ECLI:NL:RBROT:2015:5634 - Rechtbank Rotterdam - Vernietiging aanwijzing heenzending bestuurder Delta Lloy...

Uitspraak

Rechtbank ROTTERDAM

Team Bestuursrecht 2

zaaknummers: ROT 14/8944 en ROT 15/318

uitspraak van de meervoudige kamer van 31 juli 2015 in de zaken tussen

1)
Delta Lloyd N.V.en
Delta Lloyd Levensverzekering N.V., beide te Amsterdam (DL en DL Leven), eiseressen in zaak ROT 14/8944,

gemachtigden: mr. Ch.E. Honée, mr. S.N. Pabbruwe, mr. L.P.W. Mensink en mr. N.M.D. van der Aa, en

2)
E.A.A. Roozen, te [woonplaats] (Roozen), eiser in zaak ROT 15/318,

gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. J.S. Roepnarain,

hierna samen ook aangeduid als eisers,

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),

gemachtigden: mr. R.W. Veldhuis, mr. M.L. Batting, mr. C.A. Geleijnse en mr. F.E. de Bruijn.

Procesverloop

Bij besluit van 18 augustus 2014 (het primaire besluit) heeft DNB op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een aanwijzing gegeven aan DL en DL Leven. Deze aanwijzing houdt in dat DL zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk met ingang van 1 januari 2016, Roozen heenzendt als bestuurder en dat DL Leven zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk met ingang van 1 januari 2016, Roozen heenzendt als commissaris.

Bij afzonderlijke besluiten van 19 december 2014 (de bestreden besluiten) heeft DNB de bezwaren van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

DL en DL Leven hebben beroep ingesteld tegen het besluit tot ongegrondverklaring van hun bezwaar. Dit beroep is geregistreerd als zaak ROT 14/8944.

Roozen heeft beroep ingesteld tegen het besluit tot ongegrondverklaring van zijn bezwaar. Dit beroep is geregistreerd als zaak ROT 15/318.

Op 9 april 2015 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Tijdens deze zitting hebben partijen de rechtbank op voorhand toestemming verleend mede op grondslag van de door DNB over te leggen stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming gerechtvaardigd zal oordelen uitspraak te doen op de beroepen.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

Op 29 mei 2015, 9 juni 2015, 12 juni 2015 en 15 juni 2015 heeft de rechtbank een beslissing genomen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Partijen hebben herhaaldelijk nadere standpuntbepalingen en nadere stukken ingezonden.

De beroepen zijn op 16 en 23 juni 2015 met gesloten deuren behandeld ter zitting van de meervoudige kamer, gezamenlijk met de beroepen in de zaken ROT 15/2850, ROT 15/2851 en ROT 15/3249. Roozen en de gemachtigden van partijen zijn op beide zittingen verschenen. Voorts is ter zitting van 23 juni 2015 het woord gevoerd door prof. dr. J.M.G. Frijns als voorzitter van de Raad van Commissarissen (RvC) van DL en door N.W. Hoek, voormalig voorzitter van de Raad van Bestuur (RvB) van DL en de RvC van DL Leven.

Overwegingen

1. Op grond van artikel 3:8, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, wordt het dagelijks beleid van een verzekeraar met zetel in Nederland bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. Indien binnen de financiële onderneming een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming, wordt dit toezicht gehouden door personen die geschikt zijn voor de uitoefening van dit toezicht.

2. Aan het primaire besluit, gehandhaafd bij de bestreden besluiten, legt DNB ten grondslag dat Roozen niet geschikt is in de zin van artikel 3:8, eerste lid, van de Wft om het dagelijks beleid van DL te bepalen en om toezicht te houden op het beleid en de algemene gang van zaken van DL Leven. De aanwijzing strekt ertoe aan deze situatie een einde te maken.

3. Allereerst moet worden vastgesteld waarop DNB haar standpunt baseert dat Roozen ongeschikt is als bestuurder van DL en als commissaris van DL Leven, nu eisers aanvoeren dat het standpunt van DNB hierover niet eenduidig is.

