Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/114 9 september 2008
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister),
tegen de uitspraak van 2 februari 2007 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank), met kenmerk BC 06/2705-HAM1, in het geding tussen de minister en
A B.V., te B (hierna: A).
Gemachtigde van de minister: mr. I.L. de Graaf, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
Gemachtigde van A: mr. W.J.M. Loomans, advocaat te Hoorn.
1. De procedure
Op 23 februari 2007 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 6 februari 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
De minister heeft bij brief van 19 maart 2007 de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 14 mei 2007 heeft A op het beroepschrift gereageerd.
Daartoe door het College verzocht, heeft de minister bij brief van 18 juni 2007 een reactie op het schrijven van A gegeven.
Op 10 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister is bij gemachtigde verschenen. Naar voorafgaand bericht, is de gemachtigde van A niet ter zitting verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Tabakswet luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 8, (…);
(…)
Artikel 8
1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. (…)
2. De vaststelling, bedoeld in het eerste lid, blijft achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document.
(…)
Artikel 11b
1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450.000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of Pro 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. € 4500 bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.
3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.”
De Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“Categorie B
Onder categorie B vallen de overtredingen met betrekking tot (…) bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van tabaksproducten aan personen jonger dan 16 jaar (…).
Dit betreft in concreto:
(…)
- Artikel 8, eerste lid: overtreden van het verbod om bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.
(…)
Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een boete van € 450, bij herhaling binnen een jaar een boete van € 1.350, bij een tweede herhaling binnen drie jaar na de eerste overtreding een boete van € 2.250 en bij een derde herhaling binnen vijf jaar na de eerste overtreding een boete van € 4.500.”
2.2 Voor een uitgebreidere weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, gepubliceerd op onder nummer LJN: AZ9418. Het College volstaat met het volgende.
- A B.V. is een onderneming die zich bezighoudt met het exploiteren van meerdere zelfbedieningswinkels en/of supermarkten.
- Blijkens een op 23 juni 2005 en op 27 juni 2005 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal hebben twee controleambtenaren van de VWA op 9 april 2005 om omstreeks 19:30 uur een inspectie uitgevoerd in een vestiging van A te B. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Ik zag aan de rechterzijde in deze ruimte een balie. Ik zag dat dit de balie betrof voor onder andere de verkoop van bloemen en tabaksproducten. Ik zag bij de balie een kassa. Ik zag een schap aan de achterwand gevuld met tabaksproducten.
(…)
Bij mijn inspectie zag ik, eerste verbalisant, twee meisjes de supermarkt inlopen. Mij bleek niet dat de meisjes onmiskenbaar ouder waren dan 16 jaar. Ik ging zo staan dat ik een goed overzicht had op de kassa’s en tweede verbalisant ging zo staan dat ze een goed overzicht had op de kassa’s en op de verkoop van tabaksproducten vanuit de tabaksverkooppunt.
(…)
Ik, tweede verbalisant, zag dat voornoemde meisjes naar de tabaksbalie liepen en ik zag dat deze twee meisjes afzonderlijk van elkaar sigaretten kochten. Ik zag namelijk dat zij beiden een pakje “C” bestelden en afrekende. Ik zag en hoorde niet dat er om een legitimatiebewijs werd gevraagd om vast te stellen dat de meisjes de vereiste leeftijd van 16 jaar hadden bereikt.
Ik, eerste verbalisant, zag de twee meisjes een aantal minuten later naar buiten lopen. Ik liep de twee meisjes achterna en sprak hen aan. Ik stelde mij voor als controleur van de Voedsel en Warenautoriteit en legitimeerde mij als zodanig. Op de door mij gestelde vragen verklaarde de meisjes hier af en toe te komen en (…) twee pakjes “C” te hebben gekocht.
(…)
Ik zag dat op de pakjes sigaretten de tekst “C” stond en dat de pakjes een inhoud hadden van 20 sigaretten.
