Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/9 en 10/362 8 december 2011
11100 Tabakswet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
A, te X, appellant,
gemachtigde: mr. drs. C.M.J.E.P. Meerts, rechtshulpverlener te Beegden,
tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 4 december 2009, met kenmerk AWB 09/1458 en AWB 09/1460 (www.rechtspraak.nl, LJN: BK5633), en van 8 april 2010, met kenmerk AWB 09/2630 en AWB 09/3094, hierna: de bestreden uitspraken,
in de gedingen tussen appellant
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, hierna: minister,
gemachtigden: mr. I.L. de Graaf en mr. R. Bal, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
1. De procedure
Appellant heeft bij brief van 28 december 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 4 december 2009. Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 10/9.
Bij brief van 1 maart 2010 heeft de minister een reactie op dit beroepschrift ingediend.
Bij brief van 13 april 2010 heeft appellant de gronden van dit hoger beroep aangevuld.
Appellant heeft bij brief van 13 april 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank van 8 april 2010. Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 10/362.
Bij brief van 1 juni 2010 heeft de minister een reactie op dit beroepschrift ingediend.
Bij brief van 13 april 2011 heeft appellant de gronden van de hoger beroepen aangevuld en het College verzocht de minister op te dragen in elke boetezaak de namen der verbalisanten te verstrekken.
Bij griffiersbrief van 15 april 2011 heeft het College deze brief aan de minister gezonden.
Bij brief van 21 april 2011 heeft de minister hierop gereageerd en onder meer medegedeeld dat de namen van de verbalisanten niet openbaar worden gemaakt.
Bij brief van 27 april 2011 heeft de minister een nader stuk ingediend, te weten een brief van 27 april 2011 van het Rijksinstituut voor volksgezondheid en milieu (hierna: RIVM), opgesteld door dr. A. Opperhuizen, inzake omgevingstabaksrook in de horeca.
Bij griffiersbrief van 2 mei 2011 heeft het College dit nadere stuk aan appellant gezonden.
Bij brief van 4 mei 2011 heeft appellant hierop gereageerd.
Op 10 mei 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant en zijn gemachtigde zijn – met voorafgaand bericht – niet verschenen. De minister is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigden. Namens de minister is tevens verschenen dr. A. Opperhuizen.
Bij beslissing van 12 mei 2011, aan partijen verzonden op 13 mei 2011, heeft het College het onderzoek heropend, de minister verzocht de namen van de verbalisanten bekend te maken en tevens appellant in de gelegenheid gesteld te reageren op het door de minister ingediende nadere stuk van 27 april 2011.
Bij brief van 31 mei 2011 heeft verweerder aan het College de namen van de verbalisanten bekend gemaakt.
Bij griffiersbrief van 7 juni 2011 heeft het College deze brief aan appellant gezonden.
Bij brief van 8 juni 2011 heeft appellant hierop en op het door de minister ingediende nadere stuk van 27 april 2011 gereageerd.
Bij brief van 23 juni 2011 heeft appellant verzocht om uitstel voor het gegeven van een inhoudelijke reactie op de brief van de minister van 31 mei 2011.
Bij brief van 18 juli 2011 heeft appellant wederom verzocht om uitstel voor het gegeven van een inhoudelijke reactie op de brief van de minister van 31 mei 2011 en tevens een nader stuk in het geding gebracht.
Bij griffiersbrief van 20 juli 2011 heeft het College appellant uitstel verleend tot en met 10 augustus 2011.
Bij brief van 25 juli 2011 heeft appellant een nader stuk in het geding gebracht.
Bij brief van 11 augustus 2011 heeft appellant nader gereageerd.
Bij griffiersbrief van 31 augustus 2011 heeft het College appellant een laatste uitstel verleend voor het gegeven van een inhoudelijke reactie op de brief van de minister van 31 mei 2011 tot uiterlijk 7 september 2011.
Bij brief van 4 september 2011 heeft appellant hierop gereageerd en enkele nadere stukken in het geding gebracht.
Bij brieven van respectievelijk 11 september 2011 en 30 september 2011 hebben partijen desgevraagd toestemming verleend om met toepassing van artikel 8:57 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zonder nadere zitting uitspraak te doen in beide zaken.
Bij griffiersbrief van 6 oktober 2011 heeft het College bericht dat het onderzoek in beide zaken met toepassing van artikel 8:57 Awb Pro is gesloten en dat uitspraak zal worden gedaan.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Tabakswet luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 1
In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 11a, (…);
e. boete: de bestuurlijke sanctie bestaande in de verplichting aan de staat een bepaalde geldsom te betalen;
(…)
Artikel 11a
1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
(…)
5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:
a. categorieën van werkgevers;
b. ruimten in gebouwen;
c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.
Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.
Artikel 11b
1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, (…).
3. Onze Minister kan de boete lager vaststellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.”
De bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d (hierna: Bijlage), luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
“ Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het heffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod).
Dit betreft in concreto:
(…)
- Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens krachtens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
(…).
Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een boete van € 300.”
Het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2008, 122; hierna: Besluit) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 2
De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:
a. (…);
b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;
c. (…).”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellant is medevennoot van de vennootschap onder firma “B” (hierna: vof).
