Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummers: ROT 13/279 en ROT 13/735
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 november 2013 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1], te [plaats 1], (hierna: [eiseres 1]), en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 2], te [plaats 2], (hierna: [eiseres 2]),
hierna tezamen: eiseressen,
gemachtigde: mr. H.C. Lagrouw,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. W.G.G. de Bakker.
Procesverloop
Bij besluit van 6 april 2012 (het primaire besluit I) heeft verweerder [eiseres 1] een boete opgelegd van in totaal € 55.000,- vanwege overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 29 november 2012 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van [eiseres 1] ongegrond verklaard.
[eiseres 1] heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld (ROT 13/279).
Bij besluit van 6 april 2012 (het primaire besluit II) heeft verweerder [eiseres 2] een boete opgelegd van in totaal € 97.500,- vanwege overtreding van de Wav.
Bij besluit van 29 november 2012 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van [eiseres 2] ongegrond verklaard.
[eiseres 2] heeft tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld (ROT 13/735).
Verweerder heeft in beide procedures een gezamenlijk verweerschrift ingediend.
Eiseressen hebben nadere stukken ingediend.
De beroepen zijn op grond van artikel 8:14 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gevoegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2013. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. E.C. Berkouwer, kantoorgenoot van hun gemachtigde. Namens [eiseres 2] is verschenen A.C. Aberson (hierna: Aberson), werkzaam als projectleider. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Volgens twee op 4 oktober 2011 op ambtsbelofte opgestelde en ondertekende boeterapporten (zaaknummers 321101151/01 en 321101151/08) is - voor zover thans van belang - ten aanzien van eiseressen het volgende geconstateerd.
Op 28 april 2011 is een administratief onderzoek ingesteld bij [eiseres 1]. Uit de administratie van [eiseres 1] ontvingen de arbeidsinspecteurs een inschrijvingsstaat tussen [eiseres 1] en [werkgever 1] N.V. (hierna: [werkgever 1]) en een inschrijvingsstaat tussen [eiseres 2] en [werkgever 1]. [eiseres 2] had via onderaannemer [werkgever 2] B.V. (hierna: [werkgever 2]) vijf vreemdelingen ingeleend, teneinde in week 16 van 2011 (18 tot en met 24 april 2011) werkzaamheden uit te voeren in opdracht van [werkgever 1]. Deze vreemdelingen waren M.A. [naam vreemdeling 1] (hierna: [naam vreemdeling 1]), N.S. [naam vreemdeling 2] (hierna: [naam vreemdeling 2]), V.V. [naam vreemdeling 3] (hierna: [naam vreemdeling 3]), S.N. [naam vreemdeling 4] (hierna: [naam vreemdeling 4]) en H.F. [naam vreemdeling 5] (hierna: [naam vreemdeling 5]), allen van Bulgaarse nationaliteit. [werkgever 2] had dit personeel ingeleend via Gebroeders De Vette B.V. (hierna: [werkgever 3]), die op haar beurt het personeel had ingeleend van [werkgever 4] V.O.F. (hierna: [werkgever 4]). Eveneens op 28 april 2011 hebben de arbeidsinspecteurs bij [werkgever 2] een onderzoek naar de administratie ingesteld en op 29 april 2011 bij [werkgever 3] en bij [werkgever 4]. Bij alle voornoemde ondernemingen zijn gegevens aangetroffen over [naam vreemdeling 1], [naam vreemdeling 2], [naam vreemdeling 3] en [naam vreemdeling 4]. Bij geen enkele voornoemde onderneming zijn gegevens aangetroffen over [naam vreemdeling 5] (in het boeterapport met zaaknummer 321101151/08: “de vreemdeling vermeld onder nummer 5”).
Op 30 mei 2011 is een administratief onderzoek ingesteld ten aanzien van [werkgever 5] B.V. (hierna: [werkgever 5]), ten kantore van [naam 3]. Tijdens de controle op 21 april 2011 werd één persoon werkzaam voor [werkgever 5] werkend aangetroffen, te weten M. [naam vreemdeling 6] (hierna: [naam vreemdeling 6]). Van [naam vreemdeling 6] troffen de arbeidsinspecteurs geen afschrift van zijn identiteitsdocument in de administratie van [werkgever 5] aan. Wel troffen zij afschriften van identiteitsdocumenten van [naam vreemdeling 7] (hierna: [naam vreemdeling 7]), M.M. [naam vreemdeling 8] (hierna: [naam vreemdeling 8]) en A. [naam vreemdeling 9] (hierna: [naam vreemdeling 9]) aan. Naar later bleek, hadden deze vreemdelingen in de onderzochte periode namens [werkgever 5] ook werkzaamheden voor [eiseres 2] verricht.