(…)
Het meisje dat de drank had afgerekend verklaarde tevens dat ze de caissière van het voetbal kende. Op mijn vraag of de meisjes legitimatiebewijzen bij zich hadden en of ik die mocht zien antwoordde het meisje dat niet de alcoholhoudende drank had afgerekend bevestigend en overhandigde mij haar identiteitskaart. Ik kon aan de hand van haar identiteitskaart vaststellen dat het meisje geboren was op 19 februari 1989 en dus 16 jaar was.
Het meisje dat de alcoholhoudende drank had afgerekend verklaarde geen legitimatiebewijs bij zich te hebben. Zij gaf op geboren te zijn op 11 augustus 1988 en 16 jaar te zijn.
(…)
Ik, verbalisant, kon aan de hand van uiterlijke kenmerken als lichaamsbouw, gelaat, kleding en gedrag niet vaststellen dat deze personen aan wie (…) tabaksproducten waren verstrekt onmiskenbaar ouder waren dan 16 jaar. Hoe de werknemers van de ondernemer wel tot een dergelijke vaststelling zijn gekomen, is mij niet gebleken. Het personeel van de ondernemer heeft de leeftijden van de personen aan wie (…) tabaksproducten werden verstrekt, namelijk niet vastgesteld op een wijze als bedoeld in (…) artikel 8, tweede lid van de Tabakswet. Hierdoor werd niet voldaan aan het bepaalde in (…) artikel 8, eerste lid van de Tabakswet.
(…)
Hieruit bleek mij, tweede verbalisant dat tabaksproducten bedrijfsmatig of anders dan om niet werden verstrekt aan personen van wie niet was vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt, hetgeen een overtreding is van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet.”
- Blijkens een proces-verbaal van 23 juni 2005 is op 9 april 2005 de assistent bedrijfsleider van de geïnspecteerde supermarkt omtrent het bovenstaande verhoord. Deze verklaarde het volgende:
“Ik ben verantwoordelijk op dit moment. De caissières hebben instructies gehad over het vragen naar legitimatie. Het wordt herhaaldelijk in nieuwsbrieven vermeld. De uitvoering schiet te kort op dit moment.”
- Blijkens een op 27 juni 2005 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal hebben twee controleambtenaren van de VWA op 16 april 2005 om omstreeks 18:00 uur een inspectie uitgevoerd in een vestiging van A te D. Het
proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Gedurende deze inspectie was onze specifieke aandacht gericht op de handhaving van (…) de bestaande leeftijdsgrens van 16 jaar voor tabaksverkoop.
Onze aandacht ging hierbij uit naar personen die niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar (…) hadden bereikt. Hierbij werd door ons onder meer gelet op gelaat, lichaamsbouw, gedrag en kleding van jongeren. Ook gebruikten wij onze ervaringen die wij hebben opgedaan tijdens onze vorige uitgevoerde leeftijdsgrenzeninspecties. Ons doel was om vast te stellen, of de verstrekker van (…) tabaksproducten de leeftijd van de aspirant kopers zou verifiëren en of de verstrekker de aspirant kopers dit liet aantonen middels een geldig legitimatiebewijs.
(…)
Ik, eerste verbalisant, zag (…) dat er verder in de supermarkt een tabaksverkoopbalie gesitueerd was. (…) Ik zag dat er achter deze tabaksverkoopbalie diverse tabaksproducten uitgestald waren en ter verkoop aangeboden werden. Ik zag een jongedame achter deze tabaksverkoopbalie staan. Ik zag dat deze jongedame onder meer tabaksproducten aan klanten verstrekte. (…)
Ik, eerste verbalisant, zag dat er een meisje voornoemde supermarkt naar binnen liep. Ik zag dat dit meisje niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar had bereikt. Ik maakte dit onder meer op aan het gedrag, de kleding, het uiterlijk en het gelaat van dit meisje. Ik zag dat dit meisje naar voornoemde tabaksverkoopbalie liep. Ik zag dat dit meisje tegen betaling een groen/wit pakje verstrekt kreeg, van de jongedame die achter de tabaksverkoopbalie stond. Op dit groen/witte pakje las ik onder meer de volgende tekst: E menthol, sigaretten”.