- Uit een boeterapport, opgemaakt en ondertekend op 27 oktober 2008 (proces-verbaal nr. 280120143), blijkt dat twee controleambtenaren van VWA op 12 september 2008 omstreeks 16:35 uur een inspectie hebben uitgevoerd op het vestigingsadres van de vof, C te Y. Het boeterapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Op 12 september 2008, omstreeks 16:35 uur bevond ik, verbalisant, mij samen met een collega controleur in opleiding ter controle op de naleving van de bepalingen bij of krachtens de Tabakswet op de openbare weg C, ter hoogte van perceel *, te Y alwaar B vof gevestigd is. (…). Ik liep voor bovengenoemd bedrijf en ik zag aan de buitenkant van dit horecabedrijf op het raam aan de zijkant en op de toegangsdeur een sticker waarop stond “Hier wordt gerookt. Betreden op eigen risico.” (…) Ik zag achter de bar 1 persoon staan. Ik zag namelijk de bij mij bekende heer A, vennoot van B vof, achter deze bar staan en ik zag dat hij werkzaamheden achter de bar verrichtte. (…) Ik rook tijdens mijn inspectie een penetrante geur van tabaksrook afkomstig van tabaksproducten. Ik zag en rook dat een groot aantal van de aanwezige bezoekers tabaksproducten rookten. (…) Tevens zag ik een persoon een sigaar roken en ik zag diverse asbakken gevuld met sigarettenpeuken op de tafels en op de bar staan. Ik hoorde en zag dat de heer A geen poging deed om zijn klanten te wijzen op een rookverbod binnen zijn bedrijf. Hieruit bleek mij, verbalisant, dat het rookverbod niet was ingesteld en niet werd gehandhaafd in bovengenoemde horeca-inrichting. (…) De heer A heeft mij namelijk meerdere malen verklaard, ook bij mijn eerdere inspectie op 7 augustus 2008, dat hij niet van plan is om het rookverbod in te stellen en te handhaven in zijn horecabedrijf. (…) Ik, verbalisant, liep naar de mij bekende heer A toe en hij zei vrijwel meteen toen hij mijn zag: “Begin maar te schrijven”. De heer A pakte vervolgens een sigaret uit een pakje, stak deze aan en begon te roken. (…).”
- Uit een proces-verbaal van verhoor op 12 september 2008, opgemaakt en ondertekend op 27 oktober 2008, behorende bij proces-verbaal nr. 280120143, blijkt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Personalia van de gehoorde persoon:
Naam : A
Voornamen : D
(…)
(…) verklaarde hij mij, zoveel mogelijk weergegeven in zijn eigen woorden, het volgende:
“Ik blijf gewoon roken. Morgen ook weer en mijn klanten ook.”
(…).”
- Bij besluit van 5 december 2008 heeft de minister appellant wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet een boete opgelegd van € 300,00. Volgens de minister zijn door de werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Daarbij heeft de minister overwogen dat de overtreding wordt toegerekend aan appellant.
- Appellant is in het kader van de bezwaarprocedure tegen het boetebesluit van 5 december 2008 uitgenodigd te verschijnen op de behandeling van het bezwaarschrift door de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: Commissie) te Den Haag op 10 februari 2009.
- Appellant heeft vanwege de afstand en tijd, en rekening houdend met de hoogte van de boete, verzocht telefonisch te worden gehoord.
- De Commissie heeft appellant medegedeeld dat, vanwege de werkwijze van de Commissie, het verzoek van appellant niet wordt toegewezen.
- Op 10 februari 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar appellant noch zijn gemachtigde is verschenen. De Commissie heeft op 18 maart 2009 advies uitgebracht aan de minister.
- Bij besluit van 22 april 2009, waartegen het beroep onder nummer AWB 09/1460 bij de rechtbank was gericht, heeft de minister, onder verwijzing naar het advies van de Commissie, het tegen het boetebesluit van 5 december 2008 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
- Uit een ongedateerd boeterapport (proces-verbaal nr. 280120151) blijkt dat twee controleambtenaren van VWA op 23 oktober 2008 omstreeks 16:30 uur een inspectie hebben uitgevoerd op het vestigingsadres van de vof, C te Y. Het boeterapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Op 23 oktober 2008, omstreeks 16:30 uur bevonden wij, verbalisanten, ons ter controle op de naleving van de bepalingen bij of krachtens de Tabakswet op de openbare weg C, ter hoogte van perceel *, te Y alwaar B vof gevestigd is. (…) Wij liepen voor bovengenoemd bedrijf en wij zagen aan de buitenkant van dit horecabedrijf op het raam aan de zijkant en op de toegangsdeur een sticker waarop stond “Hier wordt gerookt” “betreden op eigen risico.” (…) Wij zagen achter de bar 1 persoon staan. Wij zagen namelijk de bij mij eerste verbalisant bekende heer A, vennoot van B vof, achter deze bar staan en wij zagen dat hij werkzaamheden achter de bar verrichte. (…) Wij roken tijdens onze inspectie een penetrante geur van tabaksrook afkomstig van tabaksproducten. Wij zagen en roken dat een groot aantal van de aanwezige bezoekers tabaksproducten rookten. (…) Wij zagen diverse asbakken gevuld met sigarettenas en uitgedrukte sigarettenpeuken op de bar staan. (…) Wij hoorden en zagen dat de heer A geen poging deed om zijn klanten te wijzen op een rookverbod binnen zijn bedrijf. Hieruit bleek ons, verbalisanten, dat het rookverbod niet was ingesteld en niet werd gehandhaafd in bovengenoemde horeca-inrichting. (…) Wij, verbalisanten, liepen naar de mij, eerste verbalisant, bekende heer A toe en hij zei vrijwel meteen toen hij ons zag: “Begin maar weer te schrijven”. De heer A pakte vervolgens een shagje (…), stak deze aan en begon te roken.”
