen blijkt.
6.15. Ten aanzien van de stellingen van Eden betreffende de verontreiniging met schoonmaakmiddel overweegt de rechtbank het volgende. Uit het procesdebat volgt dat partijen hebben onderhandeld over de inzet van TSN om de getroffen coolers te reinigen. Er werd echter geen akkoord bereikt over het in rekening te brengen tarief. Vervolgens heeft Eden ervoor gekozen om reactief op klachten van klanten in te gaan. Die klachten heeft zij vervolgens zelf opgelost met inzet van eigen personeel en dat van hulppersonen. De rechtbank is van oordeel dat van Eden, in aanmerking genomen het gemotiveerde verweer van TSN, op grond van artikel 149 Rv Pro had mogen worden verwacht dat zij zou hebben kunnen duiden welke klanten vervuild water hebben gekregen, welke klanten hebben geklaagd, welke inzet zij heeft gepleegd om die klachten op te lossen, bij hoeveel klanten TSN dus niet hoefde te reinigen en over welke periode het nu precies gaat. Zij laat dit na, ondanks daartoe bij antwoord in conventie en op de comparitie van partijen, in de gelegenheid te zijn geweest. Dit betekent dat de rechtbank het verweer van Eden op dit punt verwerpt. Terzijde merkt de rechtbank op dat uit het procesdebat volgt dat op 13 december 2010 en op 2 mei 2012 de kwestie van het met schoonmaakmiddel vervuilde water niet speelde.
6.16. Eden stelt overigens nog dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. De printscreens uit haar systeem mogen door TSN niet worden gebruikt. De rechtbank verwerpt dit verweer omdat Eden zelf aan TSN toegang had verschaft in het kader van de samenwerking. De rechtbank begrijpt niet, indien er problemen ontstaan betreffende de samenwerking, dat TSN dergelijke gegevens niet zou mogen gebruiken. Daarmee is Eden niet in enig processueel belang geschaad, temeer nu zij inhoudelijk op de printscreens ingaat.
6.17. Resumerend oordeelt de rechtbank dat gedurende de periode 13 december 2010 tot en met 2 mei 2012 Eden het exclusiviteitsbeding heeft geschonden. Dit is een groot aantal keer geschied.
6.18. Alvorens in te gaan op de door Eden subsidiair aangevoerde argumenten met betrekking tot de matiging van de contractuele boetes moet aandacht worden besteed aan de hoogte van het door TSN gevorderde bedrag. Blijkens het boetebeding is bij overtreding een bedrag van fl. 100.000,00 verschuldigd en voor elke dag dat die overtreding voortduurt nog een bedrag van fl. 10.000,00. TSN berekent het verschuldigde boetebedrag, zie conclusie van antwoord in reconventie tevens vermeerdering van eis tevens houdende overlegging producties onder 49, als volgt. Uitgaande van de periode van 13 december 2010 tot 2 mei 2012 komt dat neer op 371 dagen (de weekenden niet meegerekend) die zij vermenigvuldigt met fl. 10.000,00. Dat komt op een totaal van € 1.728.901,82. Tegen deze berekeningswijze heeft Eden geen zelfstandig verweer gevoerd zodat de rechtbank van dit bedrag uitgaat. De rechtbank merkt op dat de vaste boete van fl. 100.000,00 door TSN niet wordt gevorderd.
6.19. Eden voert aan de volgende argumenten voor matiging van het boetebedrag aan:
- er is een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de werkelijke schade (de marge per onderhoudsbeurt voor TSN is € 4,50);
- TSN heeft pas in het najaar van 2011 en beroep gedaan op het exclusiviteitsbeding maar daaraan een vordering gekoppeld die teruggaat tot maart 2011. Als TSN een dergelijk beroep zou hebben gedaan dan zou het boetebedrag lager zijn;
- reparaties werden door Eden uitgevoerd en dit kwam in een aantal gevallen neer op reinigingswerkzaamheden. TSN repareerde zelf niet. Hiermee moet rekening worden gehouden omdat het geen materiële schending van de exclusiviteitsbepaling is.
6.20. Tegen deze argumenten brengt TSN de nodige verweren te berde. Deze worden door de rechtbank in de motivering betrokken.
6.21. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 27 april 2007, LJN AZ6638 en HR 13 juli 2012, LJN BW4986) moet de rechter de volgende maatstaf toepassen. De maatstaf van artikel 6:94 lid 1 BW Pro (matiging als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist) noopt de rechter tot terughoudendheid. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend en niets verhindert de rechter in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen.
6.22. De rechtbank acht de volgende omstandigheden relevant;
- wanverhouding tussen boetebedrag en winstmarge: het behoeft geen betoog dat een bedrag van
fl. 10.000,00 per dag veel meer is dan de winstmarge per dag en daarmee hoger dan de schade van TSN,
- reden van het boetebeding dat in 2010 nog eens opnieuw is bevestigd: naleving van de exclusiviteitsbepaling en daarmee het verzekeren van een stabiele omzetbron voor TSN, gecombineerd met scherpe tarieven van TSN. Het boetebeding vormt de (negatieve) prikkel om deze afspraken te waarborgen,
- afhankelijkheid van TSN van Eden: Eden heeft gelijk dat dit een door TSN zelf genomen (ondernemers)risico is, maar Eden vergeet dat dit voor haar kenbaar was en dat om deze reden exclusiviteitsbepaling en boetebeding zijn overeengekomen. Bovendien kunnen beide partijen de overeenkomst opzeggen met inachtneming van de contractueel voorziene opzegtermijn van een jaar,
- aard van de overtreding: de rechtbank heeft vastgesteld dat Eden de exclusiviteitsbepaling op grote schaal heeft overtreden ondanks haar, vanzelfsprekende, bekendheid met de exclusiviteitsbepaling en het boetebeding,
- inroepen van het beding: TSN mocht er, gelet op de overeenkomsten die zij met Eden heeft gesloten en de verplichtingen van contractspartijen zich jegens elkander redelijk en billijk te gedragen, vanuit gaan dat Eden zich aan de afspraken zou houden. Aldus kan Eden niet verwijten dat TSN zich te laat op de exclusiviteitsbepaling heeft beroepen. Het is juist Eden die had moeten voorkomen dat TSN in die positie werd gebracht,
- schoonmaak / reparatie: de rechtbank houdt er rekening mee dat er een categorie gevallen is waar Eden coolers moest gaan repareren maar feitelijk een schoonmaakbeurt pleegde. Dit past binnen de samenwerking van partijen.
6.23. Uitgaande hiervan oordeelt de rechtbank dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat het boetebedrag tot 1/3e wordt gematigd. De rechtbank zal dan ook toewijzen een bedrag van
€ 576.300,61.
Artikel 2 onder Pro (vii) van de nadere afspraken
6.24. Zowel TSN als Eden stelt ten aanzien van dit artikel een vordering in. De rechtbank zal eerst het standpunt van Eden weergegeven en vervolgens dat van TSN.
Standpunt Eden
6.25. Kort en zakelijk weergegeven komt het standpunt van Eden op het volgende neer. Deze contractsbepaling ziet niet op klanten met wie geen schriftelijk of mondeling onderhoudscontract bestaat. Eden is gehouden om 80% van haar eigen contingent klanten dat een onderhoudscontract heeft aan TSN in onderhoud te geven en dat doet zij feitelijk ook. Ten aanzien van de ex-Culligan-coolers heeft zij nauwelijks onderhoudscontracten overgenomen en geldt slechts een inspanningsverbintenis om zoveel mogelijk van dergelijke contracten af te sluiten. De factuur van TSN ziet enkel op de klanten waarmee geen regulier onderhoudscontract is afgesloten. TSN kan slechts proberen om ten aanzien van die klanten een dergelijk contract in de wacht te slepen. Eden heeft bovendien geconstateerd dat TSN niet tevoren een afspraak maakte met de klant maar hem liet tekenen voor de niet gewenste service en de rekening bij Eden indiende.