Eveneens op 30 mei 2011 is J.W. [naam 4] (hierna: [naam 4]), als projectleider en uitvoerder werkzaam bij [eiseres 2], gehoord. Nadat de arbeidsinspecteurs hem hadden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, heeft [naam 4] - voor zover thans van belang - het volgende verklaard. [naam 4] was contactpersoon voor de opdrachtgever en legde verantwoording af aan Aberson, werkzaam bij [eiseres 2]. Op de dag van de controle waren ongeveer 10 personen voor [eiseres 2] aan het werk, deels afkomstig van [werkgever 5]. Zij werkten aan de rails. [naam 4] heeft de identiteitsdocumenten van deze personen niet gecontroleerd. [werkgever 5] heeft ook geen kopieën ervan opgestuurd, althans niet naar de leidinggevende op de bouwplaats. Verder waren er ook Bulgaren aan het werk. Deze waren ingehuurd via [werkgever 2] door [eiseres 1], deden grondwerk en vielen onder de verantwoordelijkheid van P. Diever, de andere uitvoerder, die werkzaam was voor [eiseres 1]. Diever had werknemers bij [werkgever 2] besteld en [naam 4] bij uitzendbureau [werkgever 5]. Er was sprake van een duidelijke functiescheiding. [naam 4] had geen bemoeienis met de Bulgaren. Op het moment van de controle was er een enorme tijdsdruk omdat er beton gestort moest worden.
Op 31 mei 2011 hebben de arbeidsinspecteurs een administratief onderzoek ingesteld bij [eiseres 2]. Van [naam vreemdeling 1], [naam vreemdeling 2], [naam vreemdeling 3], [naam vreemdeling 4] en [naam vreemdeling 5] werd geen afschrift van het identiteitsbewijs in de administratie aangetroffen. In de administratie werd enkel een afschrift van het identiteitsbewijs van [naam vreemdeling 8] aangetroffen.
Op 29 juni 2011 is B.H. [naam 5] (hierna: [naam 5]), werkzaam bij [eiseres 1] als bestuurder, gehoord. Nadat de arbeidsinspecteurs hem hadden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, heeft [naam 5] - voor zover thans van belang - het volgende verklaard. [eiseres 1] werkt met een aantal vaste onderaannemers van wie zij personeel inhuurt. Met betrekking tot de controle van identiteitsbewijzen is eiseres misschien iets te goedgelovig geweest. Hierin is geen werkwijze afgesproken vanwege het feit dat altijd van dezelfde ondernemingen personeel wordt ingehuurd. Dat gaat veelal op basis van goed vertrouwen. [eiseres 1] heeft het grond-, straat- en asfaltwerk aangenomen van [eiseres 2] en bij de uitvoering gebruik gemaakt van personeel van [werkgever 2], één van de vaste onderaannemers.
Op 28 juli 2011 is H. [naam 6] (hierna: [naam 6]), als vertegenwoordiger van [eiseres 2], gehoord. Nadat de arbeidsinspecteurs hem hadden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, heeft [naam 6] - voor zover thans van belang - het volgende verklaard. [naam 6] heeft alleen facturen gezien van [eiseres 1]. Als op de onderaannemingsovereenkomst de naam van [naam concern] staat, dan staat er een foutje in die overeenkomst. “[naam concern]” had [eiseres 1] moeten zijn. [naam 6] heeft geen facturen van [naam concern] gezien. Er is geen facturatie geweest tussen [eiseres 2] en [naam concern] betreffende dit project. Identiteitscontrole vindt volgens [naam 6] plaats aan de hand van kopieën van identiteitsbewijzen, die door de onderaannemers worden verstrekt. Hij weet niet hoe het kan dat geen kopieën van identiteitsdocumenten in de administratie zijn aangetroffen, met uitzondering van die van [naam vreemdeling 8]. Dit had wel gemoeten, maar het is helaas niet gebeurd. Ook zijn geen kopieën doorgestuurd naar [werkgever 1].
