ECLI:NL:RBROT:2015:7078 - Rechtbank Rotterdam - Onrechtmatige uitbesteding van kerntaken Wet werk en bijs...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Zittingsplaats Dordrecht

Team Bestuursrecht 1

Zaaknummers: ROT 14/4961 en ROT 14/4983

tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van de meervoudige kamer van 6 oktober 2015 in de zaak tussen

[eiseres] en [eiser] te [plaats] , eisers,

gemachtigde: mr. H. Martens,

het dagelijks bestuur van de Regionale Sociale Dienst (RSD) Hoeksche Waard, verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 25 februari 2014 (primair besluit 1, zaak ROT 14/4961) heeft verweerder het recht van eiseres op een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand (Wwb) met ingang van 22 februari 2011 ingetrokken. Tevens heeft verweerder de aan eiseres verstrekte algemene bijstand over de perioden van 22 februari 2011 tot en met 31 december 2013 ten bedrage van € 49.709,72 bruto en 1 januari 2014 tot en met 31 januari 2014 ten bedrage van

€ 1.079,22 netto, alsmede de bijzondere bijstand over de periode van 22 februari 2011 tot en met 31 januari 2014 van € 4.475,70 netto, van haar teruggevorderd.

Bij afzonderlijk besluit van 25 februari 2014 (primair besluit 2, zaak ROT 14/4983) heeft verweerder op grond van artikel 59, tweede en derde lid, van de Wwb de aan eiseres verstrekte algemene bijstand over de periode van 22 februari 2011 tot en met 31 januari 2014 mede van eiser teruggevorderd.

Bij besluiten van 17 juni 2014 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de door eisers tegen

de primaire besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Bij brief van 6 januari 2015 hebben eisers nadere stukken ingediend. Tevens hebben eisers verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 16 september 2014, ECLI:NL: CRVB:2014:2947 betreffende - kort gezegd - het uitbesteden van kerntaken van de uitvoering van de Wwb aan private bedrijven.

Bij brief van 6 maart 2015, met bijlagen, heeft verweerder op de brief van eisers gereageerd.

Eisers hebben bij brieven van 30 maart 2015 en 11 juni 2015 met bijlage, de gronden van het beroep aangevuld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2015. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. S. van Boxtel en E. Kingma (directeur a.i.).

Overwegingen

1.1.

Eiseres ontving ten tijde van belang een bijstandsuitkering naar de norm voor een alleenstaande.

1.2.

Naar aanleiding van twee meldingen over samenwonen door eiseres met een man [X] heeft verweerder een onderzoek laten instellen naar de aan eiseres verleende bijstand, in het bijzonder naar haar feitelijke woon- en leefsituatie. In dat kader hebben [[A]] , [[B]] en [[C]] , medewerkers van het door verweerder ingeschakelde bureau Investiga B.V. (Investiga) als bijzonder controleurs van verweerder dossieronderzoek gedaan, bij diverse instanties informatie opgevraagd, onderzoek gedaan op internet en gedurende de periode van 10 december 2013 tot en met 11 februari 2014 waarnemingen verricht bij het woonadres van eiseres aan het [adres 1] te [plaats 1] en op het [adres 2] te [plaats 1] , de woning van eiser. Op 12 februari 2014 hebben de medewerkers een buurtonderzoek verricht bij een aantal woningen, gelegen in de nabijheid van de woningen van eisers en een huisbezoek afgelegd op het adres van eiseres. Voorts hebben zij getuigen gehoord.

1.3.

De bevindingen van hun onderzoek hebben de medewerkers neergelegd in het door hen voor waar ondertekende en met een advies afgeronde rapport Bijzonder Onderzoek van 24 februari 2014 (het Rapport). Op grond daarvan heeft verweerder gesteld dat eiseres vanaf 22 februari 2011 een gezamenlijke huishouding voert met eiser. Het Rapport vormt de grondslag waarop verweerder het recht op bijstand van eiseres vanaf 22 februari 2011 heeft ingetrokken en de verstrekte bijstand van haar en eiser heeft teruggevorderd.

1.4.

Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd. Daarbij is overwogen - kort gezegd - dat met de feiten uit het verrichte onderzoek, in onderlinge samenhang bezien, voldoende is komen vast te staan dat eiseres een gezamenlijke huishouding heeft gevoerd met eiser vanaf datum aanvang bijstandsuitkering. Door dit niet aan verweerder te melden, heeft eiseres de op haar rustende inlichtingenplicht geschonden. Gelet hierop is het recht op bijstand van eiseres terecht ingetrokken en heeft verweerder het ten onrechte verstrekte bedrag aan bijstand in redelijkheid van eiseres en eiser teruggevorderd.