(…)
Ik zag en hoorde dat er aan dit meisje niet om enig legitimatiebewijs gevraagd werd teneinde aan te tonen dat zij de leeftijd van 16 jaar had bereikt, alvorens er aan haar het pakje sigaretten verstrekt werd. Ik zag dat dit meisje vervolgens met het pakje sigaretten de supermarkt verliet. Ik liep achter het meisje aan en ik heb haar het doel en de strekking van mijn aanwezigheid aan haar bekendgemaakt. Desgevraagd hoorde ik haar zeggen: “Ik ben 16 jaar en ik ben geboren op 14 februari 1989. Er is mij niet om een legitimatiebewijs gevraagd, voordat ik sigaretten kocht. Dat doen ze hier nooit. Ik heb wel altijd een legitimatiebewijs bij me. Dat meisje achter de balie ken ik niet. Ik heb geen idee hoe ze weet dat ik al 16 ben”.
Hierop toonde dit meisje een legitimatiebewijs, waaruit bleek dat zij inderdaad op 14 februari 2005 16 jaar geworden was.
Ik, eerste verbalisant, kon aan de hand van de uiterlijke kenmerken, als lichaamsbouw, gelaat, kleding en gedrag, niet vaststellen dat voornoemd persoon aan wie een pakje sigaretten was verstrekt onmiskenbaar ouder was dan 16 jaar. Hoe betreffende supermarktmedewerkster wel tot een dergelijke vaststelling was gekomen, was mij niet gebleken. De supermarktmedewerkster had de leeftijd van de persoon aan wie een pakje sigaretten was verstrekt namelijk niet vastgesteld op een wijze als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Tabakswet.
Hierdoor werd niet voldaan aan het bepaalde in artikel 8, eerste lid, Tabakswet.
Uit bovenstaande bleek mij, eerste verbalisant, dat tabaksproducten bedrijfsmatig of anders dan om niet werden verstrekt aan een persoon van wie niet was vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar had bereikt, hetgeen een overtreding is van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, gelet op artikel 8, tweede lid van de Tabakswet.”
- Blijkens een proces-verbaal van eveneens 27 juni 2005 is op 16 april 2005 de assistent bedrijfsleider van de geïnspecteerde supermarkt omtrent het bovenstaande verhoord. Deze verklaarde het volgende:
“Alle medewerkers weten dat ze eerst om een legitimatiebewijs moeten vragen, voordat ze alcohol of sigaretten verkopen aan jongeren. Bij mijn weten heeft iedereen er zelfs voor moeten tekenen dat ze dit doen. Ik weet niet waarom het nu niet gebeurd is.”
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit op bezwaar van 17 mei 2006 vernietigd en de twee besluiten van 23 september 2005, waarbij aan A wegens overtreding van het in artikel 8, eerste lid, Tabakswet neergelegde verbod telkens een boete van € 450,- was opgelegd, herroepen. Daartoe heeft de rechtbank, onder meer, het volgende overwogen:
“Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen kan worden afgeleid dat indien twijfel aan de leeftijd van de aspirant-koper mogelijk is, deze aan de hand van een identiteitsdocument vastgesteld dient te worden. De wetgever heeft met het criterium ‘onmiskenbaar’ willen voorkomen dat in alle gevallen een leeftijdsvaststelling door de verkoper dient plaats te vinden. De wetgeschiedenis biedt in dit verband aanknopingspunten voor het standpunt dat een persoon niet onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt indien er gezien zijn uiterlijk enige redelijke twijfel omtrent het passeren van de leeftijd van 16 jaar kan bestaan. Dit betekent dat, ook als later bij controle door een ambtenaar blijkt dat een koper de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, nog steeds sprake kan zijn van overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, omdat er voor de verkoper redelijkerwijs aanleiding bestond de leeftijd van de koper vast te stellen. Voorts kan uit de wetgeschiedenis worden afgeleid dat het uitvoeren van de leeftijdscontrole geen doel op zich is, maar slechts een middel om te voorkomen dat tabaksproducten worden verkocht aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.
Met betrekking tot de vraag of verweerder in het onderhavige geval heeft vastgesteld dat de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt overweegt de rechtbank het volgende.
Met betrekking tot de in artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, in verbinding met het tweede lid van dit artikel, opgenomen verbodsnorm, heeft de rechtbank in bovengenoemde uitspraak van 28 november 2005 overwogen dat het aannemen van de aan de belanghebbende verweten gedraging, enkel op basis van het proces-verbaal van de ambtenaar, waaruit niet blijkt op grond van welke feiten of omstandigheden deze geconcludeerd heeft dat de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, indruist tegen de in artikel 6, tweede en derde lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden neergelegde presumptie van onschuld en het verdedigingsbeginsel. De rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat onvoldoende is komen vast te staan dat betrokkene artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en heeft het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
De rechtbank ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval tot een andere beoordeling te komen.
Wat betreft verweerders standpunt dat waarnemingen van een ambtenaar als betrouwbaar mogen worden aangemerkt, overweegt de rechtbank in het voetspoor van haar uitspraak van 28 november 2005 dat - naar analogie van artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar het bewijs dat de belanghebbende de overtreding heeft begaan kan worden aangenomen door het bestuursorgaan en de rechter, doch dat die aanname wel gebaseerd dient te zijn op in dat proces-verbaal neergelegde objectiveerbare feiten zoals die zijn geconstateerd door de ambtenaar.
Ook in de onderhavige processen-verbaal is geen enkel feit opgenomen dat de constatering van de ambtenaar, dat de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt, staaft. Niet alleen ontbreekt een beschrijving van het uiterlijk van de klanten, ook was het voor eiseres onmogelijk om de identiteit van de klanten te achterhalen. Eiseres is aldus nimmer in de gelegenheid aannemelijk te maken dat de klanten – naar objectieve maatstaven – onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. Dat zou wel mogelijk zijn geweest indien de identiteit van de klanten was vastgesteld of indien een foto van de klanten bij de processen-verbaal was gevoegd. Voor een objectivering van de aanname was reden temeer nu door de ambtenaar achteraf aan de hand van een identiteitsdocument is vastgesteld dat de klanten daadwerkelijk de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt.
In dit verband overweegt de rechtbank nog dat verweerders - overigens niet nader onderbouwde - standpunt dat iemand met een leeftijd van (slechts) 16 jaar en twee maanden apert niet overduidelijk de leeftijd van 16 jaar kan hebben bereikt en dat in dit verband een ruime marge moet worden aangehouden, niet kan worden afgeleid uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis. Voorts kan aan de verklaringen van de bedrijfsleiders zoals neergelegd in de processen-verbaal naar het oordeel van de rechtbank niet die waarde worden toegekend die verweerder daaraan wenst toe te kennen, reeds gelet op het feit dat de betrokken caissières zelf niet zijn gehoord.”
4. Het standpunt van de minister in hoger beroep
De minister heeft gesteld dat de rechtbank de bedoeling van de wetgever heeft miskend en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het bestreden besluit te toetsen aan de hand van een onjuist toetsingskader waar zij overweegt dat “indien twijfel aan de leeftijd van de aspirant-koper mogelijk is, deze aan de hand van een identiteitsdocument vastgesteld dient te worden” en dat “het uitvoeren van de leeftijdscontrole geen doel op zichzelf is, maar slechts een middel om te voorkomen dat tabaksproducten worden verkocht aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt” en verder “dat verweerders - overigens niet nader onderbouwde - standpunt dat iemand met een leeftijd van (slechts) 16 jaar en 2 maanden apert niet overduidelijk de leeftijd van 16 jaar kan hebben bereikt en dat in dit verband een ruime marge moet worden aangehouden, niet kan worden afgeleid uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis”.
