Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 12/3393
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 oktober 2013 in de zaak tussen
[eiseres], te [plaatsnaam], eiseres,
gemachtigde: mr. V.L. van Wieringen,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister), verweerder
gemachtigde: drs. R.N. Ramsoedh.
Procesverloop
Bij besluit van 23 maart 2012 (het primaire besluit) heeft de minister aan eiseres een boete van € 2.400,- opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
Bij besluit van 3 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Namens de minister is een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar voorzitter [naam]. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1. Op grond van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
Op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, voor zover hier van belang, kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 11a van de Tabakswet.
Op grond van artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet wordt de hoogte van de bestuurlijke boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450.000,- bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of Pro 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. € 4.500,- bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.
1.2. Op grond van de bijlage als bedoeld in artikel 11b van de Tabakswet - en gewijzigd met ingang van 31 augustus 2011 - vallen onder categorie C overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod), waaronder artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 600,-. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200,- indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerste bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2400,- wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 4500,- wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.
2.
Eiseres is eigenaresse van Café[naam] in [plaatsnaam]. Blijkens een door een senior controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, ambtseedig opgemaakt proces-verbaal van 4 januari 2012 is Café[naam] op 17 november 2011 door deze controleambtenaar en door een collega toezichthouder, eveneens buitengewoon opsporingsambtenaar, geïnspecteerd. Tijdens de inspectie hebben de controleambtenaren geconstateerd dat een vrouw achter de bar horecawerkzaamheden verrichtte, dat enkele personen in het café sigaretten rookten en dat de penetrante geur van verse tabaksrook werd geroken. Verbalisant zag en rook dat de tabaksrook in het café bleef hangen waardoor de vrouw achter de bar werd blootgesteld aan deze tabaksrook. Op 21 november 2011 heeft de bedrijfsleider[naam], nadat haar de cautie was gegeven, verklaard: “Ik ben als bedrijfsleider in loondienst van de [eiseres] te [plaatsnaam]. Ik wist niet beter dat de rookruimte aan de eisen voldoet. Hiernaast bij [naam], is sprake van dezelfde situatie. Dit is een koffieshop. Ik weet niet beter dan dat de situatie in café[naam] in het verleden door uw organisatie als voldoende is beoordeeld.”
3.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit aangevoerd dat er in de horeca-inrichting twee rookruimtes met een versmalde toegang zijn ingericht en dat buiten deze ruimtes niet mag worden gerookt. De ruimtes zijn voorzien van afzuiginstallaties waardoor er geen tabaksrook in het rookvrije deel van het café, waar zich de bar bevindt, kan komen. De barmedewerkster kan daarom niet zijn blootgesteld aan tabaksrook. De werknemers hebben ook niet aangegeven dat zij hinder of overlast van roken door anderen hebben ondervonden. De controleambtenaren hebben kennelijk gezien en geroken dat in de rookcabines werd gerookt. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat uit het proces-verbaal van de inspectie niet dan wel onvoldoende blijkt wie de inspectie heeft uitgevoerd en wie op 21 november 2011 een werknemer van eiseres heeft verhoord. De verbalisant had nader onderzoek moeten doen naar de rookruimtes en de door eiseres getroffen maatregelen. Eiseres meende dat zij voldeed aan het bepaalde in de Tabakswet. Inmiddels heeft eiseres deuren geplaatst in de versmalde toegangen naar de rookcabines. Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete heeft eiseres, onder verwijzing naar een uitspraak van het CBb van 8 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BU9590), gesteld dat in vergelijkbare zaken voor soortgelijke overtredingen boetes zijn opgelegd van vier maal € 300,-. Daarnaast staat de opgelegde boete niet in verhouding tot de in het café gerealiseerde omzet en winst en de daaraan gekoppelde mogelijkheden om maatregelen te treffen.
4.1.
Naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering kan het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen wordt betwist, ligt het op de weg van de minister zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent (bijv. CBb 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577 en CBb 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609).
4.2.
Hoewel eiseres de in het proces-verbaal van 4 januari 2012 vermelde waarnemingen heeft betwist kan niettemin worden uitgegaan van de juistheid van de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen. De controleambtenaren hebben tijdens de inspectie tabaksrook gezien en geroken en geconstateerd dat de tabaksrook in het café bleef hangen en dat de medewerkster achter de bar aan de tabaksrook werd blootgesteld. De rechtbank heeft geen aanleiding om aan deze waarnemingen te twijfelen. Het gaat om objectief bepaalbare gegevens. Daarbij geldt dat het bewijs van overtreding van artikel 11a van de Tabakswet volgens vaste rechtspraak mag worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek (ruiken van tabaksrook) door controleurs van de NVWA (bijv. CBb 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556 en CBb 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590).
4.3.
