Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/5771
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 april 2015 in de zaak tussen
[naam onderneming], te [vestigingsplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. M.A.A. Gockel-Gieskes,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. F.W. Jansen.
Procesverloop
Bij besluit van 10 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 2 mei 2014 (het primaire besluit) ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [medewerker], bedrijfsleider. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 21 januari 2014 om 11:00 uur heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), tevens toezichthouder, een controle gehouden van de bepalingen bij of krachtens de Tabakswet bij [bedrijf], aan de [adres]. Tijdens deze controle is geconstateerd dat er bij de ingang geen aanduiding van een rookverbod aanwezig was, dat bij binnenkomst een penetrante geur van verbrandde tabaksproducten werd geroken, dat er een ruimte was met gokkasten en asbakken en dat in deze ruimte een typerende blauwgrijze walm van verbrandde tabaksproducten hing, dat roken in die ruimte werd toegestaan en dat er in die ruimte werkzaamheden werden verricht door een medewerker. Van de controle is op ambtsbelofte een proces-verbaal opgemaakt door de inspecteur.
2. Op grond van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2015, zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
In artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, voor zover hier van belang en zoals die voor 1 januari 2015 luidde, is bepaald dat de Minister een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikel 11a.
Op grond van het tweede lid wordt de hoogte van de bestuurlijke boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage.
Artikel 11c, eerste lid, van de Tabakswet bepaalt dat de bijlage bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete.
Op grond van het tweede lid kan bij algemene maatregel van bestuur de bijlage worden gewijzigd.
Op grond van de Bijlage vallen onder categorie C overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod), waaronder artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Op grond van deze categorie worden overtredingen bestraft met een bestuurlijke boete van
€ 600,00. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1.200,00 indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit, waarbij een boete van € 1.200,00 is opgelegd, gehandhaafd. Daartoe is - samengevat - overwogen dat er een ambtsedig dan wel op ambtsbelofte proces-verbaal is opgemaakt door een beëdigd opsporingsambtenaar, waarin op objectieve wijze de bevindingen tijdens de inspectie zijn vermeld. Het is in beginsel mogelijk om aan te tonen dat het proces-verbaal onjuist is, maar daarvoor is meer nodig dan het enkel tegenspreken van de bevindingen. Verweerder heeft geen reden te twijfelen aan de bewuste inspectiebevindingen en wijst er hierbij op dat elke inspectie op zich staat. Verweerder volgt eiseres niet in haar stelling dat de werknemers van eiseres in de rookruimte geen werkzaamheden hoeven te verrichten en stelt daartoe dat het aftikken van de speelautomaten werkzaamheden betreffen, nu klanten dat niet zelf kunnen doen. Gelet op het aantal speelautomaten in de ruimte is verweerder van oordeel dat het niet gaat om incidentele maar structurele werkzaamheden in de zin van artikel 11, eerste lid, van de Tabakswet. In de ruimte waren geen maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van tabaksrook door anderen te ondervinden. Dit betekent een beboetbare overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Dat eiseres het aftikken als incidenteel onderhouds- of servicewerk beschouwt, doet daaraan niet af. Verder stelt verweerder dat voor zover andere speelautomatenhallen in Nederland zijn voorzien van een vergelijkbare rookruimte met speelautomaten, dit niet afdoet aan de plicht om te voldoen aan de plicht bij of krachtens de Tabakswet. Het gestelde dat de rookruimten zijn voorzien van luchtbehandelingsinstallaties, komt niet overeen met de bevindingen uit het proces-verbaal. Maatregelen zoals ventilatiemechanismen kunnen niet tot effect hebben dat er geen enkel gezondheidsrisico of gezondheidsschade optreedt door roken door anderen. De aanwezigheid van een luchtbehandelingsinstallatie doet dan ook niet af aan de geconstateerde overtreding. Ook de stelling dat na sluitingstijd aan de speelautomaten in geval van storing incidenteel onderhoudswerk wordt verricht, leidt verweerder niet tot een andere conclusie.
4. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat de opgelegde boete is gebaseerd op het feit dat buiten de door eiseres als rookruimte aangemerkte ruimte een tabaksgeur is geconstateerd en op het feit dat medewerkers van eiseres structurele werkzaamheden dienen te verrichten in de als rookruimte aangemerkte ruimte, waar ook speelautomaten staan opgesteld. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
5.1.
Eiseres weerspreekt in bezwaar en beroep een aantal bevindingen in het voornoemde proces-verbaal. Zij stelt dat de verbalisant in de speelautomatenhal zelf geen rook heeft gezien of heeft waargenomen dat er werd gerookt en dat uit het feit dat bij eerdere en latere inspecties nooit melding is gemaakt van een penetrante geur van tabaksrook in de speelautomatenhal en uit de verklaringen van de op dat moment aanwezige werknemers valt af te leiden dat er geen sprake is van overtuigend bewijs van een penetrante geur van verbrandde tabaksproducten.
5.2.
Naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering kan het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal op grond van jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (College) doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent (bijvoorbeeld de uitspraken van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577 en 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609).
5.3.
Hoewel eiseres de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen heeft betwist kan niettemin worden uitgegaan van de juistheid van de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen. De inspecteur heeft tijdens de inspectie bij binnenkomst een penetrante geur van verbrandde tabaksproducten geroken. Het gaat om objectief bepaalbare gegevens. Daarbij geldt dat het bewijs van een overtreding van artikel 11a van de Tabakswet volgens vaste rechtspraak van het College mag worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek (ruiken van tabaksrook) door controleurs van NVWA (bijvoorbeeld 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590). Daarnaast overweegt de rechtbank dat ter zitting is gebleken dat er in de rookruimte weliswaar een automatische deur zit, maar dat dit niet voorkomt dat rook uit de rookruimte bij het geopend zijn van de deur in de speelautomatenhal terecht komt. Desgevraagd kon door eiseres ter zitting niet worden aangegeven met welke frequentie de deur op een dag opengaat.
6.1.
Verder stelt eiseres dat het proces-verbaal niet volledig is met betrekking tot de medewerker gevolgde procedure als een speelautomaat in de rookruimte moet worden afgetikt, namelijk dat de medewerker enige tijd wacht met het betreden van de rookruimte, nadat is omgeroepen dat de sigaretten moeten worden gedoofd. Ook vermeld het proces-verbaal niet dat er in de rookruimte een afzuigsysteem aanwezig is.
6.2
Allereerst is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het aftikken van een gokautomaat als structurele werkzaamheden moeten worden aangemerkt. Daartoe wordt overwogen dat deze werkzaamheden verricht moeten worden tijdens de openingstijden van de speelautomatenhal op momenten dat de klanten dit vragen en dat het niet mogelijk is voor de klanten om dit zelf te doen. Dat de frequentie van deze specifieke werkzaamheden niet te voorspellen is, maakt dat niet anders.
6.3
Door eiseres is niet aangetoond of zelfs maar aannemelijk gemaakt dat, voor zover de medewerker een periode van 5 tot 10 minuten heeft gewacht nadat de klanten in de zogenaamde rookruimte zijn verzocht om hun sigaretten uit te doen, in die periode het afzuigsysteem in staat is om de lucht volledig te verversen zodat de medewerker in een rookvrije ruimte komt. De verplichtingen van artikel 11a van de Tabakswet zijn resultaatverplichtingen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 27 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH5223, en 12 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0660) en dienen er dus toe te leiden dat werknemers hun werkzaamheden in een rookvrije ruimte kunnen uitvoeringen. In dit verband acht de rechtbank dan ook niet relevant dat in het proces-verbaal niet expliciet melding is gemaakt van het al dan niet aanwezig zijn van een afzuiginstallatie. De rechtbank ziet in het door eiseres gestelde geen aanleiding voor de conclusie dat verweerder zich voor de boeteoplegging niet op het proces-verbaal heeft kunnen baseren.
7. Naar aanleiding van berichten in de media dat Holland Casino in 2014 winst heeft gemaakt en dat dit mede te danken is aan investeringen in rookruimtes waar ook speelautomaten staan, heeft eiseres zich ter zitting beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Verweerder heeft desgevraagd meegedeeld dat deze berichtgeving voor verweerder aanleiding is om voor de toekomst ook bij Holland Casino controles te houden van de bepalingen bij of krachtens de Tabakswet. Gelet hierop en nu vooralsnog niet inzichtelijk is op welke wijze Holland Casino de resultaatverplichting van artikel 11a van de Tabakswet heeft vormgegeven, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een gelijk geval.
8. Gezien het bovenstaande concludeert de rechtbank dat eiseres niet aan de op haar rustende verplichting heeft voldaan door niet zodanige maatregelen te treffen dat haar werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Eiseres heeft dus artikel 11a, eerste lid, Tabakswet overtreden, waardoor verweerder bevoegd was haar een boete op te leggen. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat de aan eiseres opgelegde boete niet in rechte stand kan houden.
9. Het beroep van eiseres wordt ongegrond verklaard.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van J. van Mazijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.