Volgens de minister blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het verbod op het verstrekken van tabaksproducten geldt ten aanzien van eenieder van wie niet is vastgesteld dat hij of zij ten minste 16 jaar is, tenzij betrokkene die leeftijdsgrens overduidelijk is gepasseerd. Tabaksproducten mogen alleen zonder leeftijdvaststelling worden verstrekt aan personen van wie op het eerste gezicht duidelijk is dat het gaat om een volwassen klant, oftewel aan degenen die zonder twijfel de vereiste leeftijd hebben bereikt. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever met het invoeren van dit onmiskenbaarheidscriterium tevens de verplichting heeft willen creëren dat de verstrekkers een ruime leeftijdsmarge aanhouden alvorens zij aan jongeren tabaksproducten verkopen.
Naar de mening van de minister heeft de wetgever duidelijk voor ogen gehad dat zeker alle jongeren met een leeftijd die ligt rond de vereiste leeftijd naar een legitimatiebewijs wordt gevraagd alvorens zij tabaksproducten verstrekt krijgen. Er dient immers een dusdanig ruime marge te worden aangehouden dat elke mogelijke twijfel wordt uitgesloten. De vereiste leeftijd moet overduidelijk zijn gepasseerd. Dit omdat de verschijningsvorm van jongeren zodanig is dat hun leeftijd slechts bij benadering valt in te schatten. Een inschatting bevat echter ook het risico dat de vereiste leeftijd niet is behaald. Dit risico heeft de wetgever nu juist in het geheel willen uitsluiten. Leeftijden mogen derhalve niet worden ingeschat, zij moeten worden vastgesteld.
De constatering van de controleambtenaar dat de klant de vereiste leeftijd niet overduidelijk heeft bereikt, is volgens de minister een directe waarneming van feitelijke aard en vergt geen inschatting van de leeftijd van de klant. Deze waarneming kan op zichzelf staand of eventueel in combinatie met andere bewijsmiddelen tot een voldoende bewezenverklaring leiden.
Het is vaste jurisprudentie dat voor het antwoord op de vraag of een overtreding is begaan het bestuursorgaan zich mag baseren op het ter zake opgemaakte proces-verbaal van de controleambtenaren. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het bestuursorgaan in beginsel mag uitgaan van de juistheid van de inhoud van het op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal. De waarneming van een beëdigd controleambtenaar mag volgens de minister dan ook als betrouwbaar worden aangemerkt.
De waarneming hoeft niet te worden gemotiveerd indien zij niet wordt bestreden of indien uit de overige feiten voldoende bewijs blijkt van de geconstateerde overtreding. A heeft de waarneming niet inhoudelijk bestreden. Eerst in beroep heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de klanten wel onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. De vaststelling aan de hand van een identiteitsbewijs van de leeftijd van de betrokken klanten (in beide gevallen 16 jaar en 2 maanden) bevestigt de juistheid van de waarneming van de controleambtenaar dat de klant de leeftijdsgrens niet overduidelijk is gepasseerd en is een objectiveerbaar gegeven dat is neergelegd in het proces-verbaal.
De rechtbank heeft, aldus de minister, miskend dat de overtredingen wel afdoende worden bewezen door de op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal, aangezien die processen-verbaal voldoende objectiveerbare gegevens bevatten en de constatering van de controleambtenaren, dat de betrokken klanten niet onmiskenbaar de vereiste leeftijd hadden bereikt, niet voorafgaand aan het bestreden besluit van 17 mei 2006 is weersproken.
