Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/386
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 januari 2013 in de zaak tussen
Ad Venture Radio B.V. (hierna: AVR), te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. dr. S.J.H. Gijrath,
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder.
Aan het geding hebben mede als partij deelgenomen:
- Emons Media Holding B.V. (hierna: Emons), gemachtigde mr. P.A. Ruig,
- Q-music Nederland B.V. (hierna: Q-music), gemachtigde mr. Q.J. Tjeenk Willink,
- Radio 538 B.V. (hierna: Radio 538), gemachtigde mr. M. I. Robichon-Lindenkamp,
- Sky Radio Nederland B.V. (hierna: Sky Radio), gemachtigde mr. Q.R. Kroes,
- Stichting Nederlandse Publieke Omroep (hierna: NPO), gemachtigde P.M. Waszink
Procesverloop
Bij besluit van 21 juli 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van AVR om een vergunning voor een ongeclausuleerde FM-frequentie (kavel A7), en de daaraan gekoppelde vergunning voor digitale radio-omroep, voor landelijke commerciële radio-omroep niet in behandeling genomen.
Bij besluit van 16 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Emons, Q-music, Radio 538, Sky Radio en NPO hebben aangegeven aan de procedure deel te willen nemen als partij als bedoeld in artikel 8:26 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Ten aanzien van (gedeelten van) de door verweerder ingediende stukken heeft hij, voor wat betreft bedrijfsgegevens, bedrijfsvertrouwelijke informatie of anderszins concurrentiegevoelige informatie, verzocht die onder toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb vertrouwelijk te behandelen.
Bij beslissing van 14 september 2012 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Alle partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Emons heeft een zienswijze ingediend. Eiseres heeft op 20 september 2012 het beroep nader aangevuld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door deskundige [naam] van Stratix Consulting. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. R.A. Diekema, mr. M.C. Boerlage, ir. K.M. Corbijn en mr. J. Sijbrandij. Namens SEO waren [namen] aanwezig. Namens Emons is mr. A.J.M. van Berkom, kantoorgenoot van haar gemachtigde, verschenen. Q-music, Radio 538 en Sky Radio hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. De Stichting Nederlandse Publieke Omroep is niet verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge het vierde lid, van artikel 3.3, van de Telecommunicatiewet (Tw) kan de verlening van frequentievergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep geschieden door middel van de procedure van een vergelijkende toets.
Op grond van artikel 3.3, negende lid, van de Tw worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:
a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,
b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en
c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.
Ingevolge het eerste lid van artikel 3.3a van de Tw kan, teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen, (…) bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.
2. Ingevolge artikel 4 van Pro het Frequentiebesluit (Fb) worden bij ministeriële regeling regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
Artikel 6 van Pro het Fb luidt als volgt.
“1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. Deze eisen kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:
a. rechtsvorm van de aanvrager;
b. financiële positie van de aanvrager;
c. kennis en ervaring van de aanvrager;
d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;
e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep;
f. door de aanvrager te leveren bijdrage aan de overgang van analoge naar digitale techniek.
3. Indien een te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor commerciële omroep, kunnen de in het eerste lid bedoelde eisen tevens betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media.”
Artikel 8 van Pro het Fb luidt, voor zover thans van belang, als volgt.
“1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. Deze regeling kan per te verlenen vergunning verschillen.
(…)
4. In het geval van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod, kunnen de in het eerste lid bedoelde regels eveneens betrekking hebben op:
a. de gevallen waarin een financieel bod wordt uitgebracht alsmede de wijze waarop dat bod wordt uitgebracht;
b. de eisen die aan een geldig financieel bod worden gesteld;
c. de zekerheidstelling dat een financieel bod gestand wordt gedaan of kosten en schade kunnen worden verhaald;
d. de eisen die gesteld worden met betrekking tot de wijze van betaling van het financieel bod en het tijdstip waarop degene aan wie de vergunning wordt verleend deze betaling moet hebben verricht.
5. In het geval van een vergelijkende toets houdt Onze Minister bij het opstellen van de criteria rekening met de doelstellingen, bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, van de wet.”
3. In 2003 zijn negen landelijke commerciële FM-vergunningen verdeeld door middel van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod en een eenmalig bedrag. In 2009 zijn daarvan de vergunningen voor de kavels A7 en A8 ingetrokken. Kavel A7 is nader bestemd voor een ongeclausuleerde landelijke radio-omroep.
Bij besluit van 26 april 2011, Stcrt. 29 april 2011, nr. 7601, heeft verweerder bekend gemaakt dat de kavels A7 en A8 opnieuw zullen worden uitgegeven voor de periode van
1 september 2011 tot en met 31 augustus 2017 door middel van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod. In het kader van het digitaliseringsbeleid zoals in de brief aan de Tweede Kamer van 23 juni 2009 is geformuleerd, zijn de kavels A7 en A8 bestemd voor omroepen die een bijdrage willen leveren aan de ontwikkeling van digitale etherradio (Kamerstukken II 2008/09, 24 095, nr. 241). Vanuit het oogpunt van doelmatig ethergebruik heeft verweerder het daarom wenselijk geacht om deze twee kavels met een verplichting tot digitalisering vanaf 1 september 2011, uit te geven tot en met 31 augustus 2017 op basis van een procedure die vergelijkbaar is met de procedure in 2003. De einddatum is gelijk aan de einddatum waarop de andere zeven landelijke commerciële FM-vergunningen na verlenging aflopen.
De regels inzake de aanvraag van de vergunningen zijn neergelegd in de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen kavels A7 en A8 in de FM-band en aanvraag vergunningen voor frequentieruimte in band III (Regeling AVT), Stcrt. 29 april 2011,
nr 7612. In deze regeling zijn de voorwaarden opgenomen waar een aanvraag aan moet voldoen en is de procedure van de vergelijkende toets uitgewerkt.
