Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C 392159 / HA ZA 11-2165
Vonnis van 24 april 2013
in de zaak van
[De Bank],
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.W. van Rijswijk,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. [gedaagde sub 2],
gevestigd te Rotterdam,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. D.J. Posthuma.
Eiseres zal hierna de Bank genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden]
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 oktober 2012,
- het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. Tussen [gedaagde sub 1] (toen geheten [Bedrijf 1]) en de Bank is op 19 april 2006 een Kredietovereenkomst “OndernemersRekeningCourantKrediet” met [Rekeningnummer 1] tot stand gekomen met een omvang van € 125.000,00. Met [Gedaagde sub 3] is hoofdelijke verbondenheid op een apart door [Gedaagde sub 3] ondertekend vel overeengekomen als volgt:
“Ondergetekende, [Gedaagde sub 3],
verklaart zich hierbij tegenover [De Bank] hoofdelijk verbonden voor al hetgeen [De Bank] nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben. (…)”
2.2. Daarnaast is op 6 december 2005 tussen [gedaagde sub 1] en de Bank een Kredietovereenkomst “OndernemersObligoKrediet” met [Rekeningnummer 2] tot stand gekomen met een omvang van € 50.000,00. Met [Gedaagde sub 3] is hoofdelijke verbondenheid overeengekomen.
2.3. Verder is tussen [gedaagde sub 1] en de Bank een overeenkomst terzake van rekening-courant met [Rekeningnummer 3] tot stand gekomen. Een debetsaldo op deze bankrekening is niet toegestaan.
2.4. Op 15 juni 1999 is [gedaagde sub 1] met de Bank een Incassocontract aangegaan. Dit contract is voor het laatst op 3 februari 2009 geactualiseerd. [gedaagde sub 1] was ingevolge dit contract gerechtigd maximaal 50 incassobatches per maand uit te voeren met een maximumbedrag per incassobatch van € 75.000,00. De betalingen uit hoofde van het Incassocontract werden bijgeschreven op de rekening-courant met [Rekeningnummer 3].
2.5. Op 18 augustus 2008 is tussen [Gedaagde sub 2] en de Bank een “Kredietovereenkomst OndernemingsRekeningCourantKrediet” met nummer [Rekeningnummer 4] tot stand gekomen met een omvang van € 50.000,00. Met [Gedaagde sub 3] is hoofdelijke verbondenheid overeengekomen.
2.6. Voormelde vijf contracten zijn alle namens [gedaagde sub 1] dan wel [Gedaagde sub 2] door [Gedaagde sub 3] ondertekend. [Gedaagde sub 2] was statutair bestuurder van [gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 3] was statutair bestuurder van [Gedaagde sub 2]
2.7. Op 22 november 2010 vertoonde voormelde rekening-courant van [gedaagde sub 1] een niet toegestane debetstand van ongeveer 4 miljoen euro. Na een bespreking op 3 december 2010 tussen de Bank en [gedaagde sub 1], in de persoon van [Gedaagde sub 3], naar aanleiding van deze debetstand, heeft de Bank alle voormelde overeenkomsten met onmiddellijke ingang opgezegd. [gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 2] werden gesommeerd om uiterlijk 13 januari 2011 de schuld aan de bank integraal af te lossen. Aan [Gedaagde sub 3] heeft de Bank te kennen gegeven hem te houden aan de met hem overeengekomen persoonlijke hoofdelijke verbondenheid indien de beide vennootschappen aan de sommatie geen gehoor zouden geven. De Bank heeft geen bedragen in mindering ontvangen op haar vorderingen. Daarna heeft de Bank conservatoire beslagen gelegd en is zij de onderhavige procedure begonnen.