5. Het standpunt van A in hoger beroep
A heeft gesteld dat zij in bezwaar heeft betwist dat de waarnemingen van de controleambtenaar juist zijn geweest. Tegen die waarnemingen kan A zich echter niet verdedigen, omdat deze slechts aan de hand van een standaardformulering zijn verwoord en het proces-verbaal overigens geen (persoons)gegevens bevat die een aanknopingspunt voor het leveren van tegenbewijs zouden kunnen vormen. Gelet hierop en de betwisting van de juistheid van de waarnemingen, had het op de weg van de minister gelegen zich van de juistheid van de waarnemingen van de controleambtenaar te vergewissen. Volgens A blijkt uit de wetsgeschiedenis dat er eigenlijk geen of onvoldoende aandacht is geweest voor de handhaafbaarheid van de regels en de werkwijze die in dat kader uit oogpunt van zorgvuldigheid en ‘equality of arms’ in acht moeten worden genomen. In elk geval zal het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest afbreuk te doen aan fundamentele rechten, zoals onder meer neergelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ter beoordeling van het College staat of in de aangevallen uitspraak terecht is geoordeeld dat de processen-verbaal van de buitengewoon opsporingsambtenaren die de grondslag vormen voor de aan A opgelegde boeten niet voldeden aan daaraan te stellen eisen, zodat niet enkel op basis van die processen-verbaal bewezen kon worden geacht dat tabaksproducten zijn verkocht aan personen die niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt.
6.2 Het in artikel 8, eerste lid, Tabakswet neergelegde verbod behelst de verplichting om in het kader van de verstrekking - bedrijfsmatig of anders dan om niet - van tabaksproducten aan de hand van een identiteitsdocument vast te stellen dat de aspirant-koper de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Slechts indien de persoon in kwestie onmiskenbaar deze leeftijdsgrens is gepasseerd, mag de leeftijdvaststelling achterwege worden gelaten. Anders dan de minister, is het College niet gebleken dat de rechtbank aan bedoeld verbod of de bedoelingen van de wetgever een onjuiste uitleg heeft gegeven.
6.3 Naar het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 13 maart 2007 (AWB 06/418, , LJN: BA1577), waarin dezelfde rechtsvraag ter beoordeling stond, kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. Dit brengt naar het oordeel van het College met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien, zoals hier wel degelijk het geval is, de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen wordt betwist, ligt het op de weg van de minister zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.
6.4 In de hier aan de orde zijnde gevallen is de weergave van de waarnemingen voorzover het de leeftijdinschatting betreft beperkt tot de constatering dat aan de hand van uiterlijke kenmerken als lichaamsbouw, gelaat, kleding en gedrag niet kon worden vastgesteld dat de personen aan wie tabaksproducten waren verstrekt onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. Hoewel het College er oog voor heeft dat het niet eenvoudig is de uiterlijke verschijningsvorm van een persoon op zodanige wijze in woorden te vatten dat uit die beschrijving duidelijk wordt dat de persoon in kwestie niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, is het er niet van overtuigd dat die waarnemingen niet concreter kunnen worden weergegeven dan door middel van bovenstaande in algemene bewoordingen vervatte conclusie dat de betrokken klant de wettelijke leeftijdsgrens niet is gepasseerd. Ook deze weergave is naar het oordeel van het College zodanig summier dat enkel op basis daarvan, gegeven de betwisting ervan door A en in aanmerking genomen dat de van belang zijnde waarneming tot op zekere hoogte ook een waardering door de opsporingsambtenaar vergde, niet kan worden aangenomen dat de desbetreffende personen niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. Gegeven de betwisting door A van de waarnemingen van de opsporingsambtenaar had het in de eerste plaats op de weg van de minister gelegen om zich van de juistheid van die waarnemingen te vergewissen. In dat kader had het, indien de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding zou geven, in de rede kunnen liggen de opsporingsambtenaar om nadere gegevens te verzoeken, op basis waarvan het vervolgens aan A zou kunnen zijn zich daartegen te verweren.