Alle voornoemde vreemdelingen zijn op 21 april 2011 gehoord als getuigen. Blijkens informatie van het UWV WERKbedrijf was [eiseres 1] ten aanzien van [naam vreemdeling 1], [naam vreemdeling 2], [naam vreemdeling 3], [naam vreemdeling 4] en [naam vreemdeling 5] niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning. Blijkens informatie van het UWV WERKbedrijf was [eiseres 2] ten aanzien van geen van de negen voormelde vreemdelingen in het bezit van een tewerkstellingsvergunning.
1.2.
Op 1 februari 2012 heeft verweerder eiseressen in kennis gesteld van zijn voornemens om bestuurlijke boetes op te leggen. Bij brieven van 22 februari 2012 hebben eiseressen hun zienswijzen naar aanleiding van de voornemens naar voren gebracht. Vervolgens heeft verweerder de primaire besluiten I en II genomen.
1.3.
Eiseressen hebben bij brieven van 14 mei 2012 bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten I en II. Verweerder heeft eiseressen in de gelegenheid gesteld om de bezwaren mondeling toe te lichten op de hoorzitting van 21 september 2012. Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten I en II genomen.
2.
Verweerder heeft aan de bestreden besluiten I en II - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. Ondanks het aantal tussenpersonen zijn er aanknopingspunten op grond waarvan zowel [eiseres 1] als [eiseres 2] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. De door de vreemdelingen uitgevoerde werkzaamheden werden uitgevoerd ten behoeve van zowel [eiseres 1] als [eiseres 2]. Daarmee is sprake van arbeid in de zin van de Wav. De vreemdelingen, van Bulgaarse nationaliteit, hebben reële en daadwerkelijke arbeid verricht, die niet marginaal van omvang was en waarvoor zij een vergoeding ontvingen. Gelet hierop dienen zij te worden beschouwd als werknemers in de zin van artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Omdat Nederland het recht op vrij verkeer van Bulgaarse werknemers tijdelijk heeft beperkt, dienden eiseressen voor de vreemdelingen te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Dat geldt ook voor [naam vreemdeling 6]. Voorts hebben eiseressen nagelaten om er bij aanvang van de arbeid voor te zorgen dat degene van wie zij de werkzaamheden hadden aangenomen afschriften van geldige identiteitsdocumenten van de vreemdelingen zou ontvangen. Ten slotte hebben eiseressen nagelaten om de identiteit van vijf respectievelijk acht vreemdelingen vast te stellen aan de hand van geldige identiteitsdocumenten en de afschriften daarvan in de administratie op te nemen. Eiseressen hebben niet aangetoond dat iets is ondernomen om de overtredingen te voorkomen. Hetgeen eiseressen hebben aangevoerd, maakt niet dat de geconstateerde overtredingen hen niet of in mindere mate zijn te verwijten. Derhalve bestaat geen grond voor matiging van de boete. Uit (getuigen)verklaringen leidt verweerder af dat [eiseres 1] en [eiseres 2] twee zelfstandig opererende ondernemingen zijn en zij beiden als werkgever in de zin van de Wav zijn opgetreden. Dat [eiseres 1] en [eiseres 2] dochtermaatschappijen zijn van [naam concern], die de functie van moedermaatschappij heeft, houdt verband met de gekozen rechtsvormen en geeft verweerder geen aanleiding tot matiging van de boete. In de boeterapporten en de bijlagen heeft verweerder geen aanknopingspunten gevonden voor de stelling van eiseressen, dat aan hen de toezegging is gedaan dat slechts één boete zou worden opgelegd. De stelling van eiseressen, dat te goeder trouw is gehandeld en dat geen sprake was van opzet, geeft geen aanleiding om de boete te matigen. Het begaan van een overtreding van de Wav kan niet als redelijk alternatief worden aangemerkt voor gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel. Ook de omstandigheid dat de werkzaamheden een publiek belang dienden is geen aanleiding om de boete te matigen, aldus verweerder.
3.1.
Op grond van artikel 45, eerste lid, van het VWEU is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Op grond van artikel 23 van Pro de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (Publicatieblad van de Europese Unie, 21 juni 2005, L 157/203, hierna: de Toetredingsakte) - voor zover thans van belang - zijn de in de bijlage VI bij de Toetredingsakte vermelde besluiten ten aanzien van Bulgarije van toepassing onder de in die bijlagen neergelegde voorwaarden.