Bovenaan bladzijde 41 van het primaire besluit vermeldt DNB dat zij haar standpunt over de geschiktheid van Roozen niet uitsluitend baseert op de gebeurtenissen rondom de invoering van de Ultimate Forward Rate (UFR), maar ook op de twee toetsingsgesprekken die DNB met Roozen heeft gevoerd en “de gehele jarenlange voorgeschiedenis” zoals de waarschuwingen van DNB in 2011 en 2012 vanwege de langdurig te scherpe risicohouding van de Delta Lloyd Groep (DLG) en de daarop onvoldoende afgestemde risicobeheersing alsmede de normoverdragende gesprekken met het bestuur van DL in 2011 en 2012. Onderaan dezelfde bladzijde van het primaire besluit vermeldt DNB dat het handelen van Roozen rondom de invoering van de UFR het standpunt van DNB over zijn geschiktheid zelfstandig kan dragen. Dit laatste standpunt heeft DNB ook ter zitting van 23 juni 2015 ingenomen.

In paragraaf 4.1.5 van de beslissing op het bezwaar van Roozen schrijft DNB dat de feiten uit de casus Wind een stevige bevestiging geven van het beeld over de geschiktheid van Roozen dat naar voren komt uit de bredere toezichthistorie. Al deze feitelijke bevindingen hebben betekenis voor het oordeel van DNB over de geschiktheid van Roozen, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien. Indien er feitelijke bevindingen komen te vervallen, zo vermeldt DNB in paragraaf 4.1.6 van de beslissing op het bezwaar van Roozen, dient beoordeeld te worden of aan de resterende bevindingen voldoende gewicht toekomt om de aanwijzing te dragen.

In paragraaf 4.6.15 van de beslissing op het bezwaar van DL en DL Leven benadrukt DNB dat bij haar oordeel over de geschiktheid van Roozen niet alleen diens betrokkenheid bij de transacties rondom de invoering van de UFR in ogenschouw is genomen, maar ook en vooral de bevestiging die deze transacties vormen van een al langer bestaand patroon van gebrek aan professioneel gedrag en bepaalde vaardigheden dat Roozen, zo stelt DNB, als beleidsbepaler van DL en medebeleidsbepaler van DL Leven heeft laten zien.

Het zijn de bestreden besluiten die ter toetsing voorliggen. Daarin stelt DNB zich gelet op het voorgaande, anders dan in het primaire besluit en ter zitting, niet op het standpunt dat het handelen van Roozen rondom de invoering van de UFR de aanwijzing zelfstandig kan dragen. In de bestreden besluiten overweegt DNB immers dat ook de toezichtgeschiedenis van belang is voor haar oordeel over de geschiktheid van Roozen en dat het wegvallen van feitelijke bevindingen betekent dat een nieuwe beoordeling moet plaatsvinden. Gelet hierop bestaat geen aanleiding de toetsing van het standpunt van DNB over de geschiktheid van Roozen te beperken tot zijn handelen rondom de invoering van de UFR en zal de rechtbank eerst ingaan op de toezichtgeschiedenis.

4. De beroepsgrond dat DNB de toezichtgeschiedenis ten onrechte mede ten grondslag legt aan haar conclusie dat Roozen niet geschikt is als bestuurder van DL en commissaris van DL Leven slaagt in zoverre dat de bestreden besluiten in dit opzicht niet deugdelijk zijn gemotiveerd.

4.1.

DNB meent dat het beleggingsbeleid van DL en DL Leven, in elk geval in de laatste jaren voorafgaand aan de invoering van de UFR, meer paste bij een beleggingsonderneming dan bij een verzekeraar. In de visie van DNB namen DL en DL Leven ongewenste risico’s en was bovendien sprake van tekortschietend risicomanagement. DL en DL Leven toonden zich in deze periode volgens DNB niet ontvankelijk voor kritiek op het risicobeleid en het risicomanagement en werkten onvoldoende mee aan onderzoeken en het verstrekken van informatie.

4.2.