In de omstandigheid dat de namen van de controleambtenaren in het proces-verbaal ontbreken ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat van de in dit proces-verbaal opgenomen bevindingen niet mag worden uitgegaan. In dat verband is mede van belang dat de namen van de controleambtenaren herleidbaar zijn via het in het proces-verbaal vermelde nummer van de akte van beëdiging tot buitengewoon opsporingsambtenaar. Ditzelfde geldt voor het proces-verbaal van het op 21 november 2011 afgenomen verhoor.
4.4.
Gelet op de bevindingen van de controleambtenaren is de rechtbank van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres ten tijde van de inspectie op 17 november 2011 artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Het betoog van eiseres dat zij ten tijde van de inspectie twee rookruimtes in het café had ingericht met daarin een afzuiginstallatie, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel nu de verplichtingen van artikel 11a van de Tabakswet resultaatsverplichtingen behelzen (bijv. CBb 27 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH5223 en CBb 12 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0660). De rookruimtes waren ten tijde van de inspectie niet voorzien van deuren en hebben niet kunnen voorkomen dat een medewerkster van eiseres aan tabaksrook werd blootgesteld.
4.5.
Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet is de minister bevoegd om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de overtreding haar niet kan worden verweten.
5.1.
De minister heeft de hoogte van de boete (€ 2400,-) vastgesteld met toepassing van de bijlage als bedoeld in artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet. Daarbij heeft de minister in aanmerking genomen dat aan eiseres eerder boetes zijn opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, te weten bij besluit van 6 februari 2009 een boete van € 300,- wegens overtreding op 23 november 2008, bij besluit van 3 april 2009 een boete van € 300,- wegens overtreding op 24 januari 2009 en bij besluit van 28 mei 2010 een boete van € 600,- wegens overtreding op 12 februari 2010. De onderhavige boete is de vierde boete die aan eiseres wordt opgelegd wegens overtreding van artikel 11a van de Tabakswet. De minister is bij het bepalen van de boetehoogte voor de eerste overtreding uitgegaan van het onherroepelijk geworden besluit van 6 februari 2009. Deze onherroepelijke boete bedroeg weliswaar € 300,- en niet het huidige tarief van € 600,-, maar de hoogte van die eerdere boete kan naar het oordeel van de rechtbank niet maatgevend zijn voor de thans op te leggen boete. Ten tijde van de overtreding op 17 november 2011, golden immers de huidige tarieven en kon eiseres derhalve anticiperen op de boetehoogte die zou volgen bij recidive (vgl. EHRM 29 maart 2006, EHRC 2006/62, zaak Achour, punt 59).
De onderhavige overtreding is de vierde overtreding vastgesteld binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van het besluit van 6 februari 2009. Gelet op het onder 1.2. weergegeven systeem van gefixeerde boetes, zou een boete van € 4.500,- opgelegd moeten worden. Nu eiseres daardoor niet benadeeld is, verbindt de rechtbank hieraan geen consequenties.
De onderhavige overtreding is de vierde overtreding vastgesteld binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van het besluit van 6 februari 2009. Gelet op het onder 1.2. weergegeven systeem van gefixeerde boetes, zou een boete van € 4.500,- opgelegd moeten worden. Nu eiseres daardoor niet benadeeld is, verbindt de rechtbank hieraan geen consequenties.
5.2.
Het beroep van eiseres op de uitspraak van het CBb van 8 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BU9590) kan niet slagen. Deze uitspraak betreft een geval waar weliswaar meerdere overtredingen zijn vastgesteld waarvoor telkens boetes van € 300,- zijn opgelegd, maar geen van deze boetes waren onherroepelijk geworden. De onder 1.2. weergegeven recidiveregeling in de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid van de Tabakswet is daarom, anders dan in het geval van eiseres, niet van toepassing. Van een aan eiseres gelijk geval is dus geen sprake. De eerst ter zitting aangevoerde stelling van eiseres dat zij gevallen kent waarin steeds € 300,- boete is opgelegd zonder verhoging, is onvoldoende gespecificeerd om vast te kunnen stellen of het gaat om een aan eiseres gelijk geval. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.
5.3.
De rechtbank is van oordeel dat de door eiseres aangevoerde omstandigheden geen aanleiding vormen voor matiging op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht van het gefixeerde boetebedrag. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de wetgever bij de vaststelling van de tarieven een afweging heeft gemaakt over de evenredigheid van de boetetarieven, dat de boete relatief gering is en de overtreding heeft plaatsgevonden binnen het kader van de normale bedrijfsvoering, zodat slechts in uitzonderlijke omstandigheden, die niet zijn gebleken, aanleiding zal bestaan voor matiging van het boetebedrag.
6.
Nu eiseres ook overigens niets heeft aangevoerd op grond waarvan geoordeeld dient te worden dat het bestreden besluit geen stand kan houden, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
7.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
17 oktober 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.