Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 13/8030 en ROT 14/219
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 oktober 2014 in de zaken tussen
[Naam] handelend onder de naam [Naam], te Vlaardingen, eiseres,
gemachtigde: mr. J.C. Herrewijnen,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland.
Procesverloop
Bij besluit van 5 november 2013 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 13 september 2013, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres van € 1.200,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
Bij besluit van 12 november 2013 (bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 6 september 2013, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres van € 4.500,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, gegrond verklaard voor wat betreft de hoogte van de boete en het boetebedrag gematigd tot een bedrag van € 2.400,-.
Eiser heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is verschenen [Naam], de partner van eiseres.
Overwegingen
1.
Artikel 11a van de Tabakswet luidt:
“1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
(…)”
In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet is het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet wordt gerekend:
“Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 600. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2400, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 4500 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”
2.1.
Blijkens het op 16 april 2013 op ambtsbelofte opgemaakt relaas van bevindingen van een toezichthouder (de toezichthouder) van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft de toezichthouder tijdens een inspectie op 22 maart 2013 rond 23:00 uur van [Naam], te Vlaardingen, dat door eiseres wordt gedreven, vastgesteld dat:
binnen aanduidingen waren aangebracht met vermelding van een rookverbod;
twee personen achter de bar werkzaamheden verrichten bestaande uit het inschenken van drankjes voor klanten en afrekenen met deze klanten en het schoonmaken van glazen en de bar;
drie personen aan de bar zaten die drankjes voor zich hadden staan;
in een tweede ruimte, die via een deur kon worden betreden, ongeveer twintig personen aan tafels zaten waaraan kaartspellen werden gespeeld;
op de tafels in de rookruimte asbakken stonden met daarin uitgedrukte peuken en as;
zes van de personen in de rookruimte een trekje namen van hun brandende sigaretten;
tabaksrook afkomstig van tabaksproducten in de rookruimte bleef hangen; en
de voornoemde personen in de rookruimte bestellingen opnamen, afrekenden en brachten.
Blijkens een door een buitengewoon opsporingsambtenaar van NVWA (de verbalisant), op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 21 mei 2013 heeft de verbalisant op 25 maart 2013 omstreeks 13:25 uur het telefoonnummer van eiseres gedraaid waarna een persoon opnam die zich voorstelde als eiseres. Eiseres heeft blijkens dit proces-verbaal, nadat haar een cautie was gegeven, desgevraagd verklaard dat zij niet wist dat haar medewerkster geen werkzaamheden in de rookruimte mocht uitvoeren. Blijkens het handelsregister zijn in de eenmanszaak van eiseres twee personen werkzaam.
2.2.
Verweerder meent dat uit het voorgaande volgt dat eiseres op 22 maart 2013 artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Verweerder heeft eiseres op grond hiervan bij het primaire besluit van 13 september 2013, zoals gehandhaafd bij bestreden besluit 1, een bestuurlijke boete opgelegd tot een bedrag van € 1.200,-. Hierbij is in aanmerking genomen dat eiseres tweemaal eerder is beboet voor een soortgelijke overtreding, zodat een boetetarief van € 2.400,- op haar van toepassing is. In de financiële situatie van eiseres heeft verweerder aanleiding gezien het boetebedrag op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te matigen tot € 1.200,-.
3.1.
Blijkens een door de verbalisant op 27 juni 2013 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal heeft op 14 juni 2013 om 21:10 een inspectie plaatsgehad in Eetcafé West waarbij door de verbalisant is vastgesteld dat:
in de entreeruimte een vrouw achter de bar stond, die zich voorstelde als Jamie Haak, medewerkster van Eetcafé West en op dat moment verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van deze horeca-inrichting;
Jamie Haak naar de keuken liep waar eetwaren gereed stonden;
in de tweede ruimte achter de bar, welke was aangeduid als rookruimte, ongeveer dertig mensen zaten die onder andere Rummikub speelden;
blauwachtige tabaksrook in deze ruimte werd gezien, deze ruimte rook naar de typische, penetrante geur van tabaksrook en er sigaretten werden gerookt;
de deur tussen deze rookruimte en de gang naar de keuken waarin Jamie Haak werkzaamheden verrichtte openstond; en
de gang en de keuken roken ook naar de typische, penetrante geur van tabaksrook.
3.2.
Verweerder meent dat uit het voorgaande volgt dat eiseres op 14 juni 2013 opnieuw artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Verweerder heeft eiseres op grond hiervan bij het primaire besluit van 6 september 2013 een bestuurlijke boete opgelegd tot een bedrag van € 4.500,-. Verweerder heeft in dit verband het maximale wettelijke tarief gehanteerd omdat de overtreding op 14 juni 2013 na een eerste onherroepelijk boetebesluit de derde herhaalde overtreding vormt. Gelet op de financiële situatie van eiseres heeft verweerder met bestreden besluit 2 de op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb boete alsnog gehalveerd tot een bedrag van € 2.400,-.
4.1.
Eiseres betoogt dat bestreden besluit 1 geen stand kan houden, omdat op 22 maart 2013 geen overtreding heeft plaatsgevonden. Volgens eiseres heeft ten tijde van de desbetreffende inspectie geen van haar medewerkers werkzaamheden in de rookruimte verricht. Volgens eiseres moet de persoon die op bestelling drankjes in de rookruimte bracht een bezoeker zijn geweest die de drankjes op verzoek van andere bezoekers of op eigen initiatief heeft besteld en heeft afgeleverd in de rookruimte. Zij heeft voorts gesteld dat veel van de bezoekers van Eetcafé West vertrouwde, vaste gasten zijn. Mogelijk is een van de gasten ten onrechte aangezien voor een werknemer. Het zou gebruikelijk zijn dat werknemers van eiseres uitsluitend via het bestelluik bestellingen opnemen en afgeven. Verder heeft eiseres in dit verband aangevoerd dat de toezichthouder niet daadwerkelijk heeft gecontroleerd of de persoon die de drankjes rondbracht een werknemer was. Ten slotte stelt eiseres zich op het standpunt dat zij voldoende maatregelen heeft getroffen om haar werknemers te vrijwaren van hinder van rook, zodat ook om die reden geen sprake is van een overtreding. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de rookruimte is voorzien van adequate luchtafzuiging, dat een afsluitbaar luik is aangebracht tussen de rookruimte en de rest van het eetcafé, waardoor bestellingen geplaatst kunnen worden. Indien werknemers op eigen initiatief niet conform de instructies de rookruimte betreden is eiseres daar niet voor verantwoordelijk.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is en ook volgt uit de registratie in het handelsregister dat meer dan één persoon werkzaam is in het eetcafé van eiseres, zodat eiseres kwalificeert als werkgever en derhalve de normstelling van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet op haar van toepassing is. De rechtbank ziet voorts aanleiding ervan uit te gaan dat er sprake is van meer dan één werknemer. In beide beroepschriften wordt immers consequent door eiseres aangegeven dat zij meerdere werknemers heeft. De rechtbank stelt verder vast dat de toezichthouder niet de identiteit heeft vastgesteld van de twee personen die tijdens de inspectie op 22 maart 2013 barwerkzaamheden verrichtten. Wel volgt uit het relaas – dat op dit punt niet door eiseres is weersproken – dat twee personen achter de bar diverse werkzaamheden hebben verricht, waaronder het inschenken en afrekenen van drankjes. Deze personen namen bestellingen op in de rookruimte, rekenden af en brachten drankjes. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat een bezoeker achter de bar diverse werkzaamheden verricht en bovendien niet dat een bezoeker afrekent. De rechtbank volgt dus niet het betoog van eiseres dat de persoon die klanten bediende in de rookruimte een klant en geen medewerker was.
4.3.
Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank is komen vast te staan dat op 22 maart 2013 een medewerker is blootgesteld aan tabaksrook, doordat die zich begaf in de rookruimte waarin door een aantal bezoekers werd gerookt. Hetgeen eiseres verder in dit verband heeft aangevoerd stuit af op vaste rechtspraak – waaronder de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 11 oktober 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY0660) en 19 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:95) – waaruit volgt dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet een resultaatsverplichting voor de werkgever behelst. Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres op 22 maart 2013 artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.
5.1.
Eiseres betoogt dat besluit 2 geen stand kan houden, omdat op 14 juni 2013 geen overtreding heeft plaatsgevonden. Zij stelt in dit verband dat de deur die op een kier openstond, de deur van de nooduitgang moet zijn geweest. Dit was mede mogelijk omdat de dranger op deze deur kennelijk niet goed werkte. Deze kleine onzorgvuldigheid kan geen rookhinder tot gevolg hebben gehad. De rook die vanuit die kier de gang of de keuken in kan zijn gedreven was zodanig beperkt dat geen van haar medewerkers of klanten op dat moment iets heeft gemerkt. Het zou bovendien gaan om een zeer tijdelijke situatie. De dranger op de nooddeur is inmiddels vervangen. Volgens eiseres heeft zij voldaan aan de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde inspanningsplicht, omdat zij alle faciliteiten heeft geboden voor werknemers (en gasten) om geen hinder of overlast van rook van anderen te hoeven ondervinden.
5.2.
De rechtbank stelt vast dat hetgeen door eiseres is aangevoerd geen weerlegging inhoudt van hetgeen door de verbalisant in het op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal is neergelegd. Daarmee staat de overtreding op 14 juni 2013 van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet vast. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd gaat namelijk uit van een onjuiste interpretatie van het in dit artikellid neergelegde gebod, zoals volgt uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder punt 4.3. heeft overwogen.
6.1.
Eiseres betoogt dat de bestreden besluiten 1 en 2 niet in stand kunnen blijven, omdat verweerder door de boeteoplegging zou handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat haar horeca-inrichting, die zij exploiteert sinds 2012, erg vaak is gecontroleerd, zodat niet langer van een steekproefsgewijze controles kan worden gesproken. Eiseres stelt dat zij veel vaker dan collega horeca-ondernemers wordt gecontroleerd. Ter zitting heeft eiseres nog in aanvulling hierop onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 10 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:343) aangevoerd dat bestreden besluit 2 geen stand kan houden wegens een motiveringsgebrek, omdat daarin niet adequaat is ingegaan op de stelling van eiseres dat de frequentie van de controles buiten proportie is, waardoor de kans toeneemt dat boetes volgen bij geringe overtredingen.
6.2.
Verweerder heeft in verweer onweersproken gesteld dat in 2012 in Vlaardingen totaal 42 controles zijn uitgevoerd en in 2013 totaal 63 controles. Verweerder heeft er voorts op gewezen dat inspecties weliswaar steekproefsgewijs plaatsvinden, maar dat de horecaondernemer wanneer een overtreding is geconstateerd een nieuwe controle kan verwachten. De rechtbank heeft eerder – onder meer in haar uitspraak van 21 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3221) – overwogen dat een dergelijke wijze van controleren binnen een redelijke beleidsmarge ter zake van het houden van nalevingstoezicht blijft. In bestreden besluit 2 heeft verweerder ter zake van het betoog dat buitenproportioneel veel bij eiseres wordt gecontroleerd overwogen dat ernstige overtredingen zijn geconstateerd, dat inspecties steekproefsgewijs plaatsvinden, en dat de kans op een controle groter is indien eerder een overtreding is geconstateerd, zoals in het geval van eiseres. Gelet op het nauwelijks geadstrueerde bezwaar dat het aantal controles buitenproportioneel is acht de rechtbank de motivering van bestreden besluit 2, waarin het algemene controlebeleid kort uiteen is gezet, op dit punt voldoende. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat eiseres niet met succes een beroep kan doen op de uitspraak van het College van 10 september 2014, waarin de uitspraak van de rechtbank van 21 februari 2013 is bevestigd, omdat in die zaak het algemene controlebeleid ondanks een beroep op het gelijkheidsbeginsel in het bestreden besluit niet door verweerder uiteen was gezet. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat bestreden besluit 1 op dit punt onvoldoende gemotiveerd zou zijn, nu in het bezwaar in deze procedure niet naar voren is gebracht dat eiseres buitenproportioneel wordt gecontroleerd.
7.1.
Eiseres betoogt ten slotte dat de bestreden besluiten 1 en 2 niet in stand kunnen blijven, omdat – ondanks de toegepaste matiging – onvoldoende rekening is gehouden met haar slechte financiële situatie.
7.2.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze beroepsgrond voorop dat de regelgever heeft voorzien in relatief geringe gefixeerde boetes voor het niet naleven van de in de Tabakswetgeving neergelegde rookverboden en dat is voorzien in eveneens gefixeerde verhogingen bij recidive. De thans aan eiseres opgelegde boetes zijn tezamen minder gering in omvang omdat sprake is van een derde en een vierde overtreding na een eerste onherroepelijke boeteoplegging. Omdat eiseres meermaals heeft gerecidiveerd, van deze boetes een afschrikwekkende werking zal moeten uitgaan en verweerder de boetes reeds heeft gehalveerd wegens de beperkte bedrijfsresultaten, ziet de rechtbank geen grond voor verdere matiging van de opgelegde boetes op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Hoewel uit de stukken naar voren komt dat de bedrijfsresultaten over 2012 negatief zijn, is de omzet niet dermate gering dat eiseres niet in staat kan worden geacht de bestuurlijke boetes te voldoen. Eiseres heeft geen stukken over haar bedrijfsresultaten over 2013 overgelegd, zodat deze niet in het oordeel over de boetehoogte betrokken worden.
8.
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
9.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, rechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2014.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.