Eisers voeren naar het oordeel van de rechtbank terecht aan dat deze verwijten algemeen van aard zijn en in de bestreden besluiten onvoldoende zijn geconcretiseerd. Mede gelet op het belastende karakter van de aanwijzing en de verstrekkende gevolgen daarvan voor eisers stond het DNB naar het oordeel van de rechtbank niet vrij ter onderbouwing van haar standpunt over het risicobeleid en risicomanagement van DL en DL Leven vooral te verwijzen naar andere stukken waaruit dit zou volgen, zonder in de bestreden besluiten voldoende te preciseren uit welke feiten en omstandigheden volgt dat het risicobeleid en het risicomanagement van DL en DL Leven niet toereikend waren. Zo kan de rechtbank uit de bestreden besluiten niet opmaken uit welke feiten en omstandigheden volgens DNB blijkt dat het beleggingsbeleid van DL en DL Leven onverantwoord was, zodat eisers in reactie op deze tegenwerping niet meer kunnen (en hoeven te) doen dan dit in algemene zin tegenspreken. Eisers betogen in dit verband onweersproken dat het beleggingsbeleid van DL en DL Leven niet in strijd is met wettelijke bepalingen en dat zij zich hebben gehouden aan de bij brief van 16 mei 2012 door DNB geuite wensen ten aanzien van dit beleid, ook al hebben eisers deze brief als een onterechte opdracht ervaren. Voor zover DNB zich op het standpunt stelt dat het risicomanagement van DL onvoldoende was omdat de Chief Risk Officer (CRO) geen zitting had in de RvB van DL en onvoldoende tegenwicht bood aan de activistische managementstijl van de RvB van DL, stelt de rechtbank vast dat DNB ook dit standpunt in de bestreden besluiten niet heeft toegelicht met bijvoorbeeld een analyse van de rol die de CRO in de praktijk vervulde bij DL in de jaren voorafgaand aan de invoering van de UFR.

4.3.

Eisers voeren naar het oordeel van de rechtbank eveneens terecht aan dat DNB niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de onder 4.1 vermelde verwijten bijdragen aan de conclusie dat Roozen ongeschikt is als bestuurder van DL en commissaris van DL Leven. Eisers wijzen er terecht op dat DL en DL Leven binnen de grenzen van de wet en eventuele aanwijzingen van DNB in beginsel de vrijheid hebben zelf te bepalen welk risicobeleid zij willen voeren en (bijvoorbeeld) meer beleggingsrisico’s te nemen dan andere verzekeraars. In het verlengde hiervan geldt dat DL en DL Leven naar het oordeel van de rechtbank in juridische zin niet gehouden waren de verzoeken van DNB om een CRO in de RvB van DL te benoemen of af te zien van het uitkeren van dividend aan aandeelhouders in te willigen. Daarnaast is het de RvC en niet de RvB van DL die bevoegd is te beslissen over de benoeming van een CRO in de RvB van DL, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom het meningsverschil tussen DNB en (primair) de RvC van DL over de benoeming van een CRO in de RvB van DL afbreuk doet aan de geschiktheid van Roozen als bedoeld in artikel 3:8, eerste lid, van de Wft.

5. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen gegrond en zal de rechtbank de bestreden besluiten vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

6. DNB heeft zich zowel in het primaire besluit als ter zitting op het standpunt gesteld dat het handelen van Roozen rondom de invoering van de UFR de aanwijzing zelfstandig kan dragen. Mede gelet op artikel 8:41a van de Awb zal de rechtbank beoordelen of dit standpunt van DNB aanleiding vormt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand blijven. Daarbij zal de rechtbank ook ingaan op het verzoek van eisers het primaire besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb te herroepen.

6.1.

In haar uitspraak van heden in de zaken ROT 15/2850 en ROT 15/2851 heeft de rechtbank geoordeeld dat DL Leven in de periode van 27 juni 2012 tot en met 2 juli 2012, voor zover hier van belang, de artikelen 3:10 en 3:17 van de Wft heeft overtreden door met gebruikmaking van vertrouwelijke informatie over de invoering van de UFR in strijd met de interne en algemene risk en governance regels transacties te verrichten met wederpartijen die van deze informatie niet op de hoogte waren, waarmee DL Leven financieel voordeel heeft behaald. DNB stelt zich niet ten onrechte op het standpunt dat de handelwijze van Roozen in dat kader relevant is voor de beoordeling van zijn geschiktheid als bestuurder van DL en commissaris van DL Leven en daaraan afbreuk doet. Roozen [omschrijving handelwijze].

Gelet hierop ziet de rechtbank geen reden op voorhand uit te sluiten dat DNB erin slaagt de aanwijzing heenzending van Roozen alsnog deugdelijk te motiveren in een ook overigens rechtmatig besluit, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat het DNB vrij staat de motivering van het primaire besluit aan te vullen of te wijzigen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding het primaire besluit te herroepen.

6.2.

Eisers voeren terecht aan dat het verwijt dat Roozen wordt gemaakt van zijn handelen rondom de invoering van de UFR minstens zozeer raakt aan zijn betrouwbaarheid als aan zijn geschiktheid. In dit licht bezien voeren eisers terecht aan dat een aanwijzing tot heenzending van Roozen wegens ongeschiktheid die uitsluitend is gebaseerd op zijn handelen rondom de invoering van de UFR moeilijk valt te rijmen met het standpunt van DNB dat zijn betrouwbaarheid ondanks dit handelen buiten twijfel staat. Het in stand laten van de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten uitsluitend op basis van het handelen van Roozen rondom de invoering van de UFR ligt uit dit oogpunt niet zonder meer in de rede.

Dat aan het standpunt van DNB over de betrouwbaarheid van Roozen gelet op de motivering hiervan meer een afweging van belangen dan een inhoudelijke beoordeling ten grondslag lijkt te liggen, wat daarvan zij, maakt het voorgaande niet anders. Van DNB mag, gelet op het grote belang dat de wetgever hecht aan betrouwbare beleidsbepalers in de financiële sector, worden verwacht dat zij, als zij meent dat de betrouwbaarheid van een beleidsbepaler van een onder toezicht staande instelling niet buiten twijfel staat, er in beginsel niet op grond van een belangenafweging van afziet dienovereenkomstig te besluiten.

6.3.

Ook het betoog van eisers over de toetsing van de geschiktheid met inachtneming van het collectief staat er naar het oordeel van de rechtbank aan in de weg te bepalen dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand blijven.

Op grond van onderdeel 1.4 van de Beleidsregel geschiktheid 2012 (Staatscourant 2012, 13546) geschiedt, indien sprake is van een collectief, de toetsing van geschiktheid met inachtneming van de samenstelling en het functioneren van het collectief.

In paragraaf 4.10.4 van de beslissing op het bezwaar van Roozen en paragraaf 4.6.20 van de beslissing op het bezwaar van DL en DL Leven vermeldt DNB dat zij het collectief ten tijde van het primaire besluit bij de beoordeling heeft betrokken, maar dat deze beoordeling niet tot een ander oordeel leidt over de geschiktheid van Roozen. DNB benadrukt in dit verband terecht dat vooropstaat dat iedere bestuurder individueel geschikt zal moeten zijn, zodat een gebrek aan geschiktheid bij een bestuurder niet snel vatbaar is voor compensatie. Dit neemt niet weg dat het op de weg van DNB had gelegen, in reactie op het betoog van Roozen in bezwaar, mede aan de hand van de competenties van de nieuwe beleidsbepalers kenbaar te motiveren waarom de wijzigingen in de samenstelling van de RvB van DL en de RvC van DL Leven in de periode na de invoering van de UFR de vermeende ongeschiktheid van Roozen niet compenseren. Een dergelijke motivering ontbreekt in de bestreden besluiten. In dit verband voert Roozen naar het oordeel van de rechtbank verder terecht aan dat DNB de komst van de nieuwe CRO en de daarmee corresponderende wijziging van de functie van Roozen binnen de RvB van DL bij de beoordeling had moeten betrekken. Gezien de in het primaire besluit gestelde termijn van heenzending, nu de RvC van DL voorafgaand aan het nemen van de bestreden besluiten aan DNB kenbaar had gemaakt wie zij als CRO in de RvB van DL wilde benoemen en DNB kenbaar had gemaakt daartegen op voorhand geen bezwaar te hebben, had DNB deze voorgenomen benoeming niet als onzekere toekomstige gebeurtenis buiten beschouwing mogen laten. Hierbij komt nog dat de rechtbank bij het bepalen of de rechtsgevolgen van een besluit in stand kunnen blijven de actuele feitelijke situatie tot uitgangspunt moet nemen; vastgesteld kan worden dat de nieuwe CRO inmiddels is benoemd en zitting heeft in zowel de RvB van DL als de RvC van DL Leven.

Het standpunt van DNB ter zitting dat de ongeschiktheid van Roozen zo evident is dat een toetsing als bedoeld in onderdeel 1.4 van voormelde beleidsregel nimmer tot een voor Roozen gunstig resultaat zal kunnen leiden, overtuigt de rechtbank niet. Dit standpunt is in strijd met de overweging in paragraaf 4.10.7 van de beslissing op het bezwaar van Roozen dat DNB niet kan beoordelen of hij geschikt zal zijn binnen de situatie bij DL en DL Leven per 1 januari 2016. Daarnaast valt redelijkerwijs niet in te zien waarom het in het belang van DL en DL Leven zou zijn dat Roozen tot 1 januari 2016 mag aanblijven als bestuurder van DL en commissaris van DL Leven indien zijn ongeschiktheid zo ernstig zou zijn als DNB thans stelt.

7. Gelet op het voorgaande zal DNB met inachtneming van deze uitspraak opnieuw moeten beslissen op de bezwaren van eisers. Omdat het niet in de rede ligt Roozen heen te zenden terwijl de beslissingen op de bezwaren van eisers als onrechtmatig zijn vernietigd, ziet de rechtbank aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de voorlopige voorziening te treffen dat het primaire besluit wordt geschorst tot drie maanden na de datum van bekendmaking van de nieuwe besluiten op de bezwaren van eisers.

8. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, moet DNB de door eisers betaalde griffierechten aan hen vergoeden.

9. De rechtbank veroordeelt DNB in de door eisers in beroep gemaakte proceskosten. Van samenhangende zaken in de zin van artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht is geen sprake, nu de rechtsbijstand aan DL en DL Leven niet is verleend door gemachtigden die deel uitmaken van hetzelfde samenwerkingsverband als de gemachtigden van Roozen en niet onbegrijpelijk is dat niet alle eisers zich tot dezelfde gemachtigden hebben gewend. Evenmin hangen de onderhavige zaken samen met de boetezaken, nu verschillende rechtsvragen aan de orde zijn en de werkzaamheden in de onderhavige zaken derhalve niet nagenoeg identiek konden zijn aan die in de boetezaken. De rechtbank stelt het bedrag aan proceskosten vast op € 4.410,- voor DL en DL Leven en op hetzelfde bedrag voor Roozen (in beide zaken 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de regiezitting, 0,5 punt voor de als repliek aan te merken – want in reactie op de daartoe door de rechtbank geboden gelegenheid ingezonden – brief van 15 mei 2015 en 2 punten voor het verschijnen ter zitting (2 zittingsdagen), met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 2).

Beslissing

De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;

- draagt DNB op met inachtneming van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren van eisers tegen het primaire besluit;

- schorst het primaire besluit tot drie maanden na de datum van bekendmaking van de nieuwe besluiten op de bezwaren van eisers;

- bepaalt dat DNB het door DL en DL Leven betaalde griffierecht (€ 328,-) en het door Roozen betaalde griffierecht (€ 167,-) aan hen vergoedt;

- veroordeelt DNB in de door eisers gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 4.410,- voor DL en DL Leven gezamenlijk en op € 4.410,- voor Roozen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. M.C. Woudstra, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden op: 31 juli 2015

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.