- Uit een ongedateerd proces-verbaal van verhoor op 23 oktober 2008, behorende bij proces-verbaal nr. 280120151, blijkt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Personalia van de gehoorde persoon:
Naam : A
Voornamen : D
(…)
(…) verklaarde hij mij, zoveel mogelijk weergegeven in zijn eigen woorden, het volgende:
“Mijn standpunt blijft hetzelfde.”
Naar aanleiding van het bovenstaande merk ik, verbalisant 1, het volgende op. Op mijn vraag of de medewerkster nog altijd in dienst is van vof B verklaarde de heer A mij: “Ze komt zometeen werken. Als je wacht kun je haar zien”.
(…).”
- Bij besluit van 22 december 2008 heeft de minister appellant wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet een boete opgelegd van € 300,00. Volgens de minister zijn door de werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Daarbij heeft de minister overwogen dat de overtreding wordt toegerekend aan appellant.
- Appellant is in het kader van de bezwaarprocedure tegen het boetebesluit van 22 december 2008 uitgenodigd te verschijnen op de behandeling van het bezwaarschrift door de Commissie te Den Haag op 10 februari 2009.
- Appellant heeft vanwege de afstand en tijd, en rekening houdend met de hoogte van de boete, verzocht telefonisch te worden gehoord.
- De Commissie heeft appellant medegedeeld dat, vanwege de werkwijze van de Commissie, het verzoek van appellant niet wordt toegewezen.
- Op 10 februari 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar appellant noch zijn gemachtigde is verschenen. De Commissie heeft op 18 maart 2009 advies uitgebracht aan de minister.
- Bij besluit van 22 april 2009, waartegen het beroep onder nummer AWB 09/1458 bij de rechtbank was gericht, heeft de minister, onder verwijzing naar het advies van de Commissie, het tegen het boetebesluit van 22 december 2008 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
- Uit een ongedateerd boeterapport (proces-verbaal nr. 230050216) blijkt dat twee controleambtenaren van VWA op 8 januari 2009 omstreeks 17:50 uur een inspectie hebben uitgevoerd op het vestigingsadres van de vof, C te Y. Het boeterapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“C. INSPECTIEBEVINDINGEN
- aanwezigheid van een of meerdere bezoekers waargenomen.
- Typische horecawerkzaamheden waargenomen.
- Waargenomen dat er geen direct in het oog springende aanduiding “Roken verboden” hangt, niet bij de ingang en niet bij de bar.
- Een of meer met as of peuken gevulde asbakken waargenomen.
- Tabaksrook gezien en geroken in de buurt van degene die horecawerkzaamheden verricht.
- Waargenomen dat geen horecawerker probeert het roken tegen te houden of te stoppen.
De eigenaar gaf aan zijn beleid niet te veranderen en wil via een proces zijn gelijk halen. Aanwezig personeelslid gaf aan al 42 jaar te roken en zou niet meer veranderen.
(…).”
- Bij besluit van 27 maart 2009 heeft de minister appellant wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet een boete opgelegd van € 300,00. Volgens de minister zijn door de werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Daarbij heeft de minister overwogen dat de overtreding wordt toegerekend aan appellant.
- Appellant is uitgenodigd te verschijnen op de behandeling van het tegen dit besluit ingestelde bezwaar door de Commissie te Den Haag op 17 november 2009.
- Appellant heeft vanwege de afstand en tijd, en rekening houdend met de hoogte van de boete, verzocht om in het kader van de bezwaarprocedure tegen het boetebesluit van 27 maart 2009 telefonisch te worden gehoord.
- De Commissie heeft appellant medegedeeld dat, vanwege de werkwijze van de Commissie, het verzoek van appellant niet wordt toegewezen.
- Op 17 november 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar appellant noch zijn gemachtigde is verschenen. De Commissie heeft op 8 januari 2010 advies uitgebracht aan de minister.
- Bij besluit van 14 januari 2010, waartegen het beroep onder nummer AWB 09/2630 bij de rechtbank was gericht, heeft de minister, onder verwijzing naar het advies van de Commissie, het tegen het boetebesluit van 27 maart 2009 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
- Uit een ongedateerd boeterapport (proces-verbaal nr. 230010033) blijkt dat twee controleambtenaren van VWA op 6 december 2008 omstreeks 21:00 uur een inspectie hebben uitgevoerd op het vestigingsadres van de vof, C te Y. Het boeterapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“C. INSPECTIEBEVINDINGEN
- aanwezigheid van een of meerdere bezoekers waargenomen.