Daarnaast heeft verweerder voor de uitgifte van kavel A7, op grond van artikel 3.3a, eerste lid, van de Tw, een eenmalig bedrag bepaald, dat gebaseerd is op de economische waarde van de frequentievergunning. In de Regeling vaststelling eenmalig bedrag uitgifte kavel A7 2011 (Regeling VEB), Stcrt. 2011, nr 7600, is in artikel 2 bepaald Pro dat een eenmalig bedrag van ruim € 17,5 miljoen verschuldigd is voor het gebruik van de frequentieruimte van kavel A7 en van een vergunning voor digitale radio-omroep gedurende de periode van
1 september 2011 tot en met 31 augustus 2017.
4. De artikelen 2, 3, 4, 5, 6 en 8 van de Regeling AVT luiden, voor zover te dezen relevant, als volgt.
“Artikel 2. Beschikbare frequentieruimte
1. De verkrijger of houder van een vergunning voor kavel A7 en van een vergunning voor digitale radio-omroep welke verleend is met toepassing van de Regeling aanvraag, is voor het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte gedurende de periode van 1 september 2011 tot en met 31 augustus 2017 een eenmalig bedrag verschuldigd, waarvan de hoogte is:
€17.563.200,–.
Artikel 3. Vergunningaanvraag
(..)
2. Een aanvraag wordt uiterlijk op 10 juni 2011 om 14.00 uur per post ontvangen op dan wel door middel van persoonlijke overhandiging ingediend op het volgende adres: Agentschap Telecom, Emmasingel 1, 9726 AH Groningen. (..)
5. Een aanvraag wordt ingediend met gebruikmaking van het in bijlage 1 opgenomen model en gaat vergezeld van de gegevens en bescheiden, bedoeld in de bij deze regeling behorende bijlagen.
Artikel 4. Financieel bod
Een aanvrager brengt op elke kavel waarop zijn aanvraag betrekking heeft een onvoorwaardelijk en onherroepelijk financieel bod uit.
Artikel 5. Waarborg betaling financieel bod
1. Een aanvrager verstrekt ten behoeve van de betaling van het financieel bod een waarborgsom of een bankgarantie ter grootte van zijn financieel bod of, in het geval de aanvraag betrekking heeft op kavel A7 en kavel A8, ter grootte van de som van zijn financiële biedingen.
2. Uiterlijk op 10 juni 2011 om 14.00 uur moet een waarborgsom zijn ontvangen op bankrekeningnummer 56.99.94.039, ten name van Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie; Agentschap Telecom, onder vermelding van ‘kavel A7/A8’ of een bankgarantie volgens het model, bedoeld in bijlage 2, zijn verstrekt.
Artikel 6. Waarborg betaling financieel instrument
1. De aanvrager die een eenmalig bedrag verschuldigd is op grond van artikel 2, eerste of tweede lid, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag uitgifte kavel A7 2011, verstrekt een waarborgsom of een bankgarantie ter grootte van een zesde deel van het verschuldigde bedrag.
2. Artikel 5, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.
3. De aanvrager kan voor de verstrekking van de in het eerste lid en de in artikel 5, eerste lid, bedoelde zekerheden volstaan met de verstrekking van één waarborgsom of bankgarantie.
Artikel 8. Verzuimherstel
1. Indien een aanvrager niet heeft voldaan aan de in artikel 3, eerste en vierde tot en met achtste lid, of artikelen 4 tot en met 6 gestelde eisen, deelt de minister dit de aanvrager mee en stelt de minister de aanvrager overeenkomstig artikel 4:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid het verzuim te herstellen.
2. Een aanvrager heeft gedurende vijf werkdagen te rekenen vanaf de dag na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het eerste lid, de gelegenheid het verzuim te herstellen.
3. De gegevens of bescheiden ten behoeve van het verzuimherstel worden per post ontvangen op dan wel door middel van persoonlijke overhandiging ingediend op het adres, genoemd in artikel 3, tweede lid, binnen de in het tweede lid bedoelde termijn, met dien verstande dat de ontvangst geschiedt vóór 17.00 uur. Verzuimherstel aangaande de waarborgsom geschiedt binnen dezelfde termijn en voor de overige aspecten overeenkomstig artikel 5, tweede lid.
4. Indien het verzuim niet binnen de termijn, bedoeld in het tweede en derde lid en op de wijze vermeld in het derde lid, is hersteld of de aanvrager na herstel niet heeft voldaan aan de in artikel 3, eerste en vierde tot en met achtste lid, of artikelen 4 tot en met 6 gestelde eisen, kan de aanvraag overeenkomstig artikel 4:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht buiten behandeling worden gelaten.”
5. Artikel 4:5 van Pro de Awb luidt – voor zover thans van belang – als volgt.
“1. Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:
a. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of
b. de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, of
c. de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
2. (..)
3. (..)
4. Een besluit om de aanvraag niet te behandelen wordt aan de aanvrager bekendgemaakt binnen vier weken nadat de aanvraag is aangevuld of nadat de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.”
6. Op 9 juni 2011 heeft eiseres een aanvraag voor vergunning voor het kavel A7 ingediend. Bij brief van 24 juni 2011 heeft verweerder vastgesteld dat de aanvraag op een veertiental punten niet voldeed aan de Regeling AVT en aan eiseres een mogelijkheid tot herstel van dit verzuim geboden. Op 1 juli 2011 heeft verweerder de verzuimherstelbrief van eiseres ontvangen. Daarbij heeft zij op twaalf punten de geconstateerde verzuimen hersteld maar heeft op een tweetal punten geweigerd om aan het verzoek tot verzuimherstel te voldoen. Het betreft het verzoek tot het storten van een waarborgsom of het overleggen van een bankgarantie ter grootte van 1/6 deel van het financieel instrument voor kavel A7 en de daaraan gekoppelde vergunning voor digitale radio, en het verzoek om in het bedrijfsplan telkens de afschrijving van het financieel instrument op te nemen.
7. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor kavel A7 en de daaraan gekoppelde vergunning voor digitale radio-omroep, voor landelijke commerciële radio-omroep, krachtens artikel 8 van Pro de Regeling AVT in samenhang met artikel 4:5 van Pro de Awb niet in behandeling genomen. Verweerder heeft daarbij overwogen gebruik te maken van zijn bevoegdheid omdat eiseres, ook nadat haar de mogelijkheid is geboden om het verzuim te herstellen, geen waarborgsom heeft gestort of bankgarantie heeft overgelegd ter grootte van 1/6 deel van het financieel instrument voor kavel A7 noch het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan heeft verwerkt.
8. Verweerder stelt bij het bestreden besluit dat hij ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Fb eisen mag stellen die betrekking hebben op de financiële positie van de aanvrager, met als doel om aanvragers die niet over voldoende financiële middelen beschikken, uit te sluiten van de verdeling. Uit de toelichting bij artikel 6 van Pro het Fb kan niet worden afgeleid dat geen waarborgsom mag worden geëist teneinde een optimaal gebruik van frequenties te waarborgen. Vergunninghouders van de in 2003 uitgegeven kavels A7 en A8 waren, ondanks de toenmalige eisen met betrekking tot de vereiste zekerheidsstelling, niet in staat te voldoen aan de verplichting tot betaling van een deel van zowel het financieel instrument als het financiële bod, hetgeen leidde tot intrekking van de vergunningen en het voor langere tijd ongebruikt laten van het bijbehorende spectrum. Deze situatie wenst verweerder thans te vermijden.
8.1 De hoogte van de waarborgsom bedraagt voor “kavel A7” een bedrag van € 2.916.667. In 2003 werd van de aanvrager van kavel A7 een bankgarantie als waarborgsom geëist van € 8.223.000. Mede in relatie tot de vergunningduur, die in 2003 ruim acht jaar bedroeg en nu zes jaar, is verweerder van mening dat de hoogte van de nu opgelegde waarborgsom niet onredelijk hoog is. Voorts moet op grond van artikel 3, vijfde lid, van de Regeling AVT, in het bedrijfsplan het verschuldigde eenmalig bedrag worden opgenomen. Daarin is bepaald dat een aanvraag wordt ingediend met gebruikmaking van het in bijlage 1 opgenomen model en vergezeld gaat van de gegevens en bescheiden, bedoeld in de bij die regeling behorende bijlagen.
8.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat toetsing van de hoogte van het eenmalig bedrag, en daarmee een toetsing van de Regeling VEB aan hogere regelgeving, slechts aan de orde kan komen in een besluit dat gebaseerd is op die regeling. De vaststelling van de verplichting een waarborgsom te betalen staat los van de vaststelling van de hoogte van het eenmalig bedrag. Het eenmalig bedrag is ingevolge artikel 3.3a van de Tw verschuldigd door een houder of verkrijger van een vergunning. AVR is houder noch verkrijger van een vergunning voor kavel A7. Zij is alleen een deelnemer aan de vergelijkende toets. Aan eiseres is dan ook geen eenmalig bedrag in rekening gebracht, maar is de verplichting van het betalen van een waarborgsom opgelegd. Het vereiste van een waarborgsom is niet in strijd met de wet. Dat die waarborgsom op 1/6 deel van het eenmalige bedrag is vastgesteld, maakt niet dat de waarborgsom daardoor in een eenmalig bedrag is veranderd. Het geeft alleen aan dat bij het bepalen van de hoogte van de waarborgsom inspiratie is gezocht bij het eenmalig bedrag. De Regeling AVT is niet gebaseerd op artikel 3.3a van de Tw, zodat een toetsing aan artikel 3.3a van de Tw niet mogelijk is. Verweerder meent hierin steun te vinden in de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 14 mei 2009, LJN: BI7159, r.o. 5.2, en 7 juli 2011, LJN: BU5632, r.o. 5.7 en 5.12.
Verweerder volgt op dit punt dan ook niet de overweging van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 19 augustus 2011, LJN: BR5423, waarbij zij stelt dat het eenmalig bedrag onlosmakelijk deel uit maakt van de aanvraagprocedure. Volgens vaste jurisprudentie worden immers de rechtsgevolgen die een verdeelprocedure teweegbrengt niet toegerekend aan alle besluiten die tijdens die verdeling genomen zijn, maar aan het voor beroep vatbare besluit dat daadwerkelijk het rechtsgevolg teweeg brengt. Verweerder wijst hierbij naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2007, LJN: BA8626, r.o. 2.3 en 2.4, alsmede naar de uitspraak van 30 oktober 2010, LJN: BG3831, r.o. 6.1.2. Nu het eenmalig bedrag aan de vergunninghouder wordt opgelegd via een beschikking, betekent dit dat die beschikking de aangewezen weg is om op te komen tegen de regeling VEB.
9. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar aanvraag ten onrechte buiten behandeling is gelaten. Eiseres merkt in dit verband in de eerste plaats op dat de wet geen grondslag bevat voor de eis van het stellen van een waarborgsom. Artikel 6 van Pro het Fb is naar de mening van eiseres limitatief. Eiseres stelt een gezond bedrijfsplan te hebben ingediend, op basis waarvan zij verwacht met de exploitatie van het kavel A7 aan het einde van de looptijd van de vergunning een positief rendement te behalen. Maar dit dan wel op basis van het onderbouwde voorbehoud dat zij geen eenmalig bedrag zal betalen. Artikel 8, vierde lid, van het Fb biedt een wettelijke grondslag voor het opleggen van zekerheidsstelling, maar alleen voor een financieel bod. Het financieel bod en het eenmalig bedrag dienen te worden onderscheiden. Hieruit volgt dat de eis van zekerheidstelling in het Fb niet is bedoeld voor het eenmalig bedrag. Eiseres is gelet hierop van mening dat de artikelen 6 en 8, vierde lid, van de Regeling AVT, in strijd zijn met het Fb en daarom onverbindend.
9.1 Eiseres stelt zich daarnaast op het standpunt dat de eis om in het bedrijfsplan een afschrijving voor het eenmalig bedrag in het financieel instrument te verwerken in de Regeling AVT nergens uitdrukkelijk is gesteld. Voor zover verweerder doelt op het bepaalde in artikel 3, vijfde lid, Regeling AVT, merkt eiseres op dat uit deze bepaling niet volgt dat een aanvrager niet mag afwijken van het model in het bedrijfsplan. Er staat immers “met gebruik van” en niet “met inachtneming van” of “in overeenstemming met”. Het model maakt het ook mogelijk om kolommen anders in te vullen, dan wel open te laten. Het staat haar dus vrij aanpassingen aan het model te verrichten.
9.2 Het standpunt van verweerder dat de waarborgsom losstaat van de vaststelling van het eenmalig bedrag acht eiseres onjuist. In de toelichting bij de artikelen 5 (financieel bod) en 6 (eenmalig bedrag) van de Regeling AVT, legt verweerder zelf een koppeling met het eenmalig bedrag. Eiseres wijst op de volgende passage: “Naast de hiervoor genoemde zekerheidstelling op grond van artikel 5 is Pro de aanvrager op grond van artikel 6 in Pro samenhang met de Regeling vaststelling eenmalig bedrag uitgifte kavel A7 2011 ook verplicht een zekerheid te stellen voor het eenmalig bedrag. Ook deze zekerheidstelling maakt onderdeel uit van de aanvraag met betrekking tot kavel A7 of A8 en dient eveneens geëffectueerd te zijn op het uiterste tijdstip dat is voorgeschreven.”
9.3 Eiseres meent verder dat zij een geldige financiële reden heeft om geen waarborgsom te storten. Zij heeft bij haar aanvraag uitvoerig gemotiveerd en met een onafhankelijk deskundigenbericht van Stratix onderbouwd dat de Regeling VEB onverbindend is. Eiseres is het pertinent oneens met de vaststelling van de hoogte van het bedrag voor kavel A7. Echter, om haar bezwaren tegen dat bedrag te kunnen indienen, moet zij eerst een aanvraag doen en een waarborgsom van € 2.927.200 storten, terwijl zij weet dat ook dit bedrag in geen verhouding staat tot de werkelijke waarde van kavel A7. Omdat volgens verweerder het besluit niet direct of indirect is gebaseerd op artikel 3.3a van de Tw, maar op het Fb, gaat hij daar niet op in. Daarmee stelt hij in feite dat de rechtsvraag over de verbindendheid van de regeling niet in de aanvraagprocedure kan worden behandeld, maar slechts door rechtsmiddelen in te stellen tegen de factuurbeschikking, die pas volgt na het toewijzingsbesluit. Dit acht eiseres onjuist, omdat er geen rechtsregel aan in de weg staat dat de onverbindendheid van de Regeling VEB wordt getoetst in het kader van een aanvraag om een frequentievergunning, gelet op de nauwe samenhang tussen de gestelde eis en de aangevraagde beschikking.
Volgens eiseres volgt ook uit de jurisprudentie (uitspraak van de rechtbank
’s-Hertogenbosch van 19 maart 1995, LJN: AN4886) dat de onverbindendheid van de regelgeving in het kader van een aanvraag kan worden getoetst. Zodra immers vaststaat dat de Regeling VEB onverbindend is omdat de hoogte van het bedrag onjuist is vastgesteld, dan kan het vragen van een waarborg geen reden zijn de aanvraag buiten behandeling te laten. Verweerder kan dus niet volstaan met het formele argument dat de onverbindendheid van de Regeling VEB slechts aan de orde is in het kader van een factuurbeschikking.
9.4 Eiseres meent ook anderszins het financieel instrument terecht niet in het bedrijfsplan te hebben verwerkt. Had zij immers aan dat verzoek voldaan, dan had zij haar eigen graf gedolven. Verwerking van het financieel instrument met betaling van het eenmalig bedrag had geleid tot een aanzienlijk negatief rendement voor AVR op de exploitatie van een eventuele vergunning. In dat geval zou het bedrijfsplan zonder meer met een “0” of zelfs een “-” worden beoordeeld en had eiseres er ook uit gelegen. Van haar kan niet verlangd worden dat zij een plan overlegt waarvan op voorhand vaststaat dat het niet voldoet, terwijl de oorzaak hiervoor gelegen is in een onjuiste regeling.
De waarde van de vergunningen is bepaald door een rapport van SEO Economisch Onderzoek, het Instituut voor Informatierecht en TNO Informatie- en Communicatietechnologie (hierna: SEO). De door SEO gehanteerde methodiek voor de waardebepaling van de verschillende te verlengen vergunningen is voor verweerder uitgangspunt geweest bij het vaststellen van de hoogte van het eenmalig bedrag voor het in de afgelopen jaren ongebruikte kavel A7. SEO berekent de waarde van de vergunningen maar houdt volgens eiseres geen rekening met de omstandigheid dat in het werkelijke scenario de zittende radiostations geen nieuwe toetreders zijn, terwijl de partij die kavel A7 verwerft wel een nieuwe toetreder is en vele jaren achterloopt op de zittende vergunninghouders. Het verzoek van eiseres aan verweerder om een nieuw onderzoek, is door hem niet ingewilligd. Eerst na sluiting van de inschrijftermijn heeft eiseres van verweerder inzage gekregen in de berekeningen van SEO. Deze inzage bevestigde het vermoeden van eiseres dat verweerder de bevindingen van SEO ten aanzien van kavel A7 onjuist en onzorgvuldig heeft toegepast. Op 18 juli 2011 heeft eiseres een addendum van Stratix aan verweerder overgelegd. Stratix komt daarin tot de conclusie dat de berekening van het eenmalig bedrag voor kavel A7 onjuist is. De waarborgsom dient op een veel lager bedrag te worden vastgesteld.
9.5 Er kan naar de mening van eiseres geen sprake zijn van ongelijke behandeling als bedoeld in overweging 12 uit de preambule van de Machtigingsrichtlijn dan wel artikel 8, derde lid, aanhef en sub c, van de Kaderrichtlijn, wanneer uitsluitend de waarde van kavel A7 wordt aangepast. Integendeel, op grond van het bepaalde in artikel 3.3a, zesde lid, van de Tw dient verweerder, teneinde vergunninghouders in een vergelijkbare positie te brengen voor wat betreft de op het gebruik van de frequentieruimte rustende financiële verplichtingen, onderscheid te maken tussen houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte van wie de vergunning al een of meerdere malen is verlengd, en de houders van een vergunning waarbij dit niet het geval is.
9.6 Eiseres voert tot slot aan dat de bevoegdheid om een aanvraag buiten behandeling te laten een discretionaire bevoegdheid betreft. Naar de mening van eiseres kon verweerder redelijkerwijs niet van die bevoegdheid gebruik maken zonder dat hij overweegt of het bedrag, waarvoor de waarborgsom moet worden verstrekt en de eis ten aanzien van de verwerking van het financieel instrument in het bedrijfsplan onevevenredig is en/of onzorgvuldig tot stand is gekomen. Verweerder heeft in strijd met artikel 3:2 en Pro 3:4 van de Awb in het geheel geen afweging gemaakt.
10. Ten aanzien van het verzoek van de Stichting Nederlandse Publieke Omroep (NPO) om als partij aan het geding deel te nemen overweegt de rechtbank als volgt.
Op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kunnen tot sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid gesteld worden als partij aan het geding deel te nemen. Het belang-hebbendenbegrip van artikel 8:26 van Pro de Awb heeft geen andere betekenis dan de definitie die in artikel 1:2 van Pro de Awb is gegeven, namelijk dat belanghebbende degene is wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Ten aanzien van het onderhavige geschil is van belang dat kavel A7 is bestemd voor commerciële radio. NPO is geen commerciële omroep, doch behartigt het algemeen belang van de publieke omroep. Op basis van de huidige regelgeving kan NPO niet in aanmerking komen voor een frequentievergunning voor kavel A7. Daarnaast zijn de ontvangst-problemen die wegens een brand en instorting van de zendmast Smilde in het noorden en oosten van Nederland zijn ontstaan, waardoor, om de ontvangstproblemen voor de luisteraar te verminderen, ten behoeve van onder meer NPO voorlopig de frequenties van kavel A7 zijn ingezet om de ontstane gaten in de dekking te vullen, inmiddels verholpen. Nu voorts NPO ook anderszins in de commerciële radiomarkt niet als concurrent kan worden aangemerkt, zijn de belangen van NPO ten aanzien van onderhavige procedure onvoldoende rechtstreeks, als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb. In verband hiermee wijst de rechtbank het verzoek van NPO om als partij aan het onderhavige geding deel te nemen af.
11. Het betoog van eiseres, dat Emons evenmin als belanghebbende als bedoeld in artikel 8:26 van Pro de Awb tot deze procedure kan worden toegelaten, faalt. Volgens vaste jurisprudentie kan een partij in de hoedanigheid van concurrent bij een besluit dat gericht is tot een andere onderneming als belanghebbende worden aangemerkt, wanneer zij op dezelfde markt opereert als de begunstigde van het besluit. In het kader van een vergunningverlening als uitkomst van een bepaalde verdelingswijze kan aan de concurrent de extra eis worden gesteld dat zij ook een aanvraag voor de vergunning heeft ingediend wil zij als belanghebbende in een procedure tegen het besluit kunnen opkomen. Nu Emons, naast het zijn van een concurrent, eveneens een aanvraag ten behoeve van kavel A7 heeft ingediend, voldoet zij aan de vereisten om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt.
12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van de artikelen 4 en 6 van het Fb in de Regeling AVT eisen kan stellen omtrent zowel de indiening van de aanvraag om een vergunning, de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens, alsmede omtrent de financiële positie van de aanvrager. De eis dat de aanvrager een waarborgsom dient te storten of een bankgarantie dient te overleggen van 1/6 van het eenmalig bedrag is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een eis die verband houdt met de financiële positie van de aanvrager als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, van het Fb en heeft als doel om aanvragers die niet over voldoende financiële middelen beschikken om het eenmalig bedrag te betalen, uit te sluiten. Uit de toelichting bij artikel 6 van Pro het Fb (Stb 1998, 638) kan worden afgeleid dat een waarborgsom mag worden geëist teneinde een optimaal gebruik van frequenties te waarborgen. Gelet op de voorgeschiedenis van de uitgifte van kavel A7, acht de rechtbank deze eis in dit geval niet onbegrijpelijk. Verweerder heeft er immers belang bij dat alleen serieuze aanvragers die daadwerkelijk in staat zijn de financiële lasten van de vergunning te dragen, een vergunning kunnen bemachtigen. Evenmin staat artikel 8, vierde lid, van het Fb er aan in de weg dat voor het eenmalig bedrag een zekerheidstelling geëist kan worden. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit niets dat artikel 8 van Pro het Fb artikel 6 van Pro het Fb in die zin beperkt. Het vierde lid is bovendien niet uitputtend bedoeld. Artikel 6 van Pro de Regeling AVT is dus niet in strijd met de artikelen 6 en 8 van het Fb en hoeft niet buiten toepassing te worden gelaten.
13. Ook de eis om het eenmalig bedrag op te nemen in het bedrijfsplan valt naar het oordeel van de rechtbank onder de te stellen eisen met betrekking tot de financiële positie van de aanvrager als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, van het Fb. Het standpunt van eiseres, dat de Regeling AVT geen uitdrukkelijke eis stelt voor het opnemen van het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan, kan niet slagen. Uit de tekst en toelichting op artikel 3, vijfde lid, van de Regeling AVT volgt onmiskenbaar dat de aanvrager het in bijlage 1 opgenomen model dient te gebruiken voor de aanvraag voor een vergunning en dat dit model vergezeld dient te gaan van gegevens en bescheiden zoals bedoeld in de bij de Regeling AVT behorende bijlagen. Het staat de aanvrager uiteraard vrij daar eventueel andere bescheiden aan toe te voegen. Bovendien vloeit de eis om het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan op te nemen voort uit het bepaalde in artikel 14, derde lid, van de Regeling AVT (Toetsingscriteria vergelijkende toets), waarin is bepaald dat het bedrijfsplan integraal onderdeel uitmaakt van de aanvraag en overeenkomstig bijlage 4 van de Regeling AVT dient te worden opgesteld. In bijlage 4 wordt voorts de aanvrager uitdrukkelijk voorgeschreven dat bij het invullen van diverse tabellen het eenmalig bedrag in het modelbedrijfsplan verwerkt moet worden. Op grond van het bepaalde in de Regeling AVT was eiseres dan ook verplicht om het eenmalig bedrag op te nemen in het bedrijfsplan. Overigens, zelfs in het geval eiseres bij haar vergunningaanvraag hierover nog had kunnen twijfelen, had bij eiseres naar aanleiding van de brief van verweerder van 24 juni 2011 geen twijfel meer kunnen bestaan over hetgeen van haar werd verlangd. Bovendien heeft verweerder, anders dan eiseres stelt, bij het bestreden besluit duidelijk gemotiveerd waarom de eis gesteld mag worden dat het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan moet worden opgenomen en dat het niet opnemen tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag kan leiden.
De stelling van eiseres dat zij het eenmalig bedrag niet in het bedrijfsplan heeft verwerkt omdat de aanvraag volgens haar dan meteen zou worden afgewezen, berust op een onjuiste aanname, aangezien verweerder immers een ruime mate van beleids- en beoordelingsvrijheid bezit. Overigens is gesteld noch gebleken dat eiseres feitelijk gezien niet kon voldoen aan de eis om het eenmalig bedrag te verwerken in het bedrijfsplan.
14. Gelet op hetgeen hiervoor onder de randnummers 12 en 13 is overwogen, biedt het Fb en de Regeling AVT een toereikende wettelijke basis om de aanvrager te verplichten zekerheid te stellen voor 1/6 deel van het eenmalig bedrag en voor de eis om het financieel instrument op te nemen in het bedrijfsplan.
15. Het standpunt van verweerder, dat de vraag over het al dan niet verbindend zijn van de Regeling VEB in het kader van de aanvraagprocedure niet aan de orde kan komen doch eerst nadat de frequentievergunning is verleend en vervolgens het eenmalig bedrag via een factuur (beschikking) wordt opgelegd, kan de rechtbank niet volgen. De rechtbank wijst daartoe op de nauwe samenhang tussen de gestelde eisen in de Regeling AVT en de vaststelling van het eenmalig bedrag in de Regeling VEB. Dit komt tot uiting in artikel 6 van Pro de Regeling AVT (waarborg betaling financieel instrument), waarin ter zake van het eenmalig bedrag expliciet naar de Regeling VEB wordt verwezen. Met de vaststelling van de regeling VEB maakt verweerder bekend wat de hoogte van het eenmalig bedrag zal zijn. Hiermee wordt de inhoud van het eenmalig bedrag in zoverre reeds bepaald. Door deze vaststelling, die voor een potentiële gegadigde van groot belang is, wordt de rechtspositie van de potentiële vergunninghouders nader gepreciseerd. Nu bij de (beoordeling van het in behandeling nemen van de) vergunningaanvraag op grond van de Regeling AVT, hetgeen is vastgesteld in de Regeling VEB van zwaarwegend belang wordt geacht, maakt het eenmalig bedrag dus onlosmakelijk deel uit van de aanvraagprocedure. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat reeds in het kader van die aanvraag de inhoud van de Regeling VEB, in het bijzonder de hoogte van een eenmalig bedrag, door middel van een exceptieve toets ter discussie kan worden gesteld. De rechtbank neemt daarbij ook in overweging dat als het standpunt van verweerder zou worden gevolgd, dit met zich zou brengen dat enkel de uiteindelijke vergunninghouder (immers, na ontvangst van de factuurbeschikking) de Regeling VEB eerst jaren later ter discussie kan stellen. De (overige) aanvragers zouden deze mogelijkheid niet hebben ofschoon de Regeling VEB directe en wezenlijke gevolgen kan hebben voor de vraag of de aanvraag in behandeling wordt genomen. Anders dan verweerder (veronder)stelt is het rechtsgevolg, dat in het kader van een beslissing met betrekking tot de aanvraagprocedure kan ontstaan als gevolg van het moeten betalen van de waarborgsom, gebaseerd op het eenmalig bedrag, en het tevens moeten verwerken van het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan, bovendien niet gelijk te stellen met het rechtsgevolg dat ontstaat bij het besluit waarbij de vergunning wordt verleend of de factuur (tot betaling van het eenmalig bedrag) wordt verzonden. Ook gelet hierop bestaat er evenmin aanleiding de Regeling VEB in het kader van de aanvraagprocedure niet exceptief te toetsen. De door verweerder aangehaalde jurisprudentie kan hier niet aan afdoen. Naast dat eiseres zich in dit geval met name richt op de verbindendheid van artikel 2 van Pro de Regeling VEB (de hoogte van het verschuldigde eenmalig bedrag), zien de door verweerder genoemde uitspraken niet op gelijksoortige omstandigheden.
16. Gelet hierop dient het beroep van eiseres gegrond te worden verklaard en dient het bestreden besluit te worden vernietigd.
16.1 Met het oog op finale geschilbeslechting zal de rechtbank op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in het navolgende bezien of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven.
17. In dit verband ligt dan ook de vraag voor of de Regeling VEB, voor zover daarin de waarde van kavel A7 is bepaald op een bedrag van € 17.563.200,-, in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling of enig algemeen rechtsbeginsel.
17.1 Met het eenmalig bedrag is door de wetgever beoogd het optimaal gebruik van het frequentiespectrum door een vergunninghouder te verzekeren omdat de verkrijger zo een prikkel heeft rekening te houden met de economische waarde van de frequentieruimte.
17.2 Verweerder heeft in het verweerschrift en ter zitting (subsidiair) uitvoerig uitgelegd op welke wijze de hoogte van het eenmalig bedrag tot stand is gekomen. In dit kader is van belang dat verweerder bij het vaststellen van het eenmalig bedrag een niet geringe mate van beoordelingsvrijheid heeft. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Het gaat er dus om of verweerder in redelijkheid tot zijn keuze heeft kunnen komen. De wijze waarop verweerder van zijn beoordelingsruimte gebruik heeft gemaakt, dient door de rechtbank slechts marginaal te worden getoetst. Daarbij geldt tevens dat het CBb in haar uitspraak van 4 april 2007, LJN: BA2169, heeft uitgemaakt dat de vaststelling van het eenmalig bedrag onvermijdelijk dient te geschieden aan de hand van inschattingen en prognoses, die zoveel mogelijk op controleerbare feiten zijn gebaseerd en zijn uitgevoerd met behulp van transparante berekeningen. Ingevolge de jurisprudentie van het CBb, zie onder meer haar uitspraak van 3 mei 2006, LJN: AX0166, is het bovendien aan eiseres om aannemelijk te maken dat de Regeling VEB onverbindend is.
17.3 De rechtbank acht het in dit verband van belang dat verweerder, alvorens hij de Regeling VEB heeft doen vaststellen, aan SEO heeft gevraagd een onderzoek te doen naar de economische waarde die de commerciële FM-vergunningen vertegenwoordigen. De onderzoeksresultaten zijn opgenomen in het rapport “Waarde commerciële radiovergunningen” van 28 april 2010 met een Addendum van maart 2011. SEO heeft de waarde van elke FM-vergunning voor landelijke commerciële radio bepaald door uit te gaan van een fictieve, gemiddeld efficiënte toetreder op dat kavel. Overeenkomstig die waarden heeft verweerder eenmalige bedragen opgelegd aan de houders van wie de vergunning is verlengd. Bij de vaststelling van het eenmalig bedrag voor kavel A7 is rekening gehouden met het feit dat op de frequenties van dat kavel sinds het voorjaar 2009 niet meer wordt uitgezonden en dat bij de aanvraag voor de vergunning voor kavel A7 een financieel bod moet worden uitgebracht. Door het eenmalig bedrag op 80% van de economische waarde vast te stellen, is enerzijds biedruimte gecreëerd, terwijl anderzijds een duidelijke indicatie van de economische waarde wordt gegeven. Tegelijkertijd werd met een eenmalig bedrag van 80% van de waarde beoogd een level playing field ten opzichte van de verlengde kavels te waarborgen. Voor die verlenging hebben de zittende vergunninghouders immers een financieel instrument van 100% van de waarde moeten betalen.
17.4 De kritiek van de door eiseres ingeschakelde deskundige Stratix op de berekeningen in deze rapportages komt er op neer dat SEO geen rekening zou hebben gehouden met het feit dat eiseres als nieuwkomer zal moeten concurreren met commerciële radiostations die hun frequenties na 2011 voortgezet zullen gebruiken, en die in het verleden al ruimschoots marktaandeel hebben verworven. Op basis van het rapport van Stratix en het daarbij behorende addendum meent eiseres dat het eenmalig bedrag op nul had moeten worden gesteld en dat het rapport van SEO niet bruikbaar is voor nieuwe toetreders.
Dit standpunt van eiseres is evenwel gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. De hoofdvraag was immers “Wat is voor een toetreder een realistische waarde voor dit spectrum, uitgedrukt in een bedrag dat een vergunning vertegenwoordigt”. Anders dan eiseres en Stratix aannemen, heeft SEO een waarde berekend voor een gemiddeld efficiënte toetreder in een actieve marktsituatie. In het SEO-rapport worden zittende partijen onderscheiden van toetreders (paragraaf 4.1 SEO-rapport). SEO heeft een waarderingsmodel gehanteerd dat uitgaat van de situatie waarbij een hypothetische, efficiënte toetreder een bestaande markt betreedt, waarop dus al gevestigde marktpartijen actief zijn. SEO heeft dat model ontwikkeld op basis van feitelijke gegevens over en van bestaande spelers en spelers die inmiddels de markt hebben verlaten. De modelschattingen zijn voorts gebaseerd op cijfers van stations die langer of korter actief zijn. In het SEO-rapport is bovendien rekening gehouden met de situatie dat een toetreder lagere kasstromen zal genereren omdat hij nog geen luisterpubliek aan zich heeft gebonden. In het SEO-rapport (paragraaf 3.4) is aangegeven dat de waarde van een kavel bepaald kan worden met de zogenaamde kasstroombenadering op basis van de inkomsten die een vergunninghouder er realiter mee kan genereren, minus de kosten (inclusief reclamekosten) die hij daarvoor moet maken. Om per vergunning te komen tot een realistische waarde, is daarom bepaald wat de verdiencapaciteit van die vergunning is en wat de kosten zijn die gemaakt zullen worden om die inkomsten te genereren. Het toegepaste model is dus wel degelijk geschikt voor het bepalen van het verdienpotentieel van een toetreder in een bestaande marktsituatie. De berekening van eiseres, waarop zij haar standpunt baseert dat kavel A7 verliesgevend zal zijn, is gebaseerd op een onjuiste uitleg van het SEO-rapport. Stratix heeft op basis van die verkeerde uitleg het SEO-rapport gecorrigeerd. Dit is echter een onjuiste correctie, omdat toetreding tot een actieve markt reeds in het SEO-rapport besloten lag. Hierdoor mist de berekening van Stratix feitelijke grondslag.
Naast dat een waarde van nul euro niet geloofwaardig is, heeft Stratix ook overigens in het geheel niet onderbouwd noch aannemelijk gemaakt dat de waarde van kavel A7 nul euro bedraagt. Eiseres stelt slechts dat de ingebruikneming van kavel A7 niet aansluit op de afloop van een vorige vergunning zodat de luisteraars niet meer gewend zijn aan afstemming op de frequenties van A7. Eiseres heeft evenwel geen enkele berekening gegeven of een onderzoeksresultaat overgelegd die haar stellingen zou kunnen staven.