3. De vorderingen in conventie
Na eiswijziging bij repliek vordert de Bank:
“Op de gronden die hiervoor zijn uiteengezet vordert de Bank dat de rechtbank bij vonnis, voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. verklaart voor recht dat Gedaagden met de Frauduleuze incassohandelingen onrechtmatig jegens de Bank hebben gehandeld;
b. Gedaagden op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk veroordeelt tot betaling van EUR 4.235.619,02, te vermeerderen met de handelsrente, danwel indien de handelsrente niet toewijsbaar is te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf 1 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
c. Gedaagden beveelt opgave te doen van hun inkomens- en vermogenspositie en al hun voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen aan de raadsman van de Bank, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of dagdeel dat Gedaagden daarmee geheel of ten dele in gebreke blijven na het wijzen van het vonnis;
d. bepaalt dat zijn vonnis dezelfde kracht heeft als een tussen de Bank en ieder van de Gedaagden opgemaakte notariële akte van verpanding van de Zekerheidsobjecten danwel dat een vertegenwoordiger aanwijst die in naam van ieder van de Gedaagden al datgene doet dat noodzakelijk is om op de Zekerheidsobjecten pandrechten te vestigen ten gunste van de Bank;
Subsidiair
e. [gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 3] uit hoofde van de Rekening-courant hoofdelijk veroordeelt tot betaling van EUR 4.235.619,02, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
Nevenschikkend
f. [gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 3] uit hoofde van het obligokrediet hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 64.340,33;
g. [gedaagde sub 2] en [Gedaagde sub 3] uit hoofde van het aan [gedaagde sub 2] verstrekte krediet hoofdelijk veroordeelt tot betaling van EUR 49.758,03, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 april 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
Voor alle gevallen
h. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van de hiervoor onder 24 genoemde beslagen daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover Gedaagden deze kosten niet voordien hebben voldaan;
i. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk €131,= zonder betekening en € 199,= met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voorzover Gedaagden dit niet binnen (de wettelijke vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis hebben voldaan.”
4. Het verweer in conventie
[gedaagden] concludeert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar te verklaren vonnis, de Bank in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans dat deze als niet bewezen en ongegrond worden afgewezen, met veroordeling van de Bank in de kosten van de procedure.
5. De vorderingen in reconventie
[gedaagden] vordert:
“Dat het Uw Rechtbank moge behagen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de Bank te bevelen de bankrelatie met gedaagden in conventie, eisers in reconventie te continueren en het gebruik door eisers van de bankrekeningen zoals vermeld in producties E3 ([Rekeningnummer 1]), E4 ([Rekeningnummer 2]), E15 ([Rekeningnummer 4]) en de rekening-courant met [Rekeningnummer 3] op gebruikelijke wijze voort te zetten;
2. de Bank te bevelen alle gelegde conservatoire beslagen op te heffen;
3. de Bank te veroordelen in de kosten van deze procedure.”
6. Het verweer in reconventie
De Bank concludeert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [gedaagden] afwijst, met veroordeling van de [gedaagden] in de kosten van de procedure.
7. De beoordeling
In conventie
7.1. De Bank verwijt [gedaagden] frauduleuze handelingen. Dit heeft als volgt plaatsgevonden (alinea 4 dagvaarding). “[Gedaagden] ging als volgt te werk. Zij gaf een groot aantal incasso-opdrachten ten laste van de [Bank 2] rekening met [Rekeningnummer 5] t.n.v. [Bedrijf 2] ([Bedrijf 2]) (oplopend van 4.322 boekingen in mei 2009 tot 12.243 boekingen in november 2010, met een gezamenlijk beloop van meer dan € 4.000.000,--). [Gedaagden] boekte de geïncasseerde bedragen direct na bijschrijving op haar Rekening-courant door naar een andere rekening c.q. nam deze bedragen op. Om administratieve redenen (lees: omdat de rekening van [Bedrijf 2] ten tijde van de incasso en ook in de daarop volgende dagen niet voldoende saldo vertoonde) werden de incasso-opdrachten vijf dagen later (X + 5) op automatisch initiatief van Equens, het bedrijf dat de incassohandelingen uitvoert, gestorneerd en van de Rekening-courant teruggeboekt. Om te voorkomen dat de Rekening-courant na terugboeking een ongeoorloofde debetstand zou gaan vertonen, bood [Gedaagden] op dag X + 5 wederom een groot aantal incasso-opdrachten ten laste van de genoemde [Bank 2] rekening van [Bedrijf 2] aan, welke opdrachten ertoe leidden dat de Rekening-courant tijdig werd gecrediteerd met de aldus ten laste van de rekening van [Bedrijf 2] geïnde bedragen. De werkelijke debetstand van [Gedaagden] werd hierdoor verhuld.” Op 16 november 2010 werd de rekening van [Bedrijf 2] geblokkeerd door [Bank 2] in verband met een ongeoorloofde debetstand. Als gevolg daarvan werden de incasso-opdrachten van [Gedaagden] niet meer uitgevoerd. Vijf dagen na de blokkade van de rekening van [Bedrijf 2], op 22 november 2010, werden de laatste geïncasseerde bedragen gestorneerd en vertoonde de rekening-courant van [gedaagde sub 1] met de Bank een voor het eerst zichtbare debetstand van circa 4 miljoen. Toen kwam er een einde aan de fraude omdat de incassohandelingen vanaf dat moment niet meer konden worden uitgevoerd.