- Typische horecawerkzaamheden waargenomen.
- Waargenomen dat er geen direct in het oog springende aanduiding “Roken verboden” hangt, niet bij de ingang en niet bij de bar.
- Een of meer met as of peuken gevulde asbakken waargenomen.
- Minstens één rokende persoon waargenomen.
- Tabaksrook gezien en geroken in de buurt van degene die horecawerkzaamheden verricht.
- Waargenomen dat geen horecawerker probeert het roken tegen te houden of te stoppen.”
- Bij besluit van 6 februari 2009 heeft de minister appellant wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet een boete opgelegd van € 300,00. Volgens de minister zijn door de werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Daarbij heeft de minister overwogen dat de overtreding wordt toegerekend aan appellant.
- Appellante is uitgenodigd te verschijnen op de behandeling van het tegen dit besluit ingestelde bezwaar door de Commissie te Den Haag op 14 april 2009.
- Appellant heeft vanwege de afstand en tijd, en rekening houdend met de hoogte van de boete, verzocht om in het kader van de bezwaarprocedure tegen het boetebesluit van 6 februari 2009 telefonisch te worden gehoord.
- De Commissie heeft appellant medegedeeld dat, vanwege de werkwijze van de Commissie, het verzoek van appellant niet wordt toegewezen.
- Op 14 april 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar appellant noch zijn gemachtigde is verschenen. De Commissie heeft op 17 september 2009 advies uitgebracht aan de minister.
- Bij besluit van 23 september 2009, waartegen het beroep onder nummer AWB 09/3094 bij de rechtbank was gericht, heeft de minister, onder verwijzing naar het advies van de Commissie, het tegen het boetebesluit van 6 februari 2009 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
3. De uitspraken van de rechtbank
3.1 De rechtbank heeft de beroepen van appellant tegen de twee besluiten van de minister van 22 april 2009 bij voornoemde uitspraak van 4 december 2009 ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat appellant ten tijde in geding als werkgever diende te worden aangemerkt. Ingevolge artikel 18 van Pro het Wetboek van Koophandel is in een vennootschap onder firma elk der vennoten hoofdelijk verbonden. Hieruit volgt dat de vennoten als de natuurlijke personen kunnen worden aangemerkt aan wie de overtredingen kunnen worden toegerekend, als bedoeld in artikel 11b, eerste lid, Tabakswet. De hoofdelijke aansprakelijkheid maakt dat de minister de keus heeft om één of iedere vennoot te beboeten, indien sprake is van een overtreding van de Tabakswet. Juist nu tijdens de inspecties appellant achter de tapkast stond, acht de rechtbank de door de minister gemaakte keuze om slechts hem als vennoot aan te spreken niet onredelijk. Dit is niet in strijd met hetgeen de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) heeft overwogen in de uitspraak van 7 oktober 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BJ9535). Voorts heeft de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 9 december 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN: BG8912), overwogen dat uit de processen-verbaal naar voren komt dat organoleptisch onderzoek heeft plaatsgevonden, zodat daarmee kon worden volstaan bij het vaststellen van hinder en overlast. Door de rechtbank wordt verder vooropgesteld, dat appellant niet met succes kan aanvoeren dat het gehele lokaal een rookruimte als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, Besluit is. Daartoe verwijst de rechtbank naar de uitspraak van het College van 27 januari 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BH5223). Voor de rechtbank is voldoende vast komen te staan dat artikel 11a, eerste lid, Tabakswet meermaals is overtreden, zodat de minister in beginsel kon overgaan tot het opleggen van beide boetes. Volgens de rechtbank kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen, omdat het belang dat is gediend met de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde zorgplicht van de werkgever, er in is gelegen dat werknemers worden gevrijwaard van hinder of overlast van roken door anderen, terwijl het zogenoemde rookverbod, als bedoeld in artikel 3 Besluit Pro, een andere doelstelling heeft. Tot slot is gesteld noch gebleken dat toepassing van het vaste tarief van € 300,- per overtreding onevenredig uitpakt.
3.2 De rechtbank heeft de beroepen van appellant tegen de besluiten van 14 januari 2010 en van 23 september 2009 bij voornoemde uitspraak van 8 april 2010 ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank verwezen naar haar (voornoemde) uitspraak van 4 december 2009. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat uit de uitspraak van de ABRvS van 9 april 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN: BC9032) niet volgt dat de minister verplicht was appellant telefonisch te horen, zodat de minister niet in strijd heeft gehandeld met de goede procesorde of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur door appellant voor een hoorzitting op het kantooradres van de minister uit te nodigen. Bovendien is de rechtbank niet gebleken dat appellant hierdoor in zijn belangen is geschaad. Tot slot is gesteld noch gebleken dat toepassing van het vaste tarief van € 300,- per overtreding onevenredig uitpakt.
4. Het standpunt van partijen in hoger beroep
4.1 Appellant voert het volgende aan.
De minister heeft hem ten onrechte niet telefonisch willen horen in de bezwaarfase, terwijl daar expliciet om is verzocht. Appellant verwijst naar onder meer een uitspraak van de ABRvS van 9 april 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN: BC9032).
De boetes zijn naar de mening van appellant ten onrechte alleen aan hem en niet (ook) aan de vennootschap opgelegd. Het is naar zijn mening volstrekt willekeurig en discriminatoir om alleen hem te beboeten, omdat de hoofdelijke verbondenheid voor beide vennoten geldt. Als de boetes waren opgelegd aan de vennootschap, zouden beide vennoten conform de vennootschapsakte de last van de boetes dragen. Ter onderbouwing verwijst appellant naar de uitspraak van de ABRvS van 7 oktober 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BJ9535), waaruit volgens hem moet worden begrepen dat adressering van een boete niet met uitzondering van één of meer vennoten mag geschieden. Dat het een gangbare praktijk is, wil niet zeggen dat het een juiste praktijk is, aldus appellant. Bovendien hebben de vennoten samen de zaak, wat volgens appellant betekent dat niet relevant is wie van de vennoten op het controlemoment toevallig achter de tapkast stond.
De waarneming dat werd gerookt, betekent niet dat sprake is van blootstelling en dat die blootstelling vervolgens hinder of overlast meebrengt. Daartoe verwijst appellant naar de uitspraak van het College van 9 december 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN: BG8912). De bewijslast ligt volgens appellant bij de minister, maar de minister heeft niet méér bewezen dan dat werd gerookt. Ten overvloede wijst appellant nog op de door hem gebruikte luchtreiniger / ventilatiesysteem.
Een rookverbod bestaat volgens appellant niet. Het is niet terug te vinden in de wet, ook niet in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Appellant verwijst daartoe naar een vonnis van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 12 mei 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BI3572) en is in dat verband voorts van mening dat de vonnissen van de Hoge Raad van 23 februari 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BK8210 en BK8211) onjuist zijn.
Het gehele lokaal is aan te merken als een van het verbod uitgezonderde rookruimte. Niet vastgesteld is dat de werknemers daarin hun werkzaamheden verrichten. Bovendien is de eis dat werknemers in de rookruimte geen werkzaamheden zouden mogen verrichten, geen voorwaarde die wordt gesteld in artikel 2, aanhef en onder b, Besluit. Deze uitzondering zou bovendien elke werking verliezen, als die niet meer geldig zou zijn omdat werknemers in een rookruimte werkzaamheden (zoals schoonmaakwerkzaamheden) zouden verrichten. Het verbod om werkzaamheden te verrichten in een rookruimte doet niet af aan de kwalificatie van die ruimte, aldus appellant.
Volgens appellant wordt ook het gelijkheidsbeginsel geschonden. Het verschil in de te beschermen doelgroepen bestaat niet. Het achterliggende doel is eigenlijk een algemeen rookverbod in de horeca. De horeca zonder personeel was oorspronkelijk bij het verbod betrokken ter voorkoming van ongelijke behandeling ten opzichte van horeca met personeel. Ten aanzien van de relevante feiten zijn horecaondernemers met en zonder personeel gelijk. En ook al zou wel een verschil bestaan in doelgroep, dan laat dat volgens appellant onverlet dat in beide horecabedrijven het effect dezelfde is, namelijk dat er niet meer mag worden gerookt. Het gaat om gelijke gevallen, waarbij de een wel en de ander niet door een sanctie getroffen wordt, terwijl daar geen rechtvaardiging voor bestaat. Bovendien is door dit onderscheid sprake van concurrentievervalsing, aldus appellant.
Ten aanzien van de door dr. A. Opperhuizen opgestelde brief van het RIVM van 27 april 2011 betoogt appellant dat uit dit document op geen enkele wijze blijkt wat de wetgever precies heeft willen verbieden c.q. welke mate van blootstelling. Ook is niet bekend of de wetgever een (absolute) resultaatsverplichting heeft willen opleggen en wat de wetgever onder feitelijke blootstelling heeft verstaan. In de brief blijkt nergens van schadelijkheid of hinder bij lage concentraties. De stelling dat geen veilige blootstelling bestaat, kan daarom niet worden volgehouden. Omtrent de feitelijke blootstelling in casu is niets bekend, aldus appellant.
4.2 De minister stelt daar het volgende tegenover.
Het horen in bezwaar is overgelaten aan een bezwaarschriftencommissie. In het reglement van deze commissie was opgenomen dat horen slechts kon plaatsvinden door persoonlijke aanwezigheid van de bezwaarde en niet door bijvoorbeeld een telefonische verbinding. Wegens voortschrijdende inzichten en techniek is telefonisch horen sinds januari 2011 wel mogelijk, aldus de minister.
Vóór 1 juli 2009 was een vennootschap onder firma geen rechtspersoon. Deze was ook niet als zodanig aangemerkt in de Tabakswet. De vennoot blijft naar de mening van de minister als natuurlijke persoon over om de boete aan op te leggen. Dit is al jaren vaste praktijk en is nimmer een probleem geweest in diverse gerechtelijke procedures.
Volgens de jurisprudentie kan worden volstaan met een organoleptische vaststelling van de aanwezigheid van tabakstrook bij een overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Het gaat om de resultaatsverplichting van werkgevers tot het voorkomen van blootstelling van werknemers aan tabaksrook. Deze blootstelling is volgens de minister wel degelijk aangetoond in de betreffende dossiers.
De discussie over de wettelijke basis van het rookverbod is bij artikel 11a, eerste lid, Tabakswet naar de mening van de minister niet relevant.
Er zijn niet veel wettelijke eisen gesteld aan een rookruimte, behalve dat deze afsluitbaar is en als zodanig is aangeduid. Uit de toelichting bij de betreffende bepaling blijkt naar de mening van de minister welke wijze van gebruik de wetgever voor ogen heeft gestaan en dat is dat daar geen werkzaamheden door werknemers kunnen worden verricht.
Er is wel degelijk sprake van twee verschillende doelgroepen, aldus de minister. Bij horeca met personeel gaat het om de bescherming van werknemers. Bij horeca zonder personeel bestaan geen te beschermen werknemers, dus kan dit niet een doelgroep zijn. Appellant onderscheidt zich volgens de minister dan ook op een wezenlijk punt van de categorie kleine cafés zonder personeel, nu hij personeel in dienst heeft en derhalve niet valt onder de verplichting van artikel 11a, vierde lid, Tabakswet, maar onder artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Appellant verschilt niet van andere werkgevers die eveneens verplicht zijn tot het treffen van zodanige maatregelen dat hun werknemers werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College dient de vraag te beantwoorden of de rechtbank de vier boetebesluiten, waarbij appellant wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet telkens een boete van € 300,- is opgelegd, bij de bestreden uitspraken terecht in stand heeft gelaten.
5.2 Het College overweegt in de eerste plaats dat appellant, gelet op diens verdedigingsbelang, door het College in de gelegenheid is gesteld om, nadat door de minister de namen van de verbalisanten bekend zijn gemaakt, binnen drie weken na ontvangst van deze namen zijn reactie aan het College te doen toekomen. Appellant heeft vervolgens diverse malen uitstel gevraagd – en verkregen – voor het indienen van die reactie. Bij brief van 4 september 2011 heeft appellant, naar aanleiding van het laatst verleende uitstel, aan het College, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“Het College heeft bij brief van 31 augustus 2011 een laatste termijn gesteld van 7 september 2011. Ik kan u echter niet meer berichten dan als volgt.
Verweerder weigert de gevraagde gegevens te verstrekken in de bijgevoegde beslissing van 17 augustus 2011. Vrijwel per ommegaande hebben wij op 22 augustus 2011 daartegen bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is ontvangen, blijkens de brief van 23 augustus 2011.
Naar onze mening handelt verweerder in strijd met uw tussenbeslissing in de onderhavige zaak, omdat wij u eerder hadden aangegeven waarvoor wij de namen van de verbalisanten nodig hebben. Thans wil verweerder de nodige documenten in dat kader niet verstrekken. Verweerder handelt daarmee tevens in strijd met de bijgevoegde uitspraken van de Raad van State van 14 juli 2004 en de rechtbank Assen van 31 maart 2009. Hiermee speelt verweerder geen fair play en ontneemt ons om potentieel verweer inzake de gevraagde informatie te voeren.”
Daarbij heeft appellant nog de volgende stukken overgelegd: een afwijzende beslissing van 17 augustus 2011 van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie op het WOB-verzoek van appellant, het tegen deze beslissing gemaakte bezwaar van 22 augustus 2011, de ontvangstbevestiging daarvan en een kopie van de uitspraak van de ABRvS van 14 juli 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN: AQ1360) en van de uitspraak van de rechtbank Assen van 31 maart 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BH9172).
Het College ziet, wat verder zij van de afwijzende beslissing van 17 augustus 2011 van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie op het WOB-verzoek van appellant, in hetgeen appellant heeft aangevoerd geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het verdedigingsbelang van appellant zou meebrengen dat de onderhavige zaken nog langer moeten worden aangehouden. Daarbij neemt het College in aanmerking dat appellant door middel van zijn reactie van 11 september 2011 zonder meer toestemming heeft gegeven dat het College met toepassing van artikel 8:57 Awb Pro zonder nadere zitting uitspraak doet in deze zaken.
5.3 Niet in geschil is dat de vof één of meerdere werknemers in dienst heeft en dat voor de vof om die reden de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde verplichting geldt. Naar het oordeel van het College is in het onderhavige geval geen sprake van een rookruimte als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, Besluit, op grond waarvan die verplichting niet zou gelden. Het College heeft in de uitspraak van 27 januari 2009 (www.rechtspraak.nl, AWB 07/595, LJN: BH5223) overwogen dat een ruimte waarin werknemers hun werkzaamheden verrichten, niet valt onder de beperking op de verplichting van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Het feit dat – naar appellant overigens terecht stelt – artikel 2, aanhef en onder b, Besluit aan een rookruimte niet de voorwaarde stelt dat daarin geen werkzaamheden mogen plaatsvinden, brengt het College in de onderhavige gedingen niet tot een ander oordeel. Daartoe wijst het College op hetgeen de wetgever omtrent de rookruimte heeft opgenomen in de Nota van Toelichting bij het Besluit:
“De rookruimten zijn eerst en vooral bestemd om rokers in een bedrijf de gelegenheid te bieden toch af en toe te roken zonder dat zij hiermee anderen hinder of overlast bezorgen. Niet-rokers hoeven deze ruimten in beginsel niet te betreden. Dit neemt niet weg dat er ook mensen zijn die in de rookruimten werkzaamheden moeten verrichten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan schoonmaak- en onderhoudspersoneel. (…) Ook valt te denken aan verzorgend personeel in bijvoorbeeld instellingen voor geestelijke gezondheidszorg, dat clienten moet begeleiden in speciale rookruimten. Andere voorbeelden zijn proef- en testlokalen in de tabaksindustrie of in tabaksspeciaalzaken. (…) De huidige formulering brengt tot uitdrukking dat rookruimten weliswaar bestemd zijn om in te roken, maar tevens dat in rookruimten meer is toegestaan dan alleen roken. Speciaal met betrekking tot de horeca betekent dit dat men er ook een consumptie mee naar binnen mag nemen. Daarentegen is wel duidelijk dat het personeel deze ruimten niet mag betreden in het kader van het uitoefenen van de normale horecawerkzaamheden, zoals het bedienen van klanten.”
Hieruit volgt naar het oordeel van het College onder meer dat, juist indien in een ruimte normale horecawerkzaamheden worden verricht, er geen sprake meer kan zijn van een rookruimte als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, Besluit. Aangezien het College niet aannemelijk acht dat door werknemers van de vof geen normale horecawerkzaamheden in het café zouden zijn dan wel worden verricht, is deze (gehele) ruimte derhalve niet aan te merken als een dergelijke rookruimte.
5.4 De minister heeft (vier) boetes opgelegd wegens meerdere overtredingen van de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde verplichting. Van enige onduidelijkheid over het bestaan van een wettelijke basis voor deze boetes is, anders dan bij de boetes die aan de orde waren in de genoemde vonnissen van de Hoge Raad, naar het oordeel van het College geen sprake. Uit artikel 11b, eerste lid, Tabakswet, in samenhang met de Bijlage, volgt immers ontegenzeggelijk dat vanwege een overtreding van (de verplichting van) artikel 11a, eerste lid, Tabakswet aan de minister de bevoegdheid toekomt een boete op te leggen.
5.5 De in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde verplichting houdt in dat de werkgever zodanige maatregelen dient te treffen, dat de werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Het College is van oordeel dat voor alle vier de boetebesluiten in voldoende mate is vast komen te staan dat aan die verplichting niet is voldaan. Daartoe overweegt het College als volgt.
In het café hebben in een periode van vier maanden vier inspectiebezoeken plaatsgehad, te weten op 12 september 2008, 23 oktober 2008, 6 december 2008 en 8 januari 2009. In de vier naar aanleiding van die bezoeken opgemaakte boeterapporten komt onder andere naar voren dat de verbalisanten tijdens deze vier bezoeken aan het café (organoleptisch) hebben vastgesteld dat in het café werd gerookt en dat (de geur van) tabaksrook aanwezig was. Die vaststelling is voldoende voor de conclusie dat in het café sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook door het roken in het café en dat als gevolg daarvan hinder of overlast van roken door anderen wordt ondervonden. Hetgeen appellant aanvoert met betrekking tot een luchtverversingssysteem, doet – wat daar ook van zij – niet af aan de omstandigheid dat de verbalisanten, ondanks dat systeem, de aanwezigheid van (de geur van) tabaksrook in het café (organoleptisch) hebben vastgesteld.
Uit de feitelijke waarnemingen van de verbalisanten, de verklaringen van appellant en ook diens opstelling, zoals die blijkt uit de boeterapporten, kan voorts worden afgeleid dat de tijdens de vier inspectiebezoeken gedane constateringen dat werd gerookt in het café, geenszins slechts incidenten waren. Daaruit komt naar voren dat juist uitdrukkelijk geen rookverbod werd gehandhaafd in het café en dat werd (door)gerookt, ook als werknemers aanwezig waren. Appellant betwist op zijn beurt ook niet dat, ondanks de (recente) toepasselijkheid van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet voor de horeca, nog werd gerookt in het café. Hij heeft bovendien verklaard dat de vof meerdere werknemers in dienst heeft. In de dossiers bevinden zich ook verklaringen van twee werknemers van de vof, waarin zij verklaren er geen bezwaar tegen te hebben dat in het café wordt gerookt. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het College van oordeel dat voor elk van de hier aan de orde zijnde vier boetebesluiten in voldoende mate vast is komen te staan dat niet zodanige maatregelen zijn getroffen dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
Dat de werknemers van appellant zelf ook rookten en er geen bezwaar tegen hebben dat in het café (in hun bijzijn) wordt gerookt, doet aan het voorgaande evenmin af. Het College verwijst naar zijn uitspraak van 27 januari 2009 (AWB 07/595, www.rechtspraak.nl, LJN BH5223). Daarin is overwogen dat de vraag of sprake is van een overtreding van de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde verplichting, niet afhankelijk is van de wil, de instemming dan wel de subjectieve opvatting van de werknemer.