Standpunt TSN
6.26. Kort en zakelijk weergegeven komt het standpunt van TSN op het volgende neer. Deze contractsbepaling maakt in het geheel geen onderscheid tussen klanten met en zonder onderhoudscontract. TSN heeft enkel reinigingsopdrachten in rekening gebracht die haar door Eden zijn verstrekt op grond van het door aangeleverde maandelijkse Excell-bestand, maar die TSN niet heeft kunnen uitvoeren omdat de door Eden verstrekte klantgegevens niet meer bleken te kloppen. Zo’n Excell-bestand wordt aan TSN toegezonden vergezeld van een e-mail met de volgende standaardtekst: “This file contains customers with a frequency mentioned in our system. This frequency indicates that the customer needs tot have sanitization. (…)”.Zij verwijst naar haar e-mailberichten aan Eden 15 en 17 februari 2012 met bijgevoegde bestanden waaruit dit blijkt. Het gaat om een zeer groot aantal klanten die wel een onderhoudscontract hadden. Overigens blijkt uit de e-mail van Eden aan TSN dat Eden zelf geen onderscheid maakt tussen klanten met en zonder onderhoudscontract. Het is dus een misvatting van Eden dat TSN aan haar mislukte verkooppogingen in rekening brengt. De hoogte van het aan Eden in rekening gebrachte bedrag heeft te maken met de vervuiling van de klantadministratie bij Eden. Eden heeft de administratie niet goed bijgehouden zodat TSN zeer regelmatig tevergeefs bij een klant langs kwam. TSN brengt bewijsstukken van een groot aantal voorbeelden in het geding.
Beoordeling rechtbank: artikel 2 onder Pro vii
6.27. Door Eden is niet betwist dat het bedrag van € 461.918,73 is opgebouwd uit bezoeken die TSN aan haar klanten heeft gebracht op basis van de door Eden aan TSN toegezonden batches. Deze bezoeken werden dus in opdracht van Eden gebracht. TSN legt uit, aan de hand van e-mails en een Excell-overzicht, dat zij per vergeefs bezoek een samenvatting verstrekt van wat er aan de hand was (“verhuizing vanaf 1 maart”, “cooler is retour”, “in januari door Eden gedaan”, “staat er niet” enzovoorts). Eden gaat hier niet op in.
6.28. Uitgaande hiervan constateert de rechtbank dat Eden de stellingen van TSN onvoldoende heeft weersproken en moet de rechtbank dus uitgaan van de juistheid van het standpunt van Eden. Ten overvloede wordt overwogen dat de argumenten van Eden betreffende het mondelinge of schriftelijke onderhoudscontract door de rechtbank onder 6.12. als ongegrond zijn beoordeeld, waarbij wordt aangetekend dat gesteld noch gebleken is dat voor de andere categorieën coolers een dergelijke eis (wel) geldt.
6.29. De reconventionele vordering van Eden moet dan ook worden afgewezen.
6.30. De conventioneel gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.
Proceskosten
6.31. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient Eden zowel in conventie als in reconventie in de kosten van de procedure te worden veroordeeld. Ten aanzien van de (voortgezette) comparitie van partijen zal de rechtbank 1 punt rekenen.
7. De beslissing
De rechtbank:
rechtdoende in conventie en in reconventie:
veroordeelt Eden om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TSN te betalen een bedrag van € 576.300,61,
verklaart voor recht dat artikel 2(vii) van de briefovereenkomst van 29 maart 2010 ziet op alle door Eden verstrekte opdrachten die TSN niet blijkt te kunnen uitvoeren, ongeacht of dit betreft opdrachten bij klanten die een onderhoudscontract hebben afgesloten of die geen onderhoudscontract hebben afgesloten, dit zonder dat TSN gehouden is de door Eden ontvangen opdrachten vooraf op juistheid te controleren, ongeacht of TSN er in slaagt vooraf een afspraak met de betreffende klant te maken en zonder dat TSN gehouden is tot een andere wijze van verantwoording dan de door haar zoals gebruikelijk verstrekte dagelijkse terugkoppeling, en dat Eden gehouden is de in rekening gebrachte niet uitgevoerde opdrachten aan TSN te voldoen,
veroordeelt Eden in de proceskosten, aan de zijde van TSN begroot op € 3.621,00 (griffierecht), € 76,17 (explootkosten) en € 7.740,00 (salaris advocaat),
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2012.?(1354/1182)