7.2. De Bank stelt dat [gedaagde sub 1] de opdracht gaf tot vermelde incasso-opdrachten. Feitelijk zijn die opdrachten uitgevoerd in opdracht van [Gedaagde sub 3] door middel van handelingen in Office Net, een digitale bankomgeving die de Bank aan [Gedaagden] ter beschikking heeft gesteld, met behulp van “calculator”, bankpas en pincode. Om die reden is [Gedaagde sub 3] persoonlijk aansprakelijk uit onrechtmatige daad. [Gedaagde sub 2] is eveneens op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk. Tegen [gedaagden] is door de Bank aangifte van fraude gedaan bij de politie. Gelet op de verstoorde vertrouwensrelatie heeft de Bank ook de kredietovereenkomst met [Gedaagde sub 2] opgezegd.
7.3. Kort en zakelijk weergegeven voeren [gedaagden] de volgende verweren. Betwist wordt dat sprake is van fraude. [gedaagde sub 1] kreeg van iedere stornering altijd van Equens of de Bank bericht hierover. [Gedaagden] begrijpt dan ook niet wat er met de rekening van [Bedrijf 2] is gebeurd en hoe dit dan heeft kunnen oplopen tot een miljoenenclaim, zulks terwijl de Bank met haar geavanceerde software het betalingsverkeer nauwgezet volgt. De Bank slaagt er bovendien niet in om controleerbaar inzicht te verschaffen in de hoogte en de samenstelling van haar vordering. Verder wordt betwist dat de Algemene Bankvoorwaarden 2009 van toepassing zijn op de vijf overeenkomsten met de Bank nu de overeenkomsten van eerdere datum zijn en van een wijzigingsbeding niet is gebleken. Verder zijn door de Bank aan [gedaagden] nooit algemene voorwaarden ter hand gesteld. De boekenclausule van artikel 18 Algemene Pro Bankvoorwaarden (inhoudende kort gezegd: uittreksel uit administratie van de Bank is concludent, behoudens tegenbewijs) is vernietigbaar, voorzover al de Algemene Bankvoorwaarden 2009 van toepassing zouden zijn en aan [gedaagden] zijn overhandigd. Hetzelfde geldt voor artikel 20 (goedkeuring opgaven bank). De redelijkheid en billijkheid staan er in elk geval aan in de weg dat de Bank op deze bepalingen een beroep zou mogen doen. Betwist wordt dat [Gedaagde sub 3] door middel van electronic banking de incasso-opdrachten zou hebben aangeleverd. Dat geschiedde door een geautomatiseerd programma “bestaande uit software” waar [Gedaagde sub 3] geen enkele bemoeienis mee had. [gedaagden] vragen de rechtbank om een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat dit zou leiden tot het faillissement van de drie betrokken (rechts)personen. Het krediet met [Rekeningnummer 2] ([gedaagde sub 1]) betreft een obligokrediet dat tegenover een bankgarantie ten behoeve van een verhuurder staat. Het verschuldigde bedrag (waarvan [gedaagde sub 1] de hoogte betwist) is pas door [gedaagde sub 1] verschuldigd als de bankgarantie door de verhuurder is getrokken, hetgeen niet het geval is. Voor wat betreft het krediet met nummer [Rekeningnummer 4] ([Gedaagde sub 2]) geldt hetzelfde, behoudens dat [Gedaagde sub 2] niet de hoogte van het bedrag betwist. Met [Gedaagde sub 3] is slechts een hoofdelijke aansprakelijkheid ten bedrage van € 125.000,00 tot stand gekomen.
7.4. De rechtbank dient, gelet op de primaire vordering van de Bank, te beoordelen of [gedaagde sub 1] en/of [Gedaagde sub 2] en/of [Gedaagde sub 3], jegens de Bank onrechtmatig hebben gehandeld. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge het tussenvonnis heeft de Bank een gegevensdrager in het geding gebracht met daarop alle bankafschriften en mutaties betreffende de opbouw van haar vordering. Bij gelegenheid van de comparitie heeft de Bank een presentatie gegeven van de door haar gestelde fraudeleuze handelingen, zulks onder verwijzing naar haar gedocumenteerde stellingen in de schriftelijke procedure. Aan de hand daarvan kan de rechtbank de volgende conclusies trekken, rekening houdende met de stellingen van [gedaagden]
7.5. Gedurende een periode van ongeveer 1,5 jaar heeft [gedaagde sub 1] op basis van het Incassocontract aan de Bank batches aangeleverd met op door [gedaagde sub 1] aangegeven kalenderdata bij [Bedrijf 2] te incasseren bedragen. Het gaat om enkele duizenden boekingen per maand. Deze batches worden nagenoeg elke dag door [gedaagde sub 1] in het elektronische systeem van de Bank gezet. [gedaagden] betwisten overigens niet dat [gedaagde sub 1] deze batches in het systeem heeft aangeboden; zij betwisten alleen dat [Gedaagde sub 3] daarmee bemoeienis heeft gehad.