In dit verband is verder van belang dat de wetgever met de totstandkoming van de Tw en de Wet financieel instrument (TK 2000/2001, 27607, nr 3, p. 1) wenste te voorkomen dat vergunningen die grote economische waarde hebben, niet optimaal worden gebruikt omdat ze gratis worden verleend. Hieruit volgt dat wat eiseres hoopt te bereiken, namelijk het verkrijgen van een frequentie zonder dat daarvoor de economische waarde wordt vergoed, niet het doel is dat de wetgever heeft beoogd. De aanvrager moet in staat zijn om de economische waarde van een frequentie te vergoeden.
17.5 Naar het oordeel van de rechtbank is bij de waardebepaling van de frequentievergunning voor kavel A7 door verweerder een zorgvuldige en transparante procedure gevolgd. De onderzoekers hebben uitgebreid achtergrondonderzoek verricht en zich onder meer vergewist van de economisch en de juridisch relevante aspecten. Verweerder heeft binnen de door de wet gestelde grenzen voldoende gedaan om inzicht te verschaffen. Er is meerdere keren overleg gevoerd met de markt. Ook is relevante financiële informatie opgevraagd bij de zittende vergunninghouders. Voorts is de onderzoeksmethodiek in concept voorgelegd aan de commerciële omroepen en is er een openbare voorbereidingsprocedure gevolgd. Bovendien is bij de vaststelling van het eenmalig bedrag voor kavel A7 rekening gehouden met het feit dat bij de aanvraag voor de vergunning voor dat kavel een financieel bod moet worden uitgebracht. Door het eenmalig bedrag op 80% van de in het onderzoek bepaalde economische waarde vast te stellen, wordt biedruimte gecreëerd.
17.6 Op grond van het vorenstaande, de inhoud van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, bestaan er naar het oordeel van de rechtbank geen aanwijzingen dat verweerder zich bij de vaststelling van de Regeling VEB in redelijkheid niet op de voornoemde rapportages van de SEO heeft mogen baseren. Evenmin is de Regeling VEB onverbindend te achten wegens strijd met artikel 13 van Pro de Machtigingsrichtlijn (Richtlijn 2002/20/EG), waarin kort gezegd is opgenomen dat vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel, en/of het vereiste in artikel 3.3a, tweede lid, van de Tw.
17.7 Verweerder heeft derhalve op grond van een gedegen en uitvoerig onderzoek, zoals dat door SEO, TNO en IVIR is gedaan, en op basis van de financiële en economische stand van zaken in die tijd, in redelijkheid kunnen komen tot de vaststelling van het eenmalig bedrag voor kavel A7 op een bedrag van € 2.916.667. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de waarde van dat kavel nul euro bedraagt.
17.8 De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de beroepsgronden van eiseres niet kunnen leiden tot het oordeel dat de Regeling VEB in strijd is met een hogere regeling en een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet zou kunnen doorstaan.
18. Het betoog van eiseres dat verweerder in het geheel geen (belangen)afweging heeft gemaakt als bedoeld in artikel 4:5 van Pro de Awb, kan evenmin slagen. Eiseres heeft van de vereiste waarborgsom slechts 1 euro betaald. Daarmee heeft zij, ook nadat haar de mogelijkheid was geboden om het verzuim te herstellen, niet voldaan aan de eisen zoals gesteld in de Regeling AVT. Daarbij is bepaald dat, bij het niet voldoen aan de vereiste waarborgsom, verweerder kan besluiten de aanvraag niet in behandeling te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen overwegen dat het level playing field zal worden verstoord indien een aanvrager niet en de anderen wel een waarborgsom hoeven te betalen. Voorts zijn er wellicht, naast partijen die eveneens een aanvraag hebben ingediend, ook partijen die geen aanvraag hebben ingediend, maar die dit wel zouden hebben gedaan indien zij tevoren hadden geweten dat zij geen waarborgsom behoefden te betalen. Dat de voorwaarden voor alle partijen dezelfde dienen te zijn, vloeit voort uit de artikelen 5 en 7 van de Machtigingsrichtlijn.
Daarnaast heeft eiseres ook niet voldaan aan de in de Regeling AVT gestelde eis dat het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan moet worden verwerkt. Het bedrijfsplan heeft als doel om een betrouwbare prognose voor de toekomst te geven met betrekking tot de financiële positie van de aanvrager. De bedragen van de waarborgsom en het eenmalig bedrag dienen daarom in het bedrijfsplan verwerkt te worden. Het gegeven dat volgens eiseres het eenmalig bedrag tot een negatief resultaat zou leiden, doet hier niet aan af. Als dat immers een reden zou zijn om af te wijken van de Regeling AVT en om de aanvraag in behandeling te nemen, zou ook op dat punt strijd ontstaan met het gelijkheidsbeginsel. Van een onjuiste en onevenredige belangenafweging is niet gebleken.
19. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder, mede in het licht van hetgeen is overwogen in r.o.14, op basis van deze belangenafweging in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de aanvraag van eiseres niet in behandeling te nemen. De rechtbank zal daarom de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand laten.
20. Het beroep is gegrond. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht zal het gewicht van de zaak worden bepaald op 2 (zeer zwaar) en zal voor de door de derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting) 2 punten van € 472,- per punt worden toegekend. Ter zake van het verzoek van [naam] om vergoeding van verletkosten ten bedrage van € 106,18, heeft de rechtbank geconstateerd dat [naam] grootaandeelhouder is van eiseres. Hij heeft zich niet als partij gesteld, en ook niet als vertegenwoordiger van eiseres. De rechtbank houdt het er daarom voor dat hij als belangstellende de zitting heeft bijgewoond. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat een proceskostenveroordeling met betrekking tot deze kosten achterwege moet blijven, zodat zij niet tot vergoeding van deze kosten overgaat (vergelijk: ABRvS 21 maart 2012, 201107612/1/A1, LJN: BV9511). De rechtbank wijst er ten slotte op dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 302,- dient te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven,
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1888,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. dr. C.A. Schreuder en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.