In bedoelde bijlage VI “Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Bulgarije” staat vermeld onder “1. Vrij verkeer van personen /
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap”:
1.
Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
2.
In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro
het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de
vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
3.2.
Op grond van artikel 5:1, eerste lid, van de Awb wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Op grond van het tweede lid wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Op grond van het derde lid, voor zover thans van belang, kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Op grond van artikel 5:41 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
Op grond van het tweede lid stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3.3.
Op grond van artikel 1, aanhef, sub b, onder 1˚, en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
b. werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Op grond van het tweede lid van dat artikel is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever, indien hij door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Op grond van het tweede lid van dat artikel stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt namens verweerder de bestuurlijke boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav - zoals dat luidde tot
1 januari 2013 en voor zover thans van belang - stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
3.4.
Op grond van artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 - geldig ten tijde van de bestreden besluiten - worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van € 8.000,- en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav een boetebedrag van telkens € 1.500,-.
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Op grond van het tweede lid wordt geen boete opgelegd indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde overtreding.
4.
De rechtbank oordeelt als volgt.
4.1.
Niet in geschil is dat [eiseres 1] vijf vreemdelingen - [naam vreemdeling 1], [naam vreemdeling 2], [naam vreemdeling 3], [naam vreemdeling 4] en [naam vreemdeling 5] - heeft tewerkgesteld en dat [eiseres 2] negen vreemdelingen - voormelde vijf vreemdelingen, alsmede [naam vreemdeling 6], [naam vreemdeling 7], [naam vreemdeling 8] en [naam vreemdeling 9] - heeft tewerkgesteld zonder dat ten behoeve van die vreemdelingen werd beschikt over tewerkstellingsvergunningen. Evenmin is in geschil dat eiseressen - ieder voor zich - kunnen worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav, noch dat de werkzaamheden die de vijf onderscheidenlijk negen vreemdelingen hebben verricht kunnen worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav.
Daarmee staat vast dat sprake is van overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, waarvoor verweerder op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav gelezen in verbinding met artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen. Conform de Tarieflijst komt de hoogte van de bestuurlijke boete voor [eiseres 1] daarmee uit op € 40.000,- en voor [eiseres 2] op € 72.000,-.
4.2.
Niet in geschil is dat eiseressen hebben nagelaten om er bij aanvang van de arbeid voor te zorgen dat degene van wie zij de werkzaamheden hebben aangenomen afschriften van geldige identiteitsdocumenten van vijf respectievelijk negen vreemdelingen beschikten.
Daarmee staat vast dat sprake is van overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav, waarvoor verweerder op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav gelezen in verbinding met artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen. Conform de Tarieflijst komt de hoogte van de bestuurlijke boete voor [eiseres 1] daarmee uit op € 7.500,- en voor [eiseres 2] op € 13.500,-.
4.3.
Evenmin is in geschil dat eiseressen hebben nagelaten om de identiteit van vijf onderscheidenlijk acht vreemdelingen - alle vreemdelingen met uitzondering van [naam vreemdeling 8] - vast te stellen aan de hand van geldige identiteitsdocumenten en de afschriften daarvan in hun administratie op te nemen.
Daarmee staat vast dat sprake is van overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav, waarvoor verweerder op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav gelezen in verbinding met artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen. Conform de Tarieflijst komt de hoogte van de bestuurlijke boete voor [eiseres 1] daarmee uit op € 7.500,- en voor [eiseres 2] op € 12.000,-.
4.4.
De totale boete van [eiseres 1] komt daarmee uit op € 55.000,- (te weten € 40.000,-
+ € 7.500,- + € 7.500,-). De totale boete van [eiseres 2] komt daarmee uit op € 97.500,- (te weten € 72.000,- + € 13.500,- + € 12.000,-).
4.5.
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de opgelegde boetes evenredig zijn.
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen als uitgangspunt.
4.5.1.
Eiseressen hebben betoogd dat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat de moedermaatschappij [naam concern], waartoe [eiseres 1] en [eiseres 2] behoren, twee keer wordt beboet voor dezelfde overtredingen.