7.6. Het aanbieden door [gedaagde sub 1] van deze batches had tot doel dat ten laste van de Postbankrekening van [Bedrijf 2] dagelijks aanzienlijke bedragen automatisch werden geïncasseerd. Dat duidt erop dat [gedaagde sub 1] vond dat zij gerechtigd was deze bedragen van [Bedrijf 2] te incasseren. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [Gedaagde sub 3] hierover het volgende verklaard:
“U vraagt mij wat de relatie tussen [Gedaagden] en [Bedrijf 2] was. [Bedrijf 2] was een middelgrote klant van [Gedaagden]. [Gedaagden] verschafte fysieke ruimte voor computers en daarbij behorende stroom en internetruimte. (…). [Bedrijf 2] had (een) computer(s) staan in de ruimte van [Gedaagden]. Hiervoor betaalde [Bedrijf 2] maandelijks een bedrag aan [Gedaagden]. Ik kan niet zeggen wat de hoogte van dat bedrag was. Evenmin kan ik hierover een schatting geven. Het bedrag hing af van het aantal computers dat een klant had staan en hoeveel stroom er werd gebruikt. Het factureringssysteem van [Gedaagden] was geautomatiseerd, dus ik hield mij daar niet mee bezig. Ik hield mij bezig met het technisch gedeelte van het bedrijf. Ik kan de facturen wel uitprinten en in het geding brengen. (…).”
7.7. De rechtbank constateert op grond van deze verklaring dat de vele dagelijkse crediteringen op grond van de automatische incasso’s ten laste van de Postbank-rekening van [Bedrijf 2] niet met de door [Gedaagde sub 3] beschreven reguliere handelstransactie (terbeschikkingstelling van faciliteiten) van doen kunnen hebben. Hij verklaart immers over een maandelijkse betaling terwijl het hier gaat om vele crediteringen per dag. De Bank heeft in haar processtukken meerdere keren gevraagd aan [gedaagden] om inzicht te geven in de aard van de handelsrelatie tussen [gedaagde sub 1] en [Bedrijf 2]. Hierop is [gedaagden] in het geheel niet ingegaan en zij volstaat met deze verklaring ter comparitie. [gedaagden] worden niet meer in de gelegenheid gesteld de facturen in het geding te brengen omdat zij daartoe reeds gelegenheid genoeg hebben gehad in de procedure. De rechtbank is aldus van oordeel dat vast is komen te staan dat aan de betalingen door [Bedrijf 2] aan [gedaagde sub 1] geen reële transactie ten grondslag ligt.
7.8. Verder is het volgende van belang. Uit de door de Bank in het geding gebrachte gegevensdrager blijkt dat bijna dagelijks storneringen (om ‘administratieve redenen’, hetgeen betekent dat het saldo van de rekening van [Bedrijf 2] onvoldoende was om de automatische afschrijvingen te rechtvaardigen) op de rekening van [gedaagde sub 1] bij de Bank plaatsvonden. Eveneens werden bijna dagelijks van de rekening van [gedaagde sub 1] de van [Bedrijf 2] ontvangen betalingen afgeschreven naar een andere rekening in opdracht van [gedaagde sub 1] Wat dit laatste aspect betreft heeft [Gedaagde sub 3] op de comparitie van partijen als volgt verklaard:
“U vraagt mij waar het geld dat op rekening van [Gedaagden] is geboekt aan is besteed. De overboekingen werden geregeld door ons systeem. Hetzelfde systeem dat de facturering deed maakte ook de overboekingen naar leveranciers van [Gedaagden]. Aan iedere betaling lag een inkooptransactie ten grondslag. Wij hebben software geprogrammeerd die de betalingen automatisch verricht. Ik kan dus niet precies zeggen waar het geld naar toe is gegaan (…).”
7.9. Door de Bank is in haar processtukken en ter comparitie aan [gedaagden] gevraagd waaraan de op basis van het Incassocontract van [Bedrijf 2] ontvangen miljoenen euro’s aan zijn besteed. De Bank heeft het vermoeden geuit dat [Gedaagde sub 3] de gelden heeft aangewend ten behoeve van zijn hobby; de autoracerij. [gedaagden] hebben dit ontkend maar hebben niet uitgelegd waaraan deze gelden dan wel zijn besteed. De verklaring ter comparitie acht de rechtbank ongenoegzaam omdat van [gedaagden] op basis van haar stelplicht in het kader van een gemotiveerde betwisting van de stellingen van de bank mocht worden verwacht dat zij hierin inzicht zou hebben gegeven. De enkele stelling dat aan elke afboeking een inkooptransactie ten grondslag ligt is onvoldoende. Dit betekent dan ook dat de rechtbank ervan uitgaat dat de ontvangen bedragen door [gedaagden] niet zijn besteed in het kader van haar reguliere bedrijfsvoering maar zijn aangewend voor andere doeleinden die daarmee niets uitstaande hebben.
7.10. Wat betreft het voormelde aspect van de bijna dagelijkse storneringen blijven [gedaagden] in gebreke om uit te leggen om welke reden zij [Bedrijf 2] niet gevraagd hebben naar de reden van de storneringen. Evenmin leggen zij uit om welke reden [gedaagde sub 1] circa 1,5 jaar lang onverdroten is doorgegaan met het bijna dagelijks aanbieden van grote hoeveelheden incassobatches ten laste van de rekening van [Bedrijf 2]. Geen uitleg wordt gegeven waarom zij door is gegaan met het afboeken van de ontvangen bedragen en om welke reden zij de Bank niet heeft gewaarschuwd. Terecht wijst de Bank erop dat ook [gedaagde sub 1] als geldlener en rekeninghouder jegens de Bank een waarschuwingsplicht heeft ingeval van ongebruikelijk betalingsverkeer, temeer nu [gedaagden] volhoudt dat een en ander plaatsvond op grond van reguliere handelstransacties met [Bedrijf 2].
7.11. Tot slot is de rechtbank het volgende gebleken. Onbetwist is dat de Bank elke werkdag per post aan [gedaagde sub 1] een vaak vele pagina’s tellend bankafschrift toezond waaruit de betalingen, storneringen en afschrijvingen bleken. Voorts is onbetwist dat [gedaagde sub 1] via telebanking te allen tijde de mutaties op haar rekening-courant kon waarnemen en overschrijvingsopdrachten kon geven. Dit betekent dan ook dat vanaf het begin tot aan het einde [gedaagde sub 1] precies op de hoogte was van het verloop van de rekening en dat dit haar er op geen enkel moment toe heeft gebracht eigener beweging te stoppen met het aanbieden van incassobatches. Integendeel, de Bank heeft aangetoond dat uitsluitend vanwege een ongeoorloofde debetstand op de rekening van [Bedrijf 2] de dagelijkse carrousel van incasso, creditering, afschrijving, stornering (voorafgegaan door weer een incasso), tot stoppen is gebracht. Voor de rechtbank is aldus duidelijk dat [gedaagde sub 1] er op geen enkel moment voor heeft gekozen uit eigen beweging deze handelwijze te staken.
7.12. [gedaagden] voeren aan dat de Bank de hoogte van het uitstaande bedrag onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank onderschrijft dit verweer niet. In de eerste plaats geldt dat, zoals hiervoor overwogen, [gedaagde sub 1] op een dagelijkse basis aan de hand van telebanking en de per post toegezonden bankafschriften heeft kunnen zien hoe de vordering ontstond. Verder had [gedaagde sub 1] een optelling kunnen maken van de in haar opdracht van de bankrekening afgeschreven bedragen met “onbekende bestemming” en die bevindingen met de gegevens van de Bank kunnen vergelijken. Voorts geldt dat de Bank, ingevolge voormeld tussenvonnis, op de gegevensdrager de uitvoerigst mogelijke specificatie heeft verschaft en dat [gedaagden] in gebreke is gebleven daarop gemotiveerd te reageren. Dit betekent dat de rechtbank beslist dat uitgegaan moet worden van het door de Bank gevorderde bedrag. Hierna onder 7.17 tot en met 7.19. zal de rechtbank nader ingaan op de hoogte van de vorderingen (f) en (g) op grond van de beide kredietovereenkomsten.
7.13. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] jegens de Bank onrechtmatig heeft gehandeld. De onrechtmatigheid bestaat hieruit dat zij in strijd met de zorgvuldigheid die van haar in het maatschappelijk verkeer mag worden gevergd de Bank niet van de grote aantallen storneringen in kennis heeft gesteld maar dat zij de op grond van het Incassocontract ontvangen betalingen heeft weggeboekt gedurende een periode van ongeveer twee jaar. Van enige rechtvaardigingsgrond is niet gebleken. Er is sprake van “schuld” in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW Pro waarbij de rechtbank aantekent dat het wettelijke begrip “schuld” in deze zaak neerkomt op opzet. De schade bestaat uit het door de Bank gevorderde bedrag. Voorzover [gedaagden] zich beroept op eigen schuld van de Bank omdat de Bank het ongewone betalingsverkeer niet eerder had opgemerkt gaat dit verweer niet op. Immers, [gedaagde sub 1] had zelf de rechtsplicht om de Bank te informeren over het ongewone betalingsverloop.
