Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/390
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2015 in de zaak tussen
[a], zonder vaste woon- of verblijfplaats, eiser,
gemachtigde: mr. A.D. van Koningsveld,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (de AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. J.J.M. Schrama.
Procesverloop
Bij besluit van 19 april 2013 (het primaire besluit) heeft de AFM eiser een bestuurlijke boete van € 100.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De AFM heeft voorts besloten het besluit openbaar te maken overeenkomstig artikel 1:97 van Pro de Wft.
Bij besluit van 17 december 2013 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld bij de rechtbank.
Bij brief van 14 februari 2014 heeft de AFM met betrekking tot de stukken die zien op de tipgever om geheimhouding verzocht.
De rechter-commissaris heeft beperking van de kennisneming van de desbetreffende stukken gerechtvaardigd geacht. Partijen zijn bij brief van 7 augustus 2014 van deze beslissing op de hoogte gesteld. Aan eiser is verzocht of hij de rechtbank toestemming verleent mede op grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak te doen. Eiser heeft bij faxbericht van 20 augustus 2014 geweigerd deze toestemming te verlenen.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door V.J.M. Dekker, werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1. Het fonds New Sources Energy N.V. (NSE) is genoteerd aan NYSE Euronext Amsterdam op de markt van lokale aandelen in het compartiment ‘small caps’. Naar aanleiding van een melding dat door het handelen van eiser significante prijsverschillen waren ontstaan in de (theoretische) koersen van het aandeel NSE is de AFM een onderzoek gestart. Volgens de AFM viel de (theoretische) koersvorming met name op in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 21 september 2011. Uit onderzoek van de AFM is het volgende gebleken.
NSE wordt verhandeld volgens het systeem van twee veilingen per dag, waarbij veilingen plaatsvinden om 11:30 uur en om 16:30 uur. De prijs waarop wordt gehandeld is de veilingprijs, die gelijk is aan de laatst berekende theoretische prijs. De hoofdregel is dat de veilingprijs de prijs is waarvoor het hoogste aantal aandelen verhandeld kan worden. In een orderboek dat zichtbaar is voor beleggers worden alle orders voor een aandeel verzameld. Er zijn kooporders en verkooporders, die in het orderboek worden gerangschikt naar beste prijzen. Kooporders met de hoogste prijs worden bij ‘matching’ als eerste uitgevoerd. Voor verkooporders geldt dat de verkooporders met de laagste prijs bij ‘matching’ als eerste worden uitgevoerd. Een belegger kan een kooporder inleggen met een zodanige prijs en volume dat in de veiling een order met een lagere prijs wordt leeggekocht en ook een paar aandelen uit een order met een hogere prijs mee worden gekocht. Omdat in de veiling één prijs wordt bepaald, te weten de prijs waartegen het grootste aantal aandelen verhandeld kan worden, zal hierdoor de gehele transactie worden uitgevoerd tegen die hogere prijs. Ook de aandelen die tegen een lagere prijs te koop stonden, worden dan verhandeld tegen die hogere prijs. De veiling vindt plaats indien de prijs gematcht kan worden binnen een ‘threshold’, die maximaal 10% boven of beneden de veilingprijs van de vorige veiling (de referentieprijs) ligt. Komt binnen deze threshold geen prijs tot stand, dan wordt de veiling bevroren en vindt geen handel plaats. De referentieprijs zal dan het volgende veilingmoment worden aangepast met 10% in de richting van de theoretische prijs.
In de onderzochte periode van 1 augustus 2011 tot en met 21 september 2011 vielen 38 handelsdagen. Op deze dagen heeft eiser in 44 gevallen deelgenomen aan een veiling, waarbij in 37 gevallen sprake was van een prijsverhogend effect van gemiddeld 9,9% op de uiteindelijke (theoretische) veilingprijs ten opzichte van de referentieprijs door de kooporders van eiser. De orders van eiser werden telkens vlak voor het betreffende veilingmoment ingelegd en raakten stelselmatig net de opvolgende verkooporder met een hogere prijs, waardoor eiser met een zeer klein extra volume de theoretische openingsprijs verhoogde op een zodanige wijze dat die prijs ook de daadwerkelijke koers werd.
Eiser beschikte bij de ING over een beleggingsrekening met twee effectendepots. Eiser verkreeg op beide depots een effectenkrediet met een hoogte van 70% van de waarde van de portefeuille. Voor de berekening van het effectenkrediet werd uitgegaan van de slotkoers van de desbetreffende handelsdag. 97 tot 98% van de waarde van de portefeuille werd bepaald door het aandeel NSE. De transacties van eiser hebben er in veel gevallen toe geleid dat zijn kredietruimte werd verbeterd.
2. Aan het bestreden besluit heeft de AFM, onder handhaving van het primaire besluit, ten grondslag gelegd dat eiser in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 21 september 2011 de koers van het aandeel NSE op een hoger koersniveau heeft gebracht door structureel het aanbod op een lager prijsniveau met enkele aandelen te overvragen en dat eiser met zijn transacties ook de intentie had het aandeel op een kunstmatig niveau te houden of te brengen. Volgens de AFM heeft eiser niet aangetoond dat zijn beweegredenen om de transacties te verrichten gerechtvaardigd waren en in overeenstemming waren met de gebruikelijke handelspraktijk. Deze gedragingen leveren een overtreding op van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. De AFM heeft geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen op grond van eisers financiële draagkracht.
3. De beroepsgrond dat eiser het verbod van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft niet heeft overtreden, faalt.
3.1
Op grond van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, voor zover hier van belang, is het verboden om een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.
3.2
Onder het in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft opgenomen zinsdeel “op een kunstmatig niveau te houden” moet tevens worden verstaan “op een kunstmatig niveau te brengen” (zie het arrest van 7 juli 2011 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-445/09 en de uitspraak van 22 februari 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713).
Met partijen is de rechtbank van oordeel dat uit de tekst en strekking van deze bepaling
– waarin de term ‘teneinde’ voorkomt – volgt dat sprake moet zijn van een intentioneel handelen, bestaande uit het verrichten of bewerkstelligen van transacties of handelsorders in financiële instrumenten met het oog op het houden of brengen van de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau. Daarbij is niet maatgevend of dit handelen daadwerkelijk heeft geleid tot een kunstmatig niveau. Voldoende is dat de opzet van het handelen objectief gezien tenminste in voorwaardelijke vorm is gericht op het houden of brengen van de koers van het aandeel op een kunstmatig niveau. Wel moeten de verrichte of bewerkstelligde transacties of handelsorders in financiële instrumenten geschikt zijn om het beoogde gevolg te bewerkstelligen.
3.3
Eiser heeft de door de AFM vastgestelde feiten ten aanzien van de door hem verrichte transacties in het aandeel NSE in de periode 1 augustus 2011 tot 21 september 2011 niet bestreden. De door de AFM in aanmerking genomen transacties kenmerken zich door het feit dat eiser het aanbod op een lager gelegen koersniveau met enkele aandelen overvraagt, waardoor de gehele order op een hoger prijsniveau terecht komt. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende, door de AFM ter zitting aangehaalde voorbeeld van de transactie van eiser op 7 september 2011. Op de middagveiling lagen er in het orderboek verkooporders van 1.200 stuks tegen € 1,70, 1.488 stuks tegen € 1,74, 2.371 stuks tegen € 1,75 en 2.000 stuks tegen € 1,80, in totaal 5.059 stuks. Omdat de kooporders niet hoger waren dan € 1,41 zouden er bij een ongewijzigd orderboek geen transacties tot stand komen. Eiser legde vervolgens om 16:29 uur via zijn twee verschillende effectenrekeningen tweemaal een kooporder in voor 2.530 stuks tegen een prijs van € 1,80. Daardoor werd het prijsniveau van € 1,80 met 1 aandeel geraakt en vond veiling plaats van 5.060 stuks tegen een prijs van € 1,80. Indien eiser een kooporder had ingelegd voor 5.059 stuks had hij kunnen handelen tegen een prijs van € 1,75 per aandeel. Hierdoor betaalde eiser voor dat ene aandeel in feite € 254,75, terwijl hij voorafgaand aan de orderinleg op 7 september 2011 al 295.698 aandelen NSE in portefeuille had.
Eiser kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat zijn handelen was gericht op het vergroten van zijn aandelenpakket. Een rationeel handelend belegger zou immers zijn positie tegen een zo laag mogelijke koers willen uitbreiden. De AFM wijst er in dit verband terecht op dat eiser, indien hij telkens een gering aantal aandelen minder zou hebben afgenomen, een positie in NSE had kunnen verkrijgen die slechts in zeer beperkte mate kleiner was geweest, maar waarvoor een aanzienlijk lagere investering nodig was geweest. Nu eisers handelen zich juist kenmerkte door het feit dat hij telkens uit het beschikbare aanbod op het hogere koersniveau slechts kleine aantallen aandelen nam en de overige aandelen liet liggen, moet worden geoordeeld dat dit handelen objectief gezien was gericht op het brengen van de koers van het aandeel NSE op een kunstmatig hoger niveau.
Het handelen van eiser kan worden verklaard door de relatie tussen de koers van het aandeel NSE en de waarde van zijn aandelenportefeuille. Voorafgaand aan zijn transactie op 7 september 2011 had eiser 295.698 aandelen NSE in portefeuille. Zonder het ingrijpen van eiser op die dag zouden die aandelen worden gewaardeerd op € 1,70. Doordat eiser een kunstmatige koers heeft bewerkstelligd, werden de aandelen gewaardeerd op € 1,80. Met een investering van € 9.108,- (€ 1,80 x 5.060) is de waarde van zijn portefeuille voorafgaand aan die investering met € 29.569,80 (€ 1,80 – € 1,70 x 295.698) vergroot. Door niet alleen orders in te leggen op een hoog niveau maar dit te doen in combinatie met een dusdanig volume dat het hogere prijsniveau ook daadwerkelijk net wordt geraakt en de veilingprijs wordt, komt de veilingprijs niet integer tot stand en is het geen reële afspiegeling van de daadwerkelijke economische en financiële omstandigheden van NSE. Daarmee is de veilingprijs door eiser op een kunstmatig (hoog) niveau gebracht.
3.4
Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn beweegreden om de transacties of handelsorders te verrichten gerechtvaardigd was omdat hij High Frequency Traders (HFT) te snel af wilde zijn. De AFM heeft, onder verwijzing naar het rapport ‘High frequency trading: de toepassing van geavanceerde handelstechnologie op de Europese markt’ van november 2010 er op gewezen dat het onwaarschijnlijk is dat partijen die HFT bedrijven, waarbij gebruikt wordt gemaakt van complexe algoritmen waarmee op verschillende markten transacties en orderstromingen kunnen worden geanalyseerd en waarbij binnen fracties van seconden en doorlopend transacties kunnen worden verricht, actief waren in dit fonds, dat vanwege zijn illiquide karakter een veilingfonds is, wat betekent dat alleen op gereguleerde tijdstippen transacties tot stand kunnen komen. Bovendien zou eiser de HFT-handelaren nooit te snel af kunnen zijn geweest, aangezien de kortste periode die is gelegen tussen zijn orderinleg en het veilingmoment 8 seconden is geweest op 1 augustus 2011. Als een HFT-algoritme in die periode een order had willen inleggen, zou dat eenvoudig hebben gekund, aangezien HFT zich kenmerkt door het inleggen van orders binnen milliseconden. Omdat ruim 98% van de orders die eiser heeft ingelegd in de periode vanaf 1 januari 2011 is geslaagd en op eiser de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat hij zich op een uitzondering kan beroepen, heeft AFM terecht geen aanleiding gezien verder onderzoek te doen naar de gestelde HFT in het aandeel NSE. Van schending van het zorgvuldigheids- en/of verdedigingsbeginsel, zoals eiser betoogt, is geen sprake.
3.5
Eiser heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de transacties of handelsorders in overeenstemming waren met de gebruikelijke marktpraktijk in dit veilingfonds.
3.6
Gelet op het voorgaande stelt de AFM zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat eiser artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. De AFM was dan ook bevoegd eiser een bestuurlijke boete op te leggen.
4. Door zijn weigering de rechtbank toestemming te geven van de door de AFM met een beroep op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht overgelegde stukken beperkt kennis te nemen, heeft eiser de rechtbank in zoverre de mogelijkheid ontnomen de beroepsgronden die zien op (gebruikmaking van) deze stukken te toetsen. In beginsel zijn de gevolgen van een dergelijke weigering voor risico van eiser. In hetgeen eiser heeft aangevoerd, namelijk dat hij geen vertrouwen heeft in de juiste en volledige informatievoorziening door de AFM aan de rechtbank, kan geen reden worden gevonden hierop een uitzondering te maken. Ter zitting heeft eiser erkend dat het de AFM vrij staat op basis van een anonieme tip een onderzoek in te stellen, zolang dit maar een objectief onderzoek is. Niet is gebleken dat hiervan geen sprake is geweest. Nu eiser voorts stelt de tipgever te kennen en van diens identiteit het bewijs te hebben, valt ook niet in te zien met welk belang eiser de rechtbank toestemming heeft geweigerd kennis te nemen van de stukken waaruit die identiteit zou blijken. Dit brengt mee dat de beroepsgronden dat de AFM handelt in strijd met het fair play beginsel door de naam van de tipgever niet vrij te geven en dat het boetebesluit is genomen door misbruik van bevoegdheid, niet slagen.
5. De beroepsgrond dat de AFM in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel door aan HFT-handelaren geen boete op te leggen, faalt reeds nu eiser niet heeft geconcretiseerd welke HFT-handelaar of -handelaren zich schuldig zou(den) maken aan marktmanipulatie en op welke wijze.
6. De beroepsgrond dat de overtreding eiser niet kan worden verweten, nu hij niet wist dat hij door zijn handelen artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft overtrad, faalt. Wie op de beurs handelt, wordt geacht bekend te zijn met de daarvoor geldende regels, waaronder het verbod op marktmanipulatie. Met de vaststelling dat eiser heeft gehandeld met de intentie de koers op een kunstmatig niveau te brengen, is de verwijtbaarheid van de overtreding gegeven.
7. De beroepsgrond dat de opgelegde boete onevenredig is, faalt.
7.1
De AFM heeft de hoogte van de boete vastgesteld met in achtneming van het volgende. Overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is ingedeeld in categorie 3 op grond van artikel 10 van Pro het Boetebesluit financiële sector (Bbfs). Gelet op artikel 1:81, tweede lid, van de Wft bedraagt het basisbedrag van de boete € 2.000.000,-. Gelet op de ernst en de duur van de overtreding heeft de AFM aanleiding gezien het basisbedrag van de opgelegde boete met 25% te verhogen. Dit leidt tot een bestuurlijke boete van € 2.500.000,-. De AFM heeft geen aanleiding gezien het boetebedrag te verminderen op grond van een verminderde verwijtbaarheid, nu uit de door eiser gevolgde handelwijze duidelijk de intentie blijkt de koers van het aandeel NSE op kunstmatige wijze op een hoger prijsniveau te brengen. Omdat eiser als particulier handelde in het fonds NSE acht de AFM een boete van € 2.500.000,- onevenredig en niet passend. Gelet hierop heeft de AFM de boete verlaagd tot € 100.000,-. De AFM heeft geen aanleiding gezien de boete te matigen wegens beperkte draagkracht, nu eiser, ondanks dat hij hiertoe meermalen in de gelegenheid is gesteld, zijn financiële draagkracht onvoldoende met recent controleerbare gegevens heeft onderbouwd, zoals belastingaangiftes over de jaren 2010, 2011 en 2012 en bankafschriften van betaalrekening [b] over de periode vanaf 1 januari 2013.
7.2
De AFM heeft terecht overwogen dat sprake is van een verhoogde ernst van de overtreding, nu eiser structureel artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden, waarbij eisers handelwijze significante koersstijgingen tot gevolg heeft gehad. Dat eiser uiteindelijk geen voordeel heeft gehad van zijn overtreding kan aan de ernst ervan niet afdoen.
7.3
Voor het oordeel dat de AFM in de financiële draagkracht van eiser aanleiding had moeten zien de boete te matigen, ziet de rechtbank geen grond. Eiser heeft geen recente verifieerbare gegevens overgelegd waaruit zijn financiële situatie blijkt. Eiser heeft weliswaar aangetoond dat er sprake is van een schuld door de gedwongen verkoop van zijn aandelenportefeuille, maar heeft geweigerd inzage te geven in zijn verdere financiële situatie. De enkele stelling dat eiser geen inkomen heeft en leeft van giften, is hiertoe niet voldoende. De door eiser overgelegde gegevens, te weten financiële jaaroverzichten van diverse rekeningen over 2012, één rekeningoverzicht van 16 augustus 2012 en diverse aanmaningen, geven geen compleet beeld van de inkomsten en uitgaven van eiser.
De verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 17 november 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BU4962) kan eiser niet baten, nu de AFM er terecht op heeft gewezen dat in deze uitspraak een ander boetestelsel van toepassing was en de wetgever nadien de keuze heeft gemaakt om de boetes, onder meer ter zake van overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, fors te verhogen.
De verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 17 november 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BU4962) kan eiser niet baten, nu de AFM er terecht op heeft gewezen dat in deze uitspraak een ander boetestelsel van toepassing was en de wetgever nadien de keuze heeft gemaakt om de boetes, onder meer ter zake van overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, fors te verhogen.
8. In het licht van het vorenstaande behoeft de beroepsgrond dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden geen bespreking meer.
9. Het beroep is ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.