2. Met de brief van 6 maart 2015 heeft verweerder een nadere uiteenzetting gegeven van de door Investiga verrichte werkzaamheden en de wijze waarop die zijn uitgevoerd.

Verweerder heeft toegelicht dat hij opdracht geeft welke dossiers de medewerkers moeten onderzoeken. Deze opdracht kan bestaan uit een verzoek van een manager, teamleider of klantmanager van de RSD om in een bepaald dossier onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid en/of doelmatigheid van de bijstandsverlening. De opdrachtgever is nauw betrokken bij de voortgang van het onderzoek en het onderzoek wordt in samenspraak met hem verricht. Verweerder bepaalt dus in welke dossiers onderzoek wordt verricht en heeft de regie over de onderzoeken en de wijze waarop die worden uitgevoerd. De medewerkers hebben niet de vrije hand in de keuze van de onderzoekdossiers, zij hebben geen beslissingsbevoegdheid en brengen slechts advies uit aan verweerder, die de onderzoeken toetst en op basis daarvan de uiteindelijke beslissing neemt. Voorts stelt verweerder dat de medewerkers bij huisbezoeken of rechtmatigheidsgesprekken altijd aan de bijstands-gerechtigden meedelen dat zij zijn ingehuurd door de RSD en als bijzonder controleur
namensdie dienst werkzaam zijn. De hiervoor geschetste werkwijze is volgens verweerder anders dan in het geval waarop genoemde uitspraak van de Raad van 16 september 2014, betrekking heeft, zodat die uitspraak niet van toepassing is op de werkzaamheden die Investiga voor verweerder heeft verricht.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden door de medewerkers vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden door personen die via een uitzendbureau of organisatiebureau worden ingehuurd. De werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die door het bestuursorgaan zelf zijn verricht. Investiga valt daarom niet te zien als “derde”, zoals bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wwb en er is dus ook geen sprake van uitbesteding van kerntaken van de uitvoering van de Wwb. Gelet op de impact van de uitspraak van de Raad is echter besloten de werkzaamheden van de medewerkers, die betrokken zijn geweest bij het onderzoek naar het recht op bijstand van eiser te formaliseren en hen daartoe vanaf 10 december 2013 aan te stellen als onbezoldigd ambtenaar. Met deze aanstelling kan naar de mening van verweerder geen discussie meer bestaan of de betrokken medewerkers al dan niet tot het publieke domein behoren.

Tot slot merkt verweerder op dat de medewerkers zelf geen gebruik hebben gemaakt van bevoegdheden als toezichthouder ex artikel 5:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor zover dit voor het onderzoek noodzakelijk was, is gebruik gemaakt van de bevoegdheden van toezichthouder M. Voormolen. Hieruit blijkt nogmaals de nauwe samenwerking tussen de medewerkers en de dienst en de tussentijdse overlegmomenten, aldus verweerder.

3. Eisers stellen zich, onder verwijzing naar genoemde uitspraak van de Raad op het standpunt dat het onderzoek niet door bevoegde medewerkers en niet volgens de daarvoor geldende regels is uitgevoerd. Daartoe wijzen zij er in de eerste plaats op dat het onderzoek al is gestart met een getuigenverhoor op 9 december 2013 voordat op 23 januari 2014 het dossier werd overgedragen. Verder betwisten eisers dat de Investiga‑medewerkers [[A]] en [[B]] zich hebben gepresenteerd als zijnde ingehuurd door dan wel werkend namens verweerder en stellen eisers dat niet blijkt in hoeverre de bijzonder controleurs onder regie van de gemeente hebben gewerkt en op welke wijze sprake is geweest van terugkoppeling. Voor zover verweerder heeft betoogd dat de bijzonder controleurs zelf geen gebruik hebben gemaakt van bevoegdheden als bedoeld in artikel 5:11 van Pro de Awb, wijzen eisers op het feit dat rapporteur [[A]] - weliswaar uit naam van toezichthouder [[Y]] , maar overigens zelfstandig handelend - informatie heeft opgevraagd bij onder andere ING en ABN AMRO bank.

