Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 13/4314
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 april 2014 in de zaak tussen
de naamloze vennootschap
[naam], gevestigd te [plaats], eiseres,
[naam], gevestigd te [plaats], eiseres,
gemachtigde: mr. C.A. Doets,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mrs. A.J. Boorsma en F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 7 december 2012 heeft AFM eiseres een bestuurlijke boete van € 250.000,- opgelegd en haar medegedeeld dat zij dit besluit, nadat dit rechtens onaantastbaar is geworden, openbaar zal maken door publicatie daarvan.
Bij besluit van 30 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.
De zaak is op 10 januari 2014 - met gesloten deuren - ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Namens eiseres is ter zitting verschenen haar gemachtigde, vergezeld door [naam], directievoorzitter van eiseres, [naam] en [naam], beiden werkzaam bij eiseres. Namens AFM zijn ter zitting verschenen haar gemachtigden, vergezeld door mr. N. van der Veen, werkzaam bij AFM.
Overwegingen
1.1. Eiseres heeft op grond van artikel 2:27, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een vergunning van De Nederlandsche Bank. N.V. (DNB) als levensverzekeraar. Gelet op haar vergunning is eiseres gebonden aan de sinds 1 januari 2011 geldende beloningsregels van - voor zover hier van belang - artikel 86a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo).
1.2. Bij brief van 3 mei 2011 heeft AFM aan onder meer eiseres een informatieverzoek gestuurd in het kader van een onderzoek naar de distributie van uitvaartverzekeringen. Doel van dat onderzoek was onder andere inzicht te verkrijgen in het interne en externe beloningsbeleid van de in dit onderzoek betrokken verzekeraars. Aanleiding voor dit onderzoek was, naast het - destijds toekomstige - provisieverbod, het toenemend aantal signalen dat AFM ontving over uitvaartverzekeringen, in het bijzonder over de wijze waarop deze verzekeringen in de markt werden verkocht. Eiseres heeft bij e-mail (met bijlagen) van 23 mei 2011 gereageerd op dit informatieverzoek. Het onderzoek heeft geresulteerd in het rapport ‘Onderzoek naar de distributie van uitvaartverzekeringen. Klantbelang staat onvoldoende centraal bij de distributie van uitvaartverzekeringen’ van AFM van december 2011. Zoals vermeld in dit rapport, was de aangeleverde informatie over het interne beloningsbeleid aanleiding voor AFM om nader onderzoek te doen naar het beloningsbeleid van enkele verzekeraars. Eiseres is in verband hiermee bij brieven van 15 september 2011 en 10 november 2011 en bij e-mail van 18 november 2011 door AFM om nadere informatie verzocht. Bij e-mails (met bijlagen) van 29 september 2011 en 17 en 22 november 2011 heeft eiseres op deze informatieverzoeken gereageerd. Vervolgens heeft op 9 december 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen eiseres en AFM, waarbij afspraken zijn gemaakt over het aanleveren van nadere informatie door eiseres, onder meer met betrekking tot de inverdiennorm en aanbrengprovisies. Bij e-mails van 16 december 2011, 2 januari 2012 en 3 februari 2012 heeft eiseres nadere informatie overgelegd. Bij brief van 6 februari 2012 heeft AFM eiseres verzocht te reageren op het concept onderzoeksrapport dat is opgesteld naar aanleiding van voormeld onderzoek. Eén van de in dit conceptrapport neergelegde bevindingen is dat eiseres niet voldoet aan artikel 86a van het BGfo. Bij brief (met bijlagen) van 17 februari 2012 heeft eiseres gereageerd. Bij e-mails van 2 maart 2012 heeft eiseres op verzoek van AFM nog nadere stukken aangeleverd.
2.
Na bij brief van 6 juni 2012 het voornemen daartoe aan eiseres kenbaar te hebben gemaakt en vervolgens kennis te hebben genomen van de mondelinge (3 juli 2012) en schriftelijke (10 juli 2012) zienswijze van eiseres daarop, heeft AFM eiseres bij besluit van 7 december 2012 een bestuurlijke boete van € 250.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 86a van het BGfo in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011. Bij het bestreden besluit heeft AFM het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
3.
Op grond van artikel 4:25, eerste lid, eerste volzin, van de Wft houdt een financiële onderneming zich bij de behandeling van de deelnemer, de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid.
Op grond van artikel 86a van het BGfo voert een financiële onderneming een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van degenen die het beleid van de onderneming bepalen of mede bepalen, haar werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder haar verantwoordelijkheid bezighouden met het verlenen van financiële diensten of andere activiteiten leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers.
Het legaliteitsbeginsel
4.
Eiseres betoogt dat de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 86a van het BGfo in strijd is met het legaliteitsbeginsel (het lex certa beginsel).
4.1.
Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713) verlangt het lex certa beginsel van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze een verboden gedraging omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Dit kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden, met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.
4.2.
Met het Besluit beheerst beloningsbeleid is met ingang van 1 januari 2011 een aantal nieuwe artikelen, waaronder artikel 86a, aan het BGfo toegevoegd. Blijkens de nota van toelichting bij dit besluit (Staatsblad 2010, 806) beogen de nieuwe artikelen een expliciete wettelijke grondslag te bieden aan onder meer de op 6 mei 2009 door AFM en DNB gepubliceerde ‘Principes voor beheerst beloningsbeleid’ (de Principes) en moeten deze Principes worden aangemerkt als een logisch vertrekpunt voor de invulling, uitwerking en toepassing van deze nieuwe artikelen.
4.3.
De Principes zijn onderverdeeld in drie categorieën: 1) de uitgangspunten voor het beloningsbeleid; 2) de governance van het beloningsbeleid; en 3) de vormgeving van de variabele beloningsstructuur. Onder meer de volgende principes zijn opgenomen.
Principe 2, dat deel uitmaakt van categorie 1, luidt als volgt:
“ Het beloningsbeleid bevat geen prikkels die afbreuk doen aan de verplichting van de financiële onderneming om zich in te zetten voor de belangen van de klanten en andere stakeholders, of andere op de financiële onderneming rustende zorgvuldigheidverplichtingen.”
Het volgende voorbeeld van een ongewenste praktijk is in de toelichting bij dit principe opgenomen:
“ De variabele beloning van een commerciële medewerker is voor een significant gedeelte gebaseerd op omzet. De medewerker wordt hiermee gestimuleerd om zoveel mogelijk producten (of een bepaald soort producten) te verkopen. Deze prikkel, voortkomend uit de variabele beloning, staat op gespannen voet met de verplichting van financiële ondernemingen om een passend advies te geven aan hun klanten op basis van hun situatie en behoeftes. Door deze wijze van variabele beloning wordt het risico op product pushing en misselling vergroot en kunnen de belangen van de klanten ernstig onder druk komen te staan.”
Principe 8, dat deelt uitmaakt van categorie 3, luidt als volgt :
“ In elke variabele beloningsstructuur is een bij de functie passende balans van maatregelen ingebouwd teneinde de juiste prikkelwerking te waarborgen.”
Principe 8a luidt als volgt:
“ De variabele beloning staat in een passende verhouding tot het vaste salaris. De onderneming stelt per functiegroep een maximale verhouding vast tussen de variabele en de vaste beloning.”
4.4.
Voormelde nota van toelichting vermeldt over artikel 86a onder meer het volgende:
“ Artikel 86a heeft dezelfde strekking als principe 2 van de Principes in dier voege dat van het beloningsbeleid geen prikkels mogen uitgaan die kunnen leiden tot onzorgvuldige klantbehandeling. In de Principes wordt een aantal voorbeelden vermeld van (onjuiste) beloningsprikkels die kunnen leiden tot onzorgvuldige klantbehandeling. Zij hebben met elkaar gemeen dat bij financiële ondernemingen werkzame personen door bepaalde beloningsprikkels kunnen worden verleid om uitsluitend, of in (te) grote mate, hun eigen belangen in acht te nemen met als gevolg dat aan consumenten financiële producten worden verkocht of diensten worden verleend, terwijl het niet in hun belang was om de desbetreffende producten aan te schaffen respectievelijk diensten af te nemen. Dergelijke praktijken worden veelal aangeduid met de termen product pushing en misselling.”
4.5.
De wettekst, voormelde toelichting en de Principes hebben eiseres naar het oordeel van de rechtbank in staat gesteld zich een beeld te vormen omtrent de reikwijdte van artikel 86a van het BGfo en het voor haar mogelijk gemaakt haar gedrag daarop van meet af aan af te stemmen. In het bijzonder de hiervoor weergegeven toelichting op Principe 2 laat naar het oordeel van de rechtbank aan duidelijkheid niets te wensen over. Het feit dat het Besluit beheerst beloningsbeleid, waarmee met ingang van 1 januari 2011 artikel 86a aan het BGfo is toegevoegd, eerst kort voor de inwerkingtreding daarvan is gepubliceerd in het Staatsblad en dat nadere uitleg over de nieuwe beloningsregels door AFM daarna enige tijd op zich heeft laten wachten, vormt, anders dan eiseres betoogt, geen grond voor een ander oordeel. Een professionele marktdeelnemer als eiseres dient zich terdege te informeren over de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen en draagt een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, ook als door de toezichthouder niet onmiddellijk uitleg wordt gegeven over nieuwe regelgeving (zie voormelde uitspraak van het CBb van 22 februari 2012 en de uitspraak van het CBb van 25 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:4). Bovendien is eiseres reeds bij brief 24 juni 2009 door AFM en DNB expliciet gewezen op de Principes en verzocht haar beloningsbeleid daarmee in lijn te brengen en was zij blijkens haar beleidsdocument ‘Beleid variabele beloningen’ van 8 januari 2010 in ieder geval begin 2010 op de hoogte van de Principes, die, zoals voormeld, als een logisch vertrekpunt voor de invulling, uitwerking en toepassing van artikel 86a van het BGfo gelden. Voor zover bij eiseres onvoldoende duidelijkheid bestond over de nieuwe beloningsregels komt dit dan ook voor haar rekening en risico.
De opmerking van AFM in haar brief van 29 april 2011 dat zij heeft gemerkt dat er bij financiële ondernemingen onduidelijkheid over de nieuwe regels bestaat, noopt niet tot een ander oordeel. Deze opmerking betreft niet meer dan een constatering en behelst, anders dan eiseres meent, geen bevestiging door AFM van de door eiseres gestelde onduidelijkheid van de nieuwe regels. Dit blijkt eens te meer uit de opmerking van AFM in de brief van 29 april 2011 dat, nu de Principes reeds in mei 2009 zijn gepubliceerd, financiële ondernemingen inmiddels weten wat de nieuwe regels inhouden en dat een substantiële variabele beloning in elk geval niet voldoet aan de normen wanneer die uitsluitend of grotendeels wordt toegekend op basis van commerciële factoren als behaalde omzet, aantal klantbezoeken, aantal leads, beheerd vermogen of aantal nieuwe klanten.
Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiseres.
De overtreding van artikel 86a van het BGfo
5.
Eiseres betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 86a van het BGfo.
5.1.
Niet is in geschil dat het salaris van de bij eiseres in dienst zijnde relatiebeheerders, die verantwoordelijk zijn voor het beheren van de verzekeringsportefeuille van eiseres, in 2011 was opgebouwd uit een vaste component van circa 70% van het salaris dat voor deze functie gebruikelijk was en een variabele component, bestaande uit provisies en bonussen. De hoogte van de provisies werd in 2011 uitsluitend bepaald door de omzet, dat wil zeggen door de netto productie van een relatiebeheerder boven een minimum productieniveau van € 1.000.000,- in verzekerde bedragen. Deze provisies waren niet aan een maximum gebonden ten opzichte van de vaste component van het salaris dan wel ten opzichte van het totale salaris. De jaarlijks toe te kennen bonussen waren gebonden aan een maximum van twee maandsalarissen, gekoppeld aan het realiseren of overtreffen van vooraf afgesproken Key Performance Indicatoren (KPI’s). Van deze KPI’s is in ieder geval de score in het relatietevredenheidsonderzoek (RTO-score) kwalitatief van aard.
5.2.
Met AFM is de rechtbank van oordeel dat de relatiebeheerders door voormelde salarisopbouw in de verleiding konden komen om zoveel mogelijk verzekeringen te verkopen en/of daarbij zo hoog mogelijke verzekerde bedragen te adviseren, zonder voldoende oog te hebben voor de belangen van de consumenten of cliënten bij een advies en een product dat past bij hun persoonlijke situatie en wensen. Immers, nu de provisies voor de relatiebeheerders uitsluitend op omzet waren gebaseerd, niet aan een (relatief of absoluut) maximum waren gebonden en niet gekoppeld aan of anderszins afhankelijk waren van de beoordelingscyclus of andere kwalitatieve toetsingsmaatstaven, leidde het realiseren van een hogere productie automatisch tot hogere provisies.
5.3.
Het standpunt van eiseres dat door haar voldoende maatregelen waren getroffen om te voorkomen dat haar relatiebeheerders aan voormelde verleiding zouden toegeven, onderschrijft de rechtbank niet. De door eiseres in 2009 genomen maatregelen tot verlaging van het provisiepercentage en verkleining van het variabele gedeelte van de beloning laten onverlet dat dit variabele gedeelte in 2011 nog steeds een substantieel deel uitmaakte van de beloning en dat de provisies uitsluitend omzetgerelateerd waren en bovendien niet aan een maximumbedrag gebonden. Het feit dat een provisie terugbetaald moest worden in het geval een verzekering binnen twee jaar werd geroyeerd of wanneer binnen die termijn een premievrijmaking plaatsvond, kan evenmin worden aangemerkt als een maatregel die voldoende tegenwicht bood aan de prikkel voor de relatiebeheerders om zoveel mogelijk omzet te maken teneinde een zo hoog mogelijke provisie te ontvangen.
Zoals AMF terecht heeft opgemerkt, bestond het risico dat een relatiebeheerder liep bij een royement of premievrijmaking van de door hem verkochte verzekering er slechts uit dat hij de eerder voor die verzekering ontvangen provisie moest terugbetalen, waarmee hij in dezelfde positie kwam te verkeren als wanneer hij geen verzekering zou hebben geadviseerd. Ook het trainingsprogramma in 2009 voor de relatiebeheerders en de periodieke beoordeling van deze medewerkers op het punt van de kwaliteitsnormen kunnen in dit verband niet als voldoende worden aangemerkt, nu een onvoldoende beoordeling voor de naleving van de kwaliteitsnormen geen invloed had op de hoogte van de provisie en bij de kwaliteitsnormen bovendien de nadruk lag op de RTO-score (die enkel een rol speelde bij de toekenning van bonussen) en op de klantgerichtheid van de relatiebeheerders en niet of slechts indirect op de kwaliteit van de advisering als zodanig. Mede gelet op dit laatste leidt het feit dat op termijn het risico van ontslag bestond bij een herhaaldelijk onvoldoende beoordeling niet tot een ander oordeel. Ook in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen voormelde maatregelen niet de conclusie dat in 2011 sprake was van een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de relatiebeheerders leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten en cliënten. Het standpunt van eiseres dat AFM voormelde maatregelen onvoldoende heeft meegewogen mist, gezien hetgeen daaromtrent in het bestreden besluit is overwogen, feitelijke grondslag.
5.4.
Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiseres en heeft AFM heeft zich terecht onder verwijzing naar voormelde Principes 2, 8 en 8a op het standpunt gesteld dat eiseres in 2011 artikel 86a van het BGfo heeft overtreden. Voor het oordeel dat AFM daarbij een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd, ziet de rechtbank geen grond. Anders dan eiseres meent, heeft AFM bij haar besluitvorming overeenkomstig het bepaalde in artikel 86a van het BGfo, beoordeeld of eiseres inzake beloningen een beleid voert dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de relatiebeheerders leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten en cliënten.
De beboetbaarheid
6.
Eiseres betoogt dat AFM in redelijkheid niet kon overgaan tot boeteoplegging.
6.1.
Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a van de Wft, in samenhang bezien met de daarin genoemde bijlage, is AFM bevoegd eiseres een bestuurlijke boete op te leggen terzake van voormelde overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien een boete achterwege te laten. Het betoog van eiseres faalt derhalve. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
6.2.
Hetgeen eiseres heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat haar geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het niet voeren van een beleid dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de relatiebeheerders leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten en cliënten, of dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat.
Het feit dat eiseres gezien de bestaande arbeidsvoorwaarden voor de relatiebeheerders een beperkte speelruimte had om in deze voorwaarden wijzigingen door te voeren, laat onverlet dat eiseres, zoals AFM terecht opmerkt, na de wijziging van de beloningsstructuur voor de relatiebeheerders per 1 april 2009 heeft nagelaten de beheersmaatregelen zodanig aan te scherpen dat deze voldoende tegenwicht konden bieden aan de prikkels die van deze beloningsstructuur uitgingen en evenmin heeft bezien of in samenspraak met de ondernemingsraad en de vakbonden vóór 1 januari 2011 tot een nadere aanpassing van de beloningsstructuur kon worden gekomen. Dit had wel op de weg van eiseres gelegen.
6.3.
Voorts faalt het door eiseres, onder verwijzing naar de brief van AFM van 29 april 2011, gedane beroep op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. In deze brief en de daarbij behorende bijlage 1 is, onder verwijzing naar de reeds in mei 2009 gepubliceerde Principes, uitdrukkelijk vermeld dat de nieuwe regels uit het Besluit beheerst beloningsbeleid sinds 1 januari 2011 van kracht zijn, dat per die datum daaraan voldaan moet worden en dat geen coulanceperiode geldt. Teneinde misverstanden weg te nemen is daarbij bovendien opgemerkt dat, ook als al langere tijd prioriteit wordt gegeven aan het centraal stellen van het klantbelang, risico's op een onzorgvuldige behandeling van klanten naar voren kunnen komen uit de te maken risicoanalyse.
6.4.
Het standpunt van eiseres dat de boeteoplegging in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur, onderschrijft de rechtbank niet. Zoals AFM terecht opmerkt, past het bij de zorgvuldige taakuitoefening van een toezichthouder dat prioriteit wordt gegeven aan een onderzoek naar een bepaald segment van de markt indien daartoe, zoals in dit geval, op grond van een groot aantal bij de toezichthouder binnengekomen signalen aanleiding bestaat.
6.5.
Anders dan eiseres betoogt, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de boeteoplegging in strijd is met het handhavingsbeleid van AFM, nu uit dit beleid (Staatscourant 11 juli 2008, nr. 132, p. 30) niet volgt dat een onder toezicht staande onderneming bij een overtreding aanspraak kan maken op een normoverdragend gesprek alvorens tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt overgegaan. Voor het oordeel dat AFM desalniettemin had moeten afzien van boeteoplegging is, mede gelet op het feit dat het hier een ernstige overtreding betreft, geen grond aanwezig. Het feit dat DNB in haar brief aan eiseres van 14 februari 2013 te kennen heeft gegeven dat eiseres voldoet aan de Regeling beheerst beloningsbeleid van DNB, kan haar niet baten. Zoals ook in bijlage 1 van voormelde brief van AFM van 29 april 2011 is opgemerkt, richt AFM zich op de risico's in het beloningsbeleid die kunnen leiden tot een onzorgvuldige behandeling van klanten en zijn voor het toezicht van DNB de risico's voor de financiële stabiliteit van een onderneming van belang. In dit licht bezien ziet de rechtbank voorts geen aanleiding om, zoals eiseres heeft verzocht, AFM te bevelen als op de zaak betrekking hebbende stukken aan te merken de documenten die zien op de afstemming die voorafgaand aan de boeteoplegging tussen haar en DNB in het kader van onderdeel 1.3.1. van het Convenant van 31 mei 2011 (Staatscourant 2011, nr. 10.191) heeft plaatsgevonden.
6.6.
Tot slot staat, anders dan eiseres meent, het normoverdragend gesprek dat AFM met haar op 14 juni 2012 heeft gevoerd noch de publicatie van het hiervoor in 1.2 genoemde rapport van AFM uit december 2011 in de weg aan de boeteoplegging. Zoals AFM terecht opmerkt, gelden de normen van de artikelen 35i, 50a en 86a van het BGfo ieder als zelfstandige norm waaraan moet worden voldaan en staat geen rechtsregel eraan in de weg dat AFM met eiseres aangaande de overtreding van de eerste twee genoemde artikelen een normoverdragend gesprek voert en voor de overtreding van het laatstgenoemde een boete oplegt. Dat eiseres de publicatie van voormeld rapport als een bestraffing heeft ervaren, betekent voorts niet dat ook sprake is van een bestraffing en dat met de onderhavige boeteoplegging dus sprake is van een dubbele bestraffing. Zoals AFM terecht opmerkt, zijn de concrete bevindingen uit dit rapport niet herleidbaar tot individuele verzekeraars en is daarin uitdrukkelijk vermeld dat de aangeleverde informatie over het interne beloningsbeleid aanleiding is voor AFM om nader onderzoek te doen naar het beloningsbeleid van enkele verzekeraars. De resultaten van dit nader onderzoek zijn niet in het rapport vermeld en hebben in het geval van eiseres geleid tot de onderhavige boeteoplegging, die eerst openbaar zal worden gemaakt nadat deze rechtens onaantastbaar is geworden. Voor zover de naam van eiseres naar aanleiding van voormeld rapport in de media eerder in verband is gebracht met hetgeen waarvoor haar thans een boete is opgelegd, kan dit niet aan AFM worden toegerekend.
De hoogte van de boete
7.
Eiseres heeft ter zitting betoogd dat het boetebedrag veel verder dient te worden gematigd.
7.1.
Gelet op artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 86a van het BGfo onder boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 500.000,-. AFM heeft in de ernst en/of duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid geen aanleiding gezien dit basisbedrag te verhogen of te verlagen. Wel heeft AFM het passend geacht om te volstaan met een boete van € 250.000,-, omdat de hiervoor reeds genoemde brief van 29 april 2011 bij de aangeschreven financiële ondernemingen tot enige verwarring kan hebben geleid ten aanzien van de vraag of sprake was van een coulanceperiode.
7.2.
De rechtbank is van oordeel dat AFM terecht geen aanleiding heeft gezien tot matiging van het basisbedrag op grond van de ernst, duur of mate van verwijtbaarheid van de overtreding. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking hetgeen zij hiervoor reeds heeft overwogen ten aanzien van het legaliteitsbeginsel en de beboetbaarheid. Anders dan eiseres betoogt, brengt de erkenning door AFM dat haar brief van 29 april 2011 tot enige verwarring omtrent de aanwezigheid van een coulanceperiode heeft kunnen leiden voorts niet mee dat de boete had moeten worden vastgesteld op niet meer dan een symbolisch bedrag. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM deze eventuele verwarring reeds ruimschoots gecompenseerd met de vaststelling van de boete op 50% van het basisbedrag. Daarbij wijst de rechtbank op hetgeen zij hiervoor reeds in 6.3 ten aanzien van deze brief heeft overwogen. Voor zover bij eiseres naar aanleiding van deze brief daadwerkelijk verwarring omtrent de aanwezigheid van een coulanceperiode zou zijn ontstaan, had het, zoals AFM terecht opmerkt, op haar weg gelegen om daaromtrent navraag bij AFM te doen.
Dat eiseres deel uitmaakt van een branche waarin sinds jaar en dag met variabele beloningen wordt gewerkt en in 2009 reeds stappen heeft genomen om haar beloningsbeleid aan te passen, vormt geen grond voor een nog lagere boete. Feit blijft dat eiseres geen verdere stappen heeft genomen om haar beloningsbeleid tijdig in overeenstemming te brengen met de nieuwe beloningsregels. Bovendien is, zoals voormeld, sprake van een zeer ruimhartige compensatie voor de eventueel ontstane verwarring omtrent de aanwezigheid van een coulanceperiode, waardoor bij een nog verdere verlaging van de boete de evenredigheid daarvan aan de vastgestelde overtreding verloren zou gaan.
Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiseres.
8.
Het beroep is ongegrond.
9.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en
mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 april 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.