7.14. Beoordeeld dient te worden of [Gedaagde sub 2] en [Gedaagde sub 3] eveneens uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen worden gehouden en aldus naast [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Bank ondervonden schade. De rechtbank brengt in herinnering dat [Gedaagde sub 2] de statutaire bestuurder van [gedaagde sub 1] was en [Gedaagde sub 3] de statutaire bestuurder van [Gedaagde sub 2] Vooropgesteld wordt dat uit de stellingen van [gedaagden] niet volgt dat voormelde onrechtmatige gedragingen van [gedaagde sub 1] jegens de Bank werden geïnitieerd en uitgevoerd door andere personen dan [Gedaagde sub 3] of dat [Gedaagde sub 3] door andere personen werd geïnstrueerd. Duidelijk is dus dat [Gedaagde sub 3] degene was die binnen zowel [gedaagde sub 1] als [Gedaagde sub 2] als enige beslissingsbevoegd was en onbetwist is dat hij voormelde overeenkomsten in persoon met de Bank heeft ondertekend en dat door de Bank aan hem de mogelijkheden (codes, calculator) zijn aangereikt om voormelde bancaire handelingen te verrichten. [Gedaagde sub 3] stelt weliswaar dat hij geen actieve bemoeienis met het betalingsverkeer had maar hij legt niet uit waarom dat niet onder zijn verantwoordelijkheid als (indirect) statutair bestuurder van [gedaagde sub 1] zou vallen. De rechtbank oordeelt dat op [Gedaagde sub 2] en op [Gedaagde sub 3] een eigen plicht rust op grond van hetgeen betamelijk is in het maatschappelijk verkeer om voormelde bancaire handelingen (blijven aanbieden van incassocontracten, wegboeken van ontvangen bedragen) te staken dan wel de Bank in een zo vroeg mogelijk stadium te waarschuwen in geval van ongebruikelijk betalingsverkeer. Kortom: [Gedaagde sub 2] en [Gedaagde sub 3] hadden moeten bewerkstelligen dat [gedaagde sub 1] niet onrechtmatig handelde, dan wel bleef handelen.
7.15. Aldus zijn [gedaagden] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door de Bank ondervonden schade. Dit betekent dat de primaire vordering onder a kan worden toegewezen. De rechtbank behoeft aldus geen aandacht te besteden aan de argumentatie van [gedaagden] voor zover deze is gebaseerd op de volgens hen niet van toepassing zijnde Algemene Bankvoorwaarden. Het sub b gevorderde bedrag van € 4.235.619,02 is eveneens toewijsbaar alsmede de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 1 april 2011 tot de dag van algehele voldoening. De primair gevorderde handelsrente is niet toewijsbaar omdat dit niet ziet op vorderingen uit onrechtmatige daad. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen (7.13.) ziet de rechtbank geen aanleiding om, zoals door [gedaagden] verzocht, het toe te wijzen rentebedrag te matigen. De enkele omstandigheid dat [gedaagden] niet zullen kunnen voldoen aan de veroordelingen in dit vonnis is daarvoor onvoldoende.
7.16. De rechtbank ziet aanleiding om thans in te gaan op de vorderingen sub f en g van de Bank en zal daarna aandacht schenken aan de vorderingen c, d, h en i. Vordering e is niet meer van belang omdat deze subsidiair is ingesteld.
7.17. Ten aanzien van het krediet met [Rekeningnummer 2] (vordering f) dat de Bank aan [gedaagde sub 1] heeft verstrekt, wordt het volgende overwogen. Bij repliek heeft de Bank uitgelegd dat het gaat om een bedrag van € 64.340,33 betreffende een blijkens de in het geding gebrachte huurovereenkomst door [gedaagde sub 1] als huurder te stellen garantie. Op 2 april 2012 heeft de verhuurder deze garantie geclaimd en is deze door de Bank uitgekeerd. Bij dupliek stelt [gedaagde sub 1] dat enkel is geclaimd en dat er pas een vordering op haar ontstaat als de Bank daadwerkelijk heeft uitbetaald.
