Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 13/717
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 februari 2014 in de zaak tussen
mr. A.H.J. Dunselman, kantoorhoudend te Alkmaar, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Confesso B.V. te Amsterdam, eiser,
en
de stichting Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, verweerster,
gemachtigde: mr. S. Leurink.
Procesverloop
Bij besluit van 16 maart 2012 (het primaire besluit) heeft verweerster het verzoek van Confesso B.V. (Confesso) om vrijstelling (om andere redenen) van verplichte deelname aan haar bedrijfstakpensioenregeling afgewezen.
Bij besluit van 29 november 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerster het daartegen door mr. A.H.J. Dunselman (de curator) in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Confesso gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
De curator heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2013, alwaar gemachtigde van verweerster is verschenen. Het onderzoek ter zitting is voorgezet op 16 januari 2014, alwaar mr. Hovingh, kantoorgenoot van de curator, is verschenen.
Overwegingen
1.
Confesso is opgericht in 2004 en heeft sinds 1 januari 2004 een eigen pensioenregeling voor haar werknemers getroffen bij De Amersfoortse, met ingang van 1 januari 2010 overgegaan naar ASR Levensverzekering N.V. (ASR), welke regeling volgens de verklaring van de actuaris van 7 september 2011 per 1 januari 2011 gelijkwaardig is aan die van verweerster.
1.1
Op 13 december 2011 heeft Confesso verweerster verzocht om onverplichte vrijstelling van de verplichte deelneming aan verweersters pensioenregeling per 1 januari 2008, de datum waarop verweerster heeft aangegeven dat Confesso zich dient aan te sluiten bij de verplichte pensioenregeling van verweerster.
1.2
Met ingang van 28 februari 2012 is Confesso in staat van faillissement verklaard.
2.
Aan het bestreden besluit heeft verweerster - onder handhaving van het primaire besluit - ten grondslag gelegd dat het verzoek om vrijstelling is afgewezen, omdat niet is aangetoond dat Confesso op de gevraagde vrijstellingsdatum - 1 januari 2004 dan wel
1 januari 2008 - in het bezit was van een eigen pensioenregeling die actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van verweerster, zoals als voorwaarde is gesteld in artikel 7, vijfde lid, van het Vrijstellings- en Boetebesluit Wet Bpf 2000 (VBB) in verbinding met
artikel 6 van het VBB. In de door de curator aangevoerde bijzondere, zwaarwegende omstandigheden in verband met het faillissement van Confesso ziet verweerster evenmin reden om tot vrijstelling op grond van artikel 6 van het VBB over te gaan. Zo is gebleken dat Confesso een doorstart heeft gemaakt via Tosca Medisch Interim B.V. (Tosca). De eerder door Tosca verzochte vrijstelling is afgewezen; het daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 12 juli 2012 (zaaknummer AWB 11/5043, partijen bekend) ongegrond verklaard.
1 januari 2008 - in het bezit was van een eigen pensioenregeling die actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van verweerster, zoals als voorwaarde is gesteld in artikel 7, vijfde lid, van het Vrijstellings- en Boetebesluit Wet Bpf 2000 (VBB) in verbinding met
artikel 6 van het VBB. In de door de curator aangevoerde bijzondere, zwaarwegende omstandigheden in verband met het faillissement van Confesso ziet verweerster evenmin reden om tot vrijstelling op grond van artikel 6 van het VBB over te gaan. Zo is gebleken dat Confesso een doorstart heeft gemaakt via Tosca Medisch Interim B.V. (Tosca). De eerder door Tosca verzochte vrijstelling is afgewezen; het daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 12 juli 2012 (zaaknummer AWB 11/5043, partijen bekend) ongegrond verklaard.
3.
Op grond van artikel 6 van het VBB kan op verzoek van een werkgever door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.
3.1
Op grond van artikel 7, vijfde lid, van het VBB wordt aan de vrijstelling als bedoeld in de artikelen 2 en 6 door het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbonden dat de pensioenregeling van de werkgever volgens de berekening aan de hand van bijlage 3 bij dit besluit te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds. Indien het bedrijfstakpensioenfonds en de werkgever daarmee instemmen, kan worden afgezien van de berekening, bedoeld in vorige zin, en kan in plaats daarvan de gelijkwaardigheid worden aangetoond door middel van een kwalitatieve toets.
4.
De curator betoogt dat verweerster het verzoek om vrijstelling in strijd met artikel 7, vijfde lid, van het VBB en de daarbij behorende bijlage 3, heeft afgewezen omdat de eigen pensioenregeling van Confesso niet gelijkwaardig zou zijn aan die van verweerster.
5.
Verweerster heeft ter zitting aangevoerd dat zij, anders dan in het primaire en het bestreden besluit is overwogen, in beginsel geen onverplichte vrijstelling hoeft te verlenen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Alleen financiële omstandigheden zijn volgens haar niet zwaarwegend. Er hoeft dan ook niet naar het bijkomende vereiste van de gelijkwaardigheid te worden gekeken, te minder nu Tosca evenmin vrijstelling heeft gekregen, aldus verweerster.
6.1 De rechtbank stelt vast dat zowel het primaire als het bestreden besluit op een andere grondslag zijn gebaseerd en verweerster daarmee Confesso dan wel de curator op het verkeerde been heeft gezet, nu in die besluiten is medegedeeld dat voor toewijzing van het verzoek om vrijstelling op grond van artikel 6 van het VBB slechts van belang was dat er sprake was van een eigen pensioenregeling die actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van verweerster. Nu het bestreden besluit eerst ter zitting van de onder 5 genoemde grondslag is voorzien, komt het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het motiveringsbeginsel als bedoeld in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Reeds hierom is het beroep gegrond en vernietigt de rechtbank het bestreden besluit.
6.2
De rechtbank zal uit het oogpunt van finale geschilbeslechting onderzoeken of zij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kan laten, dan wel zelf in de zaak kan voorzien en overweegt daartoe als volgt.
6.3
Confesso heeft verzocht om onverplichte vrijstelling. Los van de vraag of sprake is van gelijkwaardigheid van de regeling van Confesso bij ASR, stelt de rechtbank voorop dat voorafgaand aan de vraag of wordt voldaan aan de aanvullende voorwaarden, zoals die zijn gesteld in artikel 7, vijfde lid, van het VBB, in aanmerking dient te worden genomen dat het bedrijfstakpensioenfonds hier eerst aan toekomt nadat zij heeft besloten het verzoek om (onverplichte) vrijstelling op grond van artikel 6 van het VBB te verlenen. Artikel 6 van het VBB geeft verweerster een discretionaire bevoegdheid om vrijstelling te verlenen en de rechtbank toetst hierbij terughoudend. Verweerster kan en mag in het algemeen haar belang om een zo groot mogelijk draagvlak te realiseren en daarmee de solidariteit en collectiviteit binnen het fonds te bewaken, laten prevaleren boven het belang van de werkgever en de werknemers op wie het vrijstellingsverzoek ziet, zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. Verwezen wordt naar de uitspraak van het CBb van 2 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8253).
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerster geen onredelijk gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om het verzoek om onverplichte vrijstelling op grond van artikel 6 van het VBB af te wijzen. Derhalve zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit - er wordt geen vrijstelling verleend - in stand laten.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerster geen onredelijk gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om het verzoek om onverplichte vrijstelling op grond van artikel 6 van het VBB af te wijzen. Derhalve zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit - er wordt geen vrijstelling verleend - in stand laten.
7.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerster aan de curator het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
8.
Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding nu geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven,
- bepaalt dat verweerster aan de curator het betaalde griffierecht van
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in aanwezigheid van
mr. B.M. van der Kuil, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
20 februari 2014.
mr. B.M. van der Kuil, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
20 februari 2014.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.