6.5 De omstandigheid dat later aan de hand van een getoond identiteitsbewijs met betrekking tot twee van de drie klanten kon worden vastgesteld dat zij sinds enkele maanden 16 jaar oud waren, kan er niet aan afdoen dat voor de onderbouwing van de door de opsporingsambtenaren gedane waarnemingen onvoldoende basis is gelegen in de opgestelde processen-verbaal. De omstandigheid dat, althans volgens de minister, er nauwelijks een marge is tussen de leeftijd die de klant onmiskenbaar moet hebben bereikt en de gebleken leeftijd van de betrokken klanten - allen 16 jaar - leidt het College niet tot de conclusie dat de opsporingsambtenaar destijds terecht moet hebben vastgesteld dat deze klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. Omtrent hier van belang zijnde aspecten als uiterlijk, houding en overige omstandigheden op basis waarvan de leeftijd van een persoon zou kunnen worden ingeschat, geeft de feitelijke leeftijd van de betrokken klanten immers geen uitsluitsel.
6.6 De buitengewoon opsporingsambtenaar belast met het houden van toezicht op de naleving van, in dit geval, artikel 8 Tabakswet Pro, dient niet alleen zijn waarnemingen op adequate, controleerbare wijze te onderbouwen, maar dient tevens in het kader van zijn opsporingsonderzoek kennis te vergaren van alle relevante feiten en omstandigheden, met inbegrip van feiten en omstandigheden die ontlastend kunnen zijn. Uit de hier aan de orde zijnde processen-verbaal, waarin de onderzoeksverrichtingen en -bevindingen zijn neergelegd, blijkt dat het onderzoek in de onderhavige gevallen onvolledig is geweest en niet met de vereiste zorgvuldigheid is verricht. Immers, de opsporingsambtenaar heeft telkens volstaan met de constatering dat hem niet is gebleken hoe de betrokken medewerker tot de vaststelling is gekomen dat de klant onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, terwijl de verklaring van de medewerker om geen legitimatiedocument te vragen relevante informatie kan zijn voor de beantwoording van de vraag of een overtreding is begaan, bijvoorbeeld indien de medewerker de leeftijd van de klant zou blijken te kennen, omdat het een vaste klant of bekende betreft. Naar het oordeel van het College heeft de opsporingsambtenaar ten onrechte nagelaten deze informatie bij zijn onderzoek in te winnen. Hij had zich deze informatie dienen te verschaffen door de medewerker onmiddellijk, bij voorkeur in aanwezigheid van de desbetreffende klant, met zijn bevindingen te confronteren en de medewerker in de gelegenheid te stellen een verklaring af te leggen over de redenen die hem ertoe hebben gebracht met betrekking tot de klant te concluderen dat geen legitimatiebewijs hoeft te worden gevraagd. In plaats van de rechtstreeks bij de gedraging betrokken medewerker te horen, is echter telkens een assistent bedrijfsleider gehoord, van wie geheel niet is komen vast te staan dat hij bij de gewraakte verkoop van tabaksproducten aanwezig was. Hierdoor is niet alleen op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor, maar dient het onderzoek naar overtreding van artikel 8, eerste lid, Tabakswet, zoals gezegd, als onvolledig en ondeugdelijk te worden aangemerkt.
6.7 Gelet op het vorenoverwogene komt het College evenals de rechtbank tot de slotsom dat onvoldoende is komen vast te staan - en daarmee niet is bewezen - dat A artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Mitsdien zal het College de aangevallen uitspraak bevestigen.
6.8 Het College acht voorts termen aanwezig de minister met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die A redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep. Deze kosten zijn vastgesteld op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en bedragen € 322,-- (1 punt voor de indiening van een reactie op het hoger beroepschrift, wegingsfactor 1 en een bedrag per punt van € 322,--).
Nu de aangevallen uitspraak in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van de minister.
7. De beslissing
Het College
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- veroordeelt de minister in de kosten ad € 322 (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro) die A in verband met de behandeling
van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als
rechtspersoon die deze kosten aan A dient te vergoeden;
- verstaat dat de griffier het voor de behandeling van het hoger beroep verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 422
(zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro) van de minister zal heffen.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.A. van der Ham en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 september 2008.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede