Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 13/4517
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 maart 2014 in de zaak tussen
[eiseres] Ltd., te Londen (Groot-Brittannië), eiseres,
gemachtigde: mr. A.H.Chr. Heere,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. P.E. Farahani.
Procesverloop
Bij besluit van 6 december 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 112.000,- in verband met veertien overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 7 juni 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2014, gevoegd met de zaken ROT 13/4515, ROT 13/4516, ROT 13/4518, ROT 13/4267 en ROT 13/4268. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. P. Boerleder. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Na de zitting zijn de zaken weer gesplitst.
Overwegingen
1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Volgens een op ambtseed opgemaakt en op 7 september 2012 gedateerd boeterapport hebben vier arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Inspectie) het volgende geconstateerd.
Naar aanleiding van een werkplekcontrole op 29 oktober 2010 en daaropvolgend administratief onderzoek heeft de Inspectie geconstateerd dat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 29 oktober 2010 veertien vreemdelingen van Roemeense nationaliteit - [C.C.], [N.C.], [M.I.C.], [I.C.], [E.I.], [F.D.I.], [D.M.], [V.N.], [V.N.2], [C.P.], [I.R.], [C.R.], [M.S.] en [M.V. 1] (hierna: de vreemdelingen) - op de scheepswerf van [naam 1] (hierna: [scheepswerf]), in opdracht van [naam 2] (hierna: [M.]) hebben gewerkt. De Inspectie heeft eveneens op 29 oktober 2010 een administratief onderzoek naar [M.] verricht. Uit dat onderzoek bleek dat [scheepswerf] de vreemdelingen via [M.] heeft ingeleend van de onderneming [naam 3] (hierna: [L.]) uit Roemenië. De Inspectie heeft op 29 oktober 2010 de Nederlanders [H.B.] en [A.A.] (hierna: [A.A.]) en Poolse vreemdelingen [K.P.P.] en [T.B.F.] - allen werkzaam voor [M.] - als getuigen gehoord. [A.A.] heeft onder meer verklaard dat hij het werk verdeelt onder de mannen van [M.] en dat zij allen hetzelfde werk doen. [A.A.] controleert het werk van de Roemenen. Hij merkt geen enkel verschil tussen de Polen, de Roemenen en het vaste personeel. Iedereen werkt op dezelfde manier aan hetzelfde. Zij werken op verschillende schepen, aldus [A.A.]. Deze verklaring wordt bevestigd door de overige (voornoemde) getuigen.
Op 8 november 2010 heeft de Inspectie een nader administratief onderzoek ingesteld bij [M.], ten kantore van [naam 4]. De Inspectie heeft die dag gesproken met accountant [T.R.] (hierna: [T.R.]) en kopieën gemaakt van facturen van [M.] aan [scheepswerf] en de zakelijke bescheiden betreffende het schip, de [naam schip]. Op 28 februari 2011 heeft de Inspectie de Roemeense arbeidsinspectie verzocht om informatie. De resultaten van het door de Roemeense arbeidsinspectie verrichte onderzoek zijn op 14 april 2011 ontvangen door de Inspectie.
Op 7 maart 2011 heeft de Inspectie gesproken met [T.C.v.G.], wettelijk vertegenwoordiger van [scheepswerf]. Op 12 april 2011 heeft de Inspectie [T.R.] als getuige gehoord. Op 18 april 2011 heeft de Inspectie [C.A.O.], als uitzendkracht tewerkgesteld bij [scheepswerf], als getuige gehoord.
Op 21 april 2011 heeft de Inspectie administratief onderzoek ingesteld bij [scheepswerf]. Uit dit onderzoek is gebleken dat eiseres opdrachtgever van de reparatiewerkzaamheden aan het schip [naam schip] was. De Inspectie heeft kopieën van de desbetreffende facturen gemaakt.
Op 4 mei 2011 heeft de Inspectie [E.A.A.] (hierna: [E.A.A.]), bestuurder van [L.], als getuige gehoord. [E.A.A.] heeft onder meer verklaard dat alle vreemdelingen bij hem in dienst zijn geweest en hebben gewerkt bij [M.]. Op het moment van het gehoor had [L.] geen werk meer in Nederland en waren er nog vijf personen in dienst van [L.], te weten [E.A.A.] zelf, [O.L.], [I.C.], [M.V. 1] en [V.N.].
Op 17 mei 2011 heeft de Inspectie [E.N.], boekhouder van [L.], verzocht urenstaten van het personeel over te leggen om vast te kunnen stellen welke vreemdelingen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 29 oktober 2010 op welk schip hebben gewerkt. Aan dit verzoek is bij e-mail van 8 juni 2011 voldaan. Op 26 mei 2011 heeft de Inspectie een nader administratief onderzoek ingesteld naar [M.], ten kantore van [naam 4], en heeft bij e-mail van 6 juni 2011 de wettelijk vertegenwoordiger van [M.] verzocht om ontbrekende facturen over te leggen. Aan dit verzoek is bij e-mail van 8 juni 2011 voldaan. Uit het onderzoek is gebleken dat [M.] als doorlener wordt aangemerkt.
Uit navraag bij het UWV WERKbedrijf is gebleken dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
Op 23 mei 2012 heeft de Inspectie de wettelijk vertegenwoordiger van eiseres aangeschreven voor het afleggen van een schriftelijke verklaring. Hierop is op 18 juni 2012 door [M.V. 2] (hierna: [M.V. 2]) gereageerd. [M.V. 2] heeft verklaard dat eiseres niets van doen heeft gehad met [L.] noch met [M.], zich slechts heeft beziggehouden met de reparatiewerkzaamheden en geen bemoeienis heeft gehad met de werving van personeel.
1.2.
Op 16 oktober 2012 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt om eiseres een boete op te leggen ter hoogte van € 112.000,- in verband met veertien overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Eiseres heeft op 29 november 2012 mondeling haar zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.
1.3.
Bij brief van 17 januari 2013 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Eiseres is op 14 februari 2013 op haar bezwaar gehoord. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
2.1.
Op grond van artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Op grond van Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië" (PB 2005 L157), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Op grond van punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Op grond van artikel 56 van Pro het VWEU zijn, in het kader van de volgende bepalingen, de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Unie zijn gevestigd.
Op grond van artikel 57 van Pro het VWEU worden in de zin van de Verdragen als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
De diensten omvatten met name werkzaamheden:
a. a) van industriële aard,
b) van commerciële aard,
c) van het ambacht,
d) van de vrije beroepen.
Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in de lidstaat waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke die staat aan zijn eigen onderdanen oplegt.
2.2.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW‑wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 januari 2013.
2.3.
Op grond van artikel 1, aanhef, sub b en onder 1°, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Op grond van artikel 1, aanhef, sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Op grond van het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
c. een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt, voor zover thans van belang, als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt namens verweerder de bestuurlijke boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
2.4.
Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer.
Op grond van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.5.
Op grond van artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 - geldig ten tijde van het primaire besluit - wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van telkens € 8.000,-.
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wav, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Op grond van het tweede lid wordt geen boete opgelegd indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde overtreding.
3.
In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het volgende standpunt gesteld. Anders dan eiseres stelt, is voor de constatering dat sprake is van een overtreding van de Wav niet vereist dat de vreemdeling werkend moet zijn aangetroffen door de controlerende arbeidsinspecteur. Dat arbeid is verricht kan immers ook blijken uit administratief onderzoek. Voorts moet in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of -belofte opgemaakt boeterapport worden uitgegaan. Van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dat uitgangspunt is niet gebleken. Vast staat dat de vreemdelingen van [L.] tegen vergoeding via [M.] voor [scheepswerf] en eiseres werkzaam waren en dat zij niet bij [M.], [scheepswerf] of eiseres in dienst zijn getreden. Uit de afgelegde verklaringen blijkt dat er feitelijk geen verschil was tussen de vreemdelingen, de eigen medewerkers van [M.] en de personen die als zzp-er voor [M.] werken. De grensoverschrijdende dienstverlening van [L.] heeft slechts bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav onverminderd van toepassing is. Verweerder heeft niet gehandeld in strijd met het verbod van vooringenomenheid, met het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd maakt niet dat de geconstateerde overtredingen haar niet of in mindere mate zijn te verwijten. Er bestaat derhalve geen grond voor matiging van de boete, aldus verweerder.
4.
De rechtbank oordeelt als volgt.
4.1.
De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of voldoende bewijs voorhanden is voor het standpunt van verweerder dat alle veertien vreemdelingen in de desbetreffende periode daadwerkelijk arbeid hebben verricht ten behoeve van eiseres, nu de vreemdelingen - behoudens Ionel, Nicoara en Vasilache - door de Inspectie niet werkend zijn aangetroffen.
4.1.1.
In beroep heeft eiseres aangevoerd dat verweerder dienaangaande ten onrechte is uitgegaan van de urenstaten en notificatieformulieren van [L.], nu daarvan geen enkele autoriteit uitgaat dan wel daaraan geen enkele bewijskracht toekomt. [L.] kan in haar eigen administratie immers alles vermelden wat haar goeddunkt. Het vermelden van een adres van een zeven jaar geleden opgeheven scheepswerf is daarvoor illustratief. Het is onmogelijk de door [L.] overgelegde gegevens te verifiëren en verweerder heeft dit dan ook nagelaten. Uit niets blijkt dat de administratie van [L.] een betrouwbare weergave van de werkelijkheid is. De Inspectie heeft Ionel, Nicoara en Vasilache op 29 oktober 2010 bij [scheepswerf] aangetroffen, werkend op het schip Cedar. Niets meer en niets minder, aldus eiseres.
4.1.2.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft geoordeeld in onder meer de uitspraak van 16 mei 2012 (ECLI:NL:RVS:2012: BW5983) mag verweerder in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal uitgaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
Zoals verweerder voorts terecht betoogt, volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL5389) dat aan de omstandigheid dat door de inspecteurs niet zelf is waargenomen dat de vreemdelingen de in het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen beschreven werkzaamheden hebben verricht, ook in dit geval geen doorslaggevende betekenis toekomt.
4.1.3.
De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de urenstaten, die door [L.] zijn overgelegd. Deze urenstaten worden bovendien gedekt door de facturen van [L.] aan [M.] en van [M.] aan [scheepswerf], alsmede door de getuigenverklaringen van [A.A.] en [E.A.A.]. Deze bewijsstukken, in onderlinge samenhang bezien, vormen naar het oordeel van de rechtbank voldoende bewijs voor het standpunt van verweerder dat de vreemdelingen door eiseres tewerk zijn gesteld in de periode ten tijde van belang. De omstandigheid dat niet alle vreemdelingen werkend zijn aangetroffen tijdens de controle, leidt - in het licht van genoemde uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2010 - dan ook niet tot het oordeel dat zij geen arbeid hebben verricht.
De omstandigheid dat enkele vreemdelingen volgens de urenstaten 0 uur hebben gewerkt, leidt niet tot een ander oordeel. Verweerder heeft hiervoor als verklaring gegeven dat vier vreemdelingen, onder wie twee leidinggevenden, nooit hebben gewerkt maar dat voor hen uit voorzorg wel was genotificeerd. De rechtbank acht deze verklaring door verweerder aannemelijk en deze gestelde omstandigheid leidt niet tot de conclusie dat de administratie van [L.] ondeugdelijk is. Voor deze vier vreemdelingen is door verweerder overigens ook geen boete opgelegd.
De omstandigheid dat op het op de notificatieformulieren als locatie waar de werkzaamheden zouden worden verricht vermelde adres Ringdijk 402 te Ridderkerk al zeven jaar geen scheepswerf meer zou bestaan leidt evenmin tot een ander oordeel, te minder nu onbestreden is dat dit adres tot begin 2012 diende als formeel kantooradres van [scheepswerf].
4.1.4.
De stelling van eiseres dat de omstandigheid dat het boeterapport is opgemaakt op ambtseed of -belofte niet doorslaggevend is, nu het de toezichthouders zijn die de eed of belofte hebben afgelegd en niet [L.], alsmede de stelling van eiseres dat uit het feit dat de notificatieformulieren door [A.A.] van [M.] zijn ingevuld geenszins volgt dat door of bij eiseres veertien Roemenen zijn tewerkgesteld, leiden de rechtbank gezien al het vorenstaande niet tot een ander oordeel.
4.1.5.
Ook het eerst ter zitting door eiseres ingenomen standpunt, dat voorstelbaar is dat (een deel van) de verklaring van [E.A.A.] mogelijk onjuist is opgetekend, dan wel onjuist is opgetekend, dan wel onjuist zijn vertaald, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van het uitgangspunt dat in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal kan worden uitgegaan.
In de zes pagina’s tellende verklaring van [E.A.A.] ziet de rechtbank geen enkele aanwijzing die de stelling van eiseres onderbouwt. De rechtbank stelt voorts vast dat de partner van [E.A.A.], die zowel Nederlands als Roemeens spreekt, als tolk heeft opgetreden. Naar het oordeel van de rechtbank is de verklaring van [E.A.A.] ondubbelzinnig en is niet aannemelijk dat sprake is geweest van een taalbarrière. Onder deze omstandigheden valt dan ook niet in te zien waarom eiseres zou moeten worden gevolgd in haar, overigens niet nader onderbouwde, stelling.
4.1.6.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dan ook geen bijzondere omstandigheden als bedoeld aangevoerd, zodat verweerder mocht uitgaan van de juistheid van het boeterapport.
4.1.7.
Eiseres betoogt terecht dat aan de bewijsvoering in geval van een sanctiebesluit met een punitief karakter zware eisen moeten worden gesteld en dat deze eisen niet alleen gelden voor de wijze van uitvoering van het aan het besluit ten grondslag liggende onderzoek, maar ook voor de mate waarin de daaraan verbonden conclusies door de inhoud daarvan worden gedragen. Gezien al het vorenstaande faalt de beroepsgrond dat verweerder niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Hetzelfde geldt voor de beroepsgrond dat zowel het primaire als het bestreden besluit zijn genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
4.1.8.
Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee sprake van voldoende bewijs voor het standpunt van verweerder dat alle veertien vreemdelingen arbeid hebben verricht voor eiseres.
4.2.
De rechtbank stelt voorts vast dat tussen partijen in geschil is of in dit geval sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die al dan niet louter bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
4.2.1.
De vreemdelingen, in dienst van het Roemeense bedrijf [L.], zijn door [L.] uitgeleend aan het Nederlandse bedrijf [M.], welk bedrijf hen te werk heeft gesteld bij de scheepswerf van het Nederlandse bedrijf [scheepswerf], om aldaar arbeid te verrichten aan het schip de [naam schip] van eiseres.
4.2.2.
In de uitspraak van 31 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR6347) heeft de Afdeling, naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (
Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), onder meer als volgt overwogen:
Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), onder meer als volgt overwogen:
“2.3.2. Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:
"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat,
gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de
Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek
Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek
Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse
Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist
dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG
van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de
terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn
grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning
wordt verkregen.
2.
De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde
werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen
arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor
gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel
op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze
werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
2.3.3. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een
tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking
stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het
Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Het geschil spitst zich toe
op de vraag, of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het
standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval alleen heeft
bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.”
4.2.3. Uit de verklaring van [E.A.A.] volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [L.] was. Voorts heeft [A.A.] verklaard dat voor de vreemdelingen dezelfde regels golden als voor het overige personeel van doorlener [M.]. Daarnaast staat in de diverse verklaringen dat [A.A.] de dagelijkse leiding had en het werk van de vreemdelingen controleerde. Die dagelijkse leiding betrof niet uitsluitend het eigen personeel van [M.].
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [L.] via [M.] aan [scheepswerf] ten behoeve van eiseres in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.
In dit geval komt aan artikel 45 van Pro het VWEU geen betekenis toe, gelet op de door het Hof in voornoemd arrest geformuleerde, hiervoor weergegeven, criteria ter bepaling of sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
4.2.4. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht aangenomen dat in dit geval geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening waarop het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is.
4.3.
In beroep is verder aangevoerd dat alle in het boeterapport genoemde vreemdelingen hun hoofdverblijf in Roemenië hebben en in dienst waren van [L.], welk bedrijf is gevestigd in Roemenië. Hieruit volgt volgens eiseres, gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit, dat zelfs wanneer er geen sprake zou zijn van aangenomen werk, geen tewerkstellingsvergunning is vereist voor werkzaamheden op de buiten Nederland geregistreerde schepen, zoals de [naam schip]. De motivering in het bestreden besluit is op dit punt onbegrijpelijk, aldus eiseres.
4.3.1.
Verweerder heeft dienaangaande terecht verwezen naar de nota van toelichting bij het Besluit (Staatsblad 1995, nummer 406, pagina 4), waarin het volgende staat:
“Onderdeel b
Ook dit onderdeel bevat ten opzichte van de huidige vrijstelling een beperking. Van de werkingssfeer van de Wabw zijn thans uitgezonderd alle vreemdelingen die uitsluitend arbeid verrichten op vervoermiddelen in het internationale verkeer. Deze bepaling was bedoeld om aan internationale transporteurs vanuit het buitenland geen onnodige belemmeringen in de weg te leggen. In de praktijk wordt deze uitzondering echter ook gebruikt voor grensoverschrijdende arbeid vanuit Nederland in dienst van Nederlandse vervoersondernemingen. Dit doet zich zowel voor in de luchtvaart, de binnenscheepvaart als het wegtransport.
Dit gebruik is, gezien de door de wetsherziening beoogde aanscherping in de regelgeving, te ruim aangezien er hier geen sprake is van personen die hun arbeid normaliter op een andere arbeidsmarkt dan de Nederlandse verrichten.
De redactie is daarom zodanig gekozen dat personen die hetzij via hun woonplaats hetzij de vestigingsplaats van hun werkgever, hetzij via de registratie van het vervoermiddel een aantoonbare band met Nederland hebben, onder de vergunningplicht ingevolge de Wav blijven vallen.
Voor de vreemdelingen die thans onder de werking van de huidige uitzonderingsbepaling zonder vergunning in Nederland werken, bevat artikel 4 een Pro overgangsregeling.”
4.3.2.
Zoals verweerder ter zitting terecht heeft gesteld, dient onderscheid te worden gemaakt tussen werken aan een schip en werken op een schip. In het laatste geval kan sprake zijn van een zuiver internationale situatie, maar die situatie doet zich hier niet voor. De omstandigheid dat het schip [naam schip] niet onder Nederlandse vlag vaart is niet doorslaggevend. Van belang is dat het schip in Nederland lag en er in Nederland aan is gewerkt. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat voor de vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet geldt.
4.4.
Ten slotte ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of de opgelegde boete evenredig is. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Op grond van de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, zoals dat luidde tot 1 januari 2013, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen als uitgangspunt.
4.4.1.
Zoals de Afdeling heeft geoordeeld in onder meer de uitspraak van 31 oktober 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY1723) is voorts uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. Eiseres heeft het terzake door verweerder bij het bestreden besluit ingenomen standpunt in beroep niet bestreden.
4.4.2.
Eiseres heeft er ter zitting op gewezen dat voor Roemenen thans geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist. Hierin is echter geen grond gelegen voor het oordeel dat de opgelegde boete onevenredig is. Naar de Afdeling meermalen heeft geoordeeld, onder meer in de uitspraak van 30 september 2009 (ECLI:NL:RVS:2009: BJ8939), doet de omstandigheid dat overtredingen relatief kort voor het einde van het overgangsregime zijn geconstateerd, zoals in die zaak het geval was, aan de strafwaardigheid van de overtredingen niet af en bestaat daarin geen aanleiding om te concluderen dat sprake is van een beperkte mate van verwijtbaarheid. Dat Roemeense vreemdelingen met ingang van 1 januari 2014 niet langer over een tewerkstellings-vergunning hoeven te beschikken is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime slechts een tijdelijk karakter had, en komt niet doordat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
4.4.3.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, ook wanneer een en ander als geheel en in onderlinge samenhang wordt beschouwd, ziet de rechtbank geen aanleiding om de totale boete van € 112.000,- te matigen.
4.5.
Het beroep is ongegrond.
5.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C. Vogtschmidt, voorzitter, en mr. J.F. Frankruijter en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.