7.18. De rechtbank overweegt dat de Bank met de stelling dat onder de bankgarantie is geclaimd voldoende vaststaat dat de Bank inmiddels heeft uitbetaald, nu [gedaagde sub 1] geen argumenten aanvoert op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de Bank enige mogelijkheid had om betaling aan de verhuurder te weigeren. [Gedaagde sub 3] voert aan dat zijn persoonlijke aansprakelijkheid niet meer kan bedragen dan € 50.000,00. De Bank pareert dit argument door te wijzen op de hiervoor (2.1.) aangehaalde verklaring van [Gedaagde sub 3] waarop [Gedaagde sub 3] verder niet is ingegaan. Dit betekent dat vordering f moet worden toegewezen.
7.19. Ten aanzien van vordering g, het krediet met nummer [Rekeningnummer 4] van [Gedaagde sub 2], geldt dat de Bank dit krediet heeft opgezegd en dat per datum opzegging een bedrag ter hoogte van € 49.758,03 is verschuldigd. Anders dan [Gedaagde sub 2] stelt, is er geen sprake van een obligokrediet wegens een verstrekte bankgarantie. Blijkens de conclusie van dupliek wordt dit verweer door [gedaagden] ook niet langer gevoerd. De rechtbank overweegt dat dit bedrag aldus aan de Bank toewijsbaar is. In de overeenkomst ten aanzien van dit krediet is voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid van [Gedaagde sub 3] tot een bedrag van € 50.000,00. Vordering g is dus ook toewijsbaar.
7.20. [gedaagden] vragen de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit zou leiden tot hun faillissementen indien het vonnis zou worden geëxecuteerd. Bovendien heeft de Bank het geld niet onmiddellijk nodig en heeft zij al de nodige conservatoire beslagen gelegd zodat zij al getracht heeft het verhaal voor haar vorderingen veilig te stellen. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 233 Rv Pro haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. De argumentatie van [gedaagden] ziet niet op enige wettelijke belemmering en evenmin op enige belemmering vanwege de aard van de zaak. De redenen die [gedaagden] heeft aangevoerd zijn dan ook ongenoegzaam. Het vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7.21. De rechtbank zal thans ingaan op de vordering sub c, inhoudende dat [gedaagden] wordt bevolen opgave te doen van, kort gezegd, hun inkomstenbronnen en vermogenspositie. De Bank motiveert deze vordering als volgt. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 20 september 1991 (NJ 1992, 552) en het Gerechtshof Den Haag (22 juni 2010, LJN: BR0608) stelt de Bank dat [gedaagden] als haar schuldenaren gehouden zijn deze opgave te doen zodat zij kan bewerkstelligen dat dit vonnis kan worden geëxecuteerd en kan worden voorkomen dat de tenuitvoerlegging wordt gesaboteerd door [gedaagden] Een belangenafweging valt uit in het voordeel van de Bank. [gedaagden] betwisten dat uit voormelde jurisprudentie van een dergelijke opgaveplicht blijkt en voert verder aan dat door de gelegde tientallen beslagen de Bank reeds volledig inzicht blijkt te hebben.
7.22. Uitgangspunt is dat een schuldenaar in beginsel verplicht is om een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg inlichtingen omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen (HR 20 september 1991, NJ 1992, 552). Dit geldt dus ook voor [gedaagden] in hun rechtsverhoudingen tot de Bank. [gedaagden] leggen niet uit welk zwaarwichtig belang aan hun zijde in de weg staat aan het verschaffen van deze informatie. Nu de Bank deze informatie eenmalig (en niet bijvoorbeeld opvolgend per kalenderperiode) eist, ziet de rechtbank dan ook geen reden om deze vordering af te wijzen. Anders dan [gedaagden] stellen is deze vordering voldoende bepaald om toegewezen te kunnen en om deze te sanctioneren met dwangsommen. Duidelijk is immers dat [gedaagden] volledige openheid moeten verstrekken over hun inkomstenbronnen en vermogenspositie. Als blijkt dat zij hierin onvolledig zijn geweest dan zijn dwangsommen verschuldigd. De rechtbank zal in de beslissing opnemen dat het gaat om een schriftelijke opgave die binnen 14 dagen na betekening van het vonnis moet worden afgegeven door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst. Deze brief dient per vermogensbestanddeel en inkomensbron te zijn gedocumenteerd met actuele bewijsstukken. De dwangsommen worden gemaximeerd tot € 100.000,00.
7.23. Ten aanzien van vordering d (vonnis met kracht van notariële akte en verpanding van vermogensbestanddelen op grond van artikel 3:300 lid 1 BW Pro) verwijst de Bank naar artikel 20 van Pro de Algemene Bank Voorwaarden. Daarin is vermeld dat haar schuldenaren desgevraagd verplicht zijn om voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van hun verplichtingen jegens de Bank. [gedaagden] hebben aan het daartoe strekkende verzoek van de Bank geen gehoor gegeven. Vandaar dat de Bank vordert dat [gedaagden] hun verplichtingen nakomen door bij vonnis pandrechten vestigen op alle huidige en toekomstige roerende zaken, aandelen of soortgelijke belangen in Nederlandse of buitenlandse juridische entiteiten en op alle vorderingen die op het moment van vestiging bestaan of voortvloeien op een op dat moment bestaande rechtsverhouding. Hiertegenover voert [gedaagden] het verweer dat de Algemene Bank Voorwaarden toepassing missen (zie hiervoor 7.3.) maar ook dat de vordering van de Bank niet voortvloeit uit contract maar uit onrechtmatige daad en daarin spelen de Algemene Bank Voorwaarden geen rol. Daarnaast is deze vordering te kwalificeren als een “fishing expedition” en zou toewijzing de Bank dan wel de dwangvertegenwoordiger een vrijbrief geven zonder dat [gedaagden] daarop enige invloed zouden hebben.
7.24. De rechtbank overweegt het volgende. Partijen twisten over de toepasselijkheid van de Algemene Bank Voorwaarden maar daarover hoefde de rechtbank niet te oordelen omdat de vorderingen a en b op grond van onrechtmatige daad zijn toegewezen. Ten aanzien van vordering d speelt deze discussie evenmin omdat in de drie kredietovereenkomsten dezelfde verplichting tot verpanding is opgenomen (met extra verwijzing naar artikel 20 Algemene Pro Bank Voorwaarden), zij het in onderling enigszins afwijkende bewoordingen. In de beide kredietovereenkomsten met [gedaagde sub 1], die door [Gedaagde sub 3] als mede-hoofdelijk schuldenaar zijn ondertekend, komt de zinsnede voor dat zekerheden moeten worden aangevuld voor vorderingen van de Bank “uit welken hoofde ook”. Daarmee is ook het argument van [gedaagden] ondervangen dat deze vordering niet toewijsbaar is omdat de Bank zich primair op onrechtmatige daad beroept. Aldus zal deze vordering worden toegewezen. De veroordeling strekkende tot aanwijzing van een “dwangvertegenwoordiger” kan niet worden toegewezen nu de Bank onvoldoende hiervoor heeft gesteld.
7.25. De vorderingen h en i (proceskosten- en nakostenveroordeling) zijn toewijsbaar nu de Bank grotendeels in het gelijk is gesteld. De beslag- en dagvaardingskosten bedragen € 11.147,51, griffierecht is € 2.969,00 en honorarium advocaat bedraagt € 12.844,00.
In reconventie
7.26. De overwegingen in conventie brengen met zich dat de vorderingen van [gedaagden] strekkende tot voortzetting van de contractuele relatie met de Bank en opheffing van de conservatoire beslagen dienen te worden afgewezen.
7.27. Als in het ongelijk gestelde partijen dienen [gedaagden] in de kosten van de procedure in reconventie te worden veroordeeld.
8. De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
verklaart voor recht dat gedaagden met de Frauduleuze incassohandelingen onrechtmatig jegens de Bank hebben gehandeld,
veroordeelt gedaagden op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 4.235.619,02, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro vanaf 1 april 2011 tot aan de dag van algehele voldoening,
beveelt gedaagden om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis bij aangetekende brief met bericht van ontvangst aan eisers opgave te doen, gespecificeerd per post en gedocumenteerd met bewijsstukken, van hun inkomens- en vermogenspositie en al hun voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen aan de raadsman van eiseres, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat gedaagden daarmee in gebreke blijven, met bepaling dat de aldus maximaal te verbeuren dwangsom is beperkt tot € 100.000,00,
bepaalt dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een tussen eiseres en ieder van gedaagden opgemaakte notariële akte van verpanding van de Zekerheidsobjecten als bedoeld in overweging 7.23. van dit vonnis,
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 3] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van € 64.340,33 uit hoofde van het obligokrediet,
veroordeelt [Gedaagde sub 2] en [Gedaagde sub 3] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van € 49.758,03, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 april 2011 tot aan de dag van algehele voldoening,
in reconventie:
wijst de vorderingen af,
in conventie en in reconventie:
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, bestaande uit € 14.116,51 aan verschotten en € 12.844,00 aan salaris voor de advocaat van de Bank alsmede in de nakosten bestaande uit € 131,00 zonder dat betekening van dit vonnis plaatsvindt en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover binnen 2 respectievelijke 14 dagen na betekening van dit vonnis, indien zij niet aan voormelde veroordeling hebben voldaan,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voorzover het betreft de veroordelingen,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. F. Damsteegt-Molier en
mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.?
1354/2148/2309.