Gelet op het voortgaande komt aan de door appellant aan de orde gestelde vragen over de door de minister ingebrachte brief van het RIVM van 27 april 2011 geen betekenis toe voor de beantwoording van de in dit geding aan de orde zijnde vraag, of appellant de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde verplichting niet heeft nageleefd. Het College laat het in deze brief verwoorde standpunt van het RIVM en appellants reactie daarop hier daarom onbesproken.
De minister was derhalve in alle vier de boetezaken bevoegd een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet.
5.6 Voor zover appellant een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel, slaagt dat niet. Het door appellant gesignaleerde onderscheid in behandeling vloeit immers voort uit het wel of niet in dienst hebben van werknemers, zodat naar het oordeel van het College reeds daarom van gelijke gevallen die gelijk behandeld zouden moeten worden geen sprake kan zijn.
5.7 Het College volgt appellant niet in het standpunt dat hij ten onrechte niet (telefonisch) is gehoord. Appellant is in alle vier de boetezaken in de gelegenheid gesteld op het adres van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: Commissie) te Den Haag zijn bezwaren tijdens een hoorzitting mondeling toe te lichten, maar heeft daar geen gebruik van gemaakt vanwege de afstand, de tijd en de hoogte van de boetes. De Commissie heeft het verzoek van appellant om, gelet op deze omstandigheden, telefonisch te worden gehoord niet gehonoreerd, onder meer niet omdat zij waarde hechtte aan de persoonlijke aanwezigheid van bezwaarmakers op de hoorzitting en in het geval van appellant op dat uitgangspunt geen uitzondering wenste te maken. Naar het oordeel van het College heeft de Commissie daarmee de destijds voor haar geldende bepalingen omtrent de hoorplicht niet onjuist toegepast. Dat thans, vanwege voortschrijdende inzichten en techniek, in bepaalde gevallen wel de mogelijkheid bestaat en ook word geboden om telefonisch te worden gehoord, doet aan dat oordeel niet af. De door appellant genoemde uitspraak van de ABRvS van 9 april 2008 strekt voorts niet zover, dat daaruit een algemeen recht kan worden afgeleid om telefonisch te worden gehoord.
5.8 De minister heeft appellant, conform de Bijlage, viermaal een boete van € 300,- opgelegd. Deze (bestuurlijke) boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de opgelegde boete evenredig is aan de ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het College toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en aldus leidt tot een evenredige sanctie.
Dienaangaande overweegt het College als volgt.
De minister heeft appellant beboet wegens meerdere overtredingen van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. De hoogte van deze boetes wordt bepaald aan de hand van de Bijlage. Op grond van artikel 11b, derde lid, Tabakswet kan de minister de boete lager vaststellen dan in de Bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. De minister heeft van deze bevoegdheid geen gebruik gemaakt. Alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, ziet ook het College geen grond voor het oordeel dat het bedrag van de boetes vanwege bijzondere omstandigheden op een lager bedrag zou moeten worden vastgesteld. Het College overweegt hiertoe dat de in de Bijlage vastgestelde boete van € 300,- voor een afzonderlijke overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet onevenredig hoog is en dat sprake moet zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden wil gebruikmaking van de hier aan de orde zijnde mogelijkheid tot matiging van de boete geboden zijn.
5.9 Het College volgt appellant tot slot niet in zijn standpunt dat de vier boetes ten onrechte alleen aan hem en niet (ook) aan de vof zijn opgelegd. Daartoe overweegt het College dat een vennootschap onder firma tot 1 juli 2009 niet is aan te merken als een natuurlijke persoon of rechtspersoon als bedoeld in artikel 11b, eerste lid, Tabakswet. Aangezien de primaire boetebesluiten alle vier vóór 1 juli 2009 zijn genomen, kon de minister aan de vof dan ook geen boete op grond van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet opleggen. Het College acht het niet onjuist dat de minister in dit specifieke geval de aan de orde zijnde vier boetes heeft opgelegd aan de natuurlijke persoon aan wie de overtredingen kunnen worden toegerekend, te weten appellant, die medevennoot van de vof is. Onbetwist is immers dat het appellant is geweest die tijdens de vier inspectiebezoeken waarop de vier boetes zijn gebaseerd, achter de tapkast stond. Gelet hierop kan van willekeur evenmin worden gesproken. Uit de door appellant genoemde uitspraak van de ABRvS van 7 oktober 2009 kan bovendien niet worden afgeleid dat de onderhavige vier boetes aan alle vennoten van de vof hadden moeten worden gericht. Het beroep van appellant op deze uitspraak baat hem daarom niet.
5.10 Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank de vier boetebesluiten terecht in stand heeft gelaten. De bestreden uitspraken dienen derhalve te worden bevestigd.
5.11 Voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de bestreden uitspraken.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. B. Verwayen en mr. P. van Dijk, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 december 2011.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. P.H. Broier