De rechtbank stelt vast dat [naam aandeelhouder] blijkens een uittreksel van 28 april 2011 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel enig aandeelhouder is van [naam concern] alsmede van [eiseres 1]. [naam concern] is blijkens een uittreksel van 28 april 2011 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres 2]. Blijkens de door eiseressen bij brieven van 15 februari 2013 overgelegde uittreksels van dezelfde datum is [naam concern] sinds 17 juni 2011 enig aandeelhouder van [eiseres 1]. Ten aanzien van [eiseres 2] zijn geen wijzigingen opgetreden.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft geoordeeld in de uitspraak van 29 juni 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BQ9676) is de voor verweerder ten tijde van de overtreding kenbare rechtsvorm bepalend voor het antwoord op de vraag door wie de overtreding is begaan en aan wie de boete kan worden opgelegd. Het handelsregister heeft mede tot doel bij te dragen aan de goede vervulling van publiekrechtelijke taken. Verweerder kan derhalve ter beantwoording van voormelde vragen in beginsel uitgaan van de juistheid van de in het handelsregister met betrekking tot de onderneming opgenomen authentieke gegevens. Het is aan de desbetreffende onderneming om aan te tonen dat voor verweerder ten tijde van de overtreding kenbaar was dat de in het handelsregister opgenomen authentieke gegevens feitelijk onjuist waren, aldus de Afdeling.
Uit de uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt dat [eiseres 1] ten tijde van de overtredingen geen dochtervennootschap was van [naam concern] maar dit eerst op 17 juni 2011 is geworden. Namens eiseressen is ter zitting gesteld dat bij de overdracht is overeengekomen dat de aandelen van [eiseres 1] met ingang van 1 januari 2011 volledig voor rekening en risico komen van [naam concern] Wat daarvan ook zij, dit neemt niet weg dat naar het oordeel van de rechtbank uit de bij de boeterapporten gevoegde documenten en verklaringen volgt dat, in ieder geval op het moment van de overtredingen, sprake was van twee zelfstandig opererende rechtspersonen, met ieder een eigen omschrijving in het handelsregister en verschillende vestigingsplaatsen. Dat de twee ondernemingen juridisch gescheiden zijn volgt ook uit het feit dat, naar niet in geschil is, onderling een overeenkomst van onderaanneming is gesloten waarop bepalingen ten aanzien van de Wav van toepassing zijn verklaard. Op grond van deze overeenkomst werden bovendien door [eiseres 1] aan [eiseres 2] kosten voor verrichte werkzaamheden in rekening gebracht.
Ter zitting heeft Aberson toegelicht voor welke soort projecten [eiseres 1] respectievelijk [eiseres 2] inschrijft. Intern wordt een calculatie gemaakt voor beide bedrijven, waarop tijdens de uitvoering van een project wordt gestuurd. Anders dan bij externe onderaannemers, is er in de verhouding tussen eiseressen sprake van een gemeenschappelijk risico. Bij de uitvoering was wel sprake van een eigen specialisme van beide ondernemingen, maar werden door de uitvoerders gemeenschappelijke beslissingen genomen en werden personeelsleden en materieel voor beide ondernemingen ingezet. [eiseres 2] stuurde facturen naar [eiseres 1] op grond van onder meer gewerkte uren.
Uit deze gegevens leidt de rechtbank af dat eiseressen weliswaar bij de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden de indruk hebben kunnen wekken dat zij als één onderneming opereerden, maar dat er niettemin sprake was - ook in de uitvoering - van te onderscheiden verantwoordelijkheden.
Het betoog faalt dan ook.
4.5.2.
Eiseressen hebben voorts betoogd dat de overtredingen hen niet dan wel in verminderde mate kunnen worden verweten. Daartoe hebben zij aangevoerd dat zij er alles aan hebben gedaan om de overtredingen te voorkomen, waarbij onder andere is gewezen op artikel 37 van Pro de van toepassing zijnde Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden, waarin de verantwoordelijkheid voor de naleving van de Wav bij de opdrachtnemer wordt gelegd.
In de uitspraak van 23 september 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ8319) heeft de Afdeling in een situatie waarin de verantwoordelijkheid voor naleving van de Wav bij de opdrachtnemer was neergelegd, geoordeeld dat sprake was van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, op grond waarvan verweerder van boeteoplegging had dienen af te zien. De Afdeling achtte het in die zaak van belang dat dagelijks op de bouwplaatsen werd gecontroleerd, dat de projectleider op de dag van de overtreding een fysieke controle op de bouwlocatie heeft uitgevoerd, waarbij hij heeft vastgesteld dat de vreemdelingen op dat moment niet aanwezig waren en zij derhalve kennelijk na zijn vertrek omstreeks negen uur zijn gearriveerd, alsmede dat sprake was van verregaande procedures om overtreding van de Wav te voorkomen.
Naar het oordeel van de rechtbank verschilt onderhavige zaak op relevante punten van de zaak die heeft geleid tot deze uitspraak. Uit de onder hiervoor in 1.1. weergegeven verklaringen van [naam 5] en [naam 4] volgt immers dat geen controles hebben plaatsgevonden. Verweerder heeft daarbij terecht ook waarde gehecht aan de verklaring van [naam 5], die namens [eiseres 2] aangeeft dat met betrekking tot de controle van identiteitsbewijzen geen werkwijze is afgesproken, vanwege het feit dat altijd van dezelfde ondernemingen personeel wordt ingehuurd en dat dit veelal op basis van goed vertrouwen gaat. Dat, zoals tijdens de hoorzitting en ter zitting van de rechtbank door Aberson is gesteld, het een spoedopdracht betrof, is geen rechtvaardiging voor het achterwege laten van een controle. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van eiseressen, als bedoeld in voormelde uitspraak van 23 september 2009, is dan ook geen sprake. Artikel 37 van Pro de Onderaannemingsvoorwaarden, voor zover eiseressen zich daar beiden op kunnen beroepen, biedt voorts onvoldoende grond voor het oordeel dat de overtredingen hen in verminderde mate kunnen worden verweten, nu controle op de naleving van deze voorwaarde in het geheel niet heeft plaatsgevonden en niet is gebleken dat gebruikelijk was dat deze wel plaatsvond. De enkele verklaring van Aberson is daarvoor onvoldoende.
Anders dan eiseressen hebben aangevoerd, geeft het grote aantal werkgevers in de keten evenmin aanleiding voor het oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Zoals verweerder terecht heeft overwogen, rust op alle werkgevers in de keten de verantwoordelijkheid om te voldoen aan de bepalingen van de Wav.
De stelling van eiseressen, dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid omdat uit de verblijfsdocumenten van een aantal vreemdelingen niet duidelijk bleek dat een tewerkstellingsvergunning benodigd was, volgt de rechtbank niet. Verweerder heeft zich dienaangaande terecht op het standpunt gesteld dat eiseressen de verblijfsdocumenten niet hebben gecontroleerd en dat zij dus ook niet in verwarring kunnen zijn gebracht door mogelijk onduidelijke arbeidsmarktaantekeningen.
Het betoog faalt dan ook.
4.5.3.
Zoals verweerder terecht heeft betoogd, volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 29 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV7274), dat de omstandigheid dat, naar gesteld, de werkzaamheden een groot publiek belang dienden, niet tot matiging van boete leidt, nu deze omstandigheid niet afdoet aan de ernst van de overtredingen. Verder vormt het begaan van een beboetbaar feit geen redelijk alternatief voor de gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet voorhanden zijn van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is, aldus de Afdeling.
4.5.4.
De door eiseressen aangevoerde omstandigheden dat geen sprake is geweest van opzet of het behalen van enig voordeel, de vreemdelingen tegen gebruikelijke en marktconforme tarieven zijn tewerkgesteld en premie-afdracht heeft plaatsgevonden geven evenmin aanleiding voor matiging van de boete.
Eiseressen hebben in dit verband een beroep gedaan op de uitspraken van de Afdeling van 17 april 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ7772) en 22 mei 2013 (ECLI:NL:RVS: 2013:CA0712). Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep van eiseressen op deze uitspraken niet, reeds omdat in de zaken die hebben geleid tot deze uitspraken sprake was van een geheel ander samenstel van feiten en omstandigheden, op grond waarvan de Afdeling tot matiging van de boetes met 50% is gekomen, dan in onderhavige zaken het geval is. Het betreft hier werkzaamheden in het kader van de dagelijkse bedrijfsvoering die bovendien niet van geringe omvang en duur waren en ook niet eenmalig hebben plaatsgevonden terwijl eiseressen op de hoogte waren van de verplichtingen op grond van de Wav en het hier niet vreemdelingen betreft bij wie geen arbeidsmarkttoets plaatsvindt.
4.6.
De beroepen zijn ongegrond.
5.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar, voorzitter, en mr. A. van ’t Laar en mr. J.D.M. Nouwen, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.