Over verweerders stelling dat de medewerkers van Investiga slechts adviseren naar aanleiding van hun onderzoeksbevindingen en geen invloed hebben op het door verweerder genomen besluit, merken eisers op dat, nu het onderzoek op 24 februari 2014 werd afgesloten met het advies de uitkering van eiseres onmiddellijk in te trekken en het daartoe strekkende besluit al op 25 februari 2014 werd verzonden, het er alle schijn van heeft dat verweerder is afgegaan op de bevindingen van Investiga.

Eisers zijn dan ook van mening dat de onderzoeken niet door de bevoegde instantie zijn uitgevoerd. Dit gebrek kan niet worden gerepareerd met een aanstelling van de Investiga-medewerkers als onbezoldigd ambtenaar van verweerder met terugwerkende kracht, nog daargelaten dat dan niet valt in te zien waarom de medewerkers dan niet al per 9 december 2013 zijn aangesteld.

Tot slot merken eisers op dat onduidelijk is hoe de bijzonder controleurs voor hun werkzaamheden worden betaald. Daarbij verwijzen eisers naar de wijze waarop Investiga zich presenteert op haar website.

4.1.

Met ingang van 1 januari 2015 is de Wwb gewijzigd en vernoemd tot Participatiewet. Uit het daarbij gegeven overgangsrecht volgt dat dit geding wordt beoordeeld naar het voor die datum geldende recht, dus de Wwb.

4.2.

Op grond van artikel 7, vierde lid, van de Wwb kan het college de uitvoering van deze wet, behoudens de vaststelling van de rechten en plichten van de belanghebbende en de daarvoor noodzakelijke beoordeling van zijn omstandigheden, door derden laten verrichten. Het college kan de in de eerste volzin bedoelde vaststelling en beoordeling mandateren aan bestuursorganen.

5.
In genoemde uitspraak van 16 september 2014 heeft de Raad overwogen dat de wetgever de kerntaken van de uitvoering van de Wwb als uitdrukkelijke opdracht aan het college heeft geformuleerd en dat die niet kunnen worden uitbesteed aan private bedrijven. Deze kerntaken dienen binnen het publieke domein te worden uitgevoerd. Tot de kerntaken moeten worden gerekend het nemen van besluiten inzake de bijstandsverlening, de individuele gevalsbehandeling, de beoordeling van de aanspraak en de afweging van individuele omstandigheden, de opsporing, en de verificatie en validatie van voor de bijstand relevante gegevens, bijvoorbeeld door middel van vergelijking in geautomatiseerde bestanden.

6. Uit hetgeen onder 1.2 is weergegeven, blijkt dat de medewerkers dossieronderzoek, waarnemingen en buurtonderzoeken hebben verricht, informatie hebben opgevraagd, een huisbezoek hebben afgelegd en diverse personen hebben gehoord. Vervolgens hebben zij bij het Rapport advies uitgebracht om de uitkering van eiseres in te trekken en de teveel verstrekte bijstand van eisers terug te vorderen. Zoals de gemachtigde van verweerder ter zitting ook heeft erkend, betreffen deze activiteiten kerntaken binnen de uitvoering van de Wwb, die, gelet op de uitspraak van de Raad, binnen het publieke domein dienen te worden uitgevoerd en dus niet mogen worden uitbesteed aan een privaat bedrijf.

Verweerder betwist evenwel dat sprake is geweest van overdracht van de werkzaamheden aan een private partij. Daartoe is, in aanvulling op de brief van 6 maart 2015, ter zitting verklaard dat de medewerkers hun werkplek hadden op het kantoor van de RSD en - zowel voor als na hun aanstelling met terugwerkende kracht als onbezoldigd ambtenaar - in een hiërarchische verhouding stonden tot de klantmanager en een teamchef van de RSD, die het uiteindelijke besluit namen om al dan niet een onderzoekhandeling te verrichten. Dit is volgens verweerder neergelegd in werkprocessen. De medewerkers deden slechts het veldwerk. Verweerder had een inleenovereenkomst met Investiga, die vervolgens geschikte kandidaten stuurde om een vacature te vervullen. De betreffende medewerkers zijn ook bij verweerder op gesprek geweest voordat zij aan het werk gingen. Deze constructie is niet anders dan bij het inhuren van andere externen, aldus verweerder.

7. De rechtbank overweegt dat kerntaken, zoals het in geding zijnde bijzonder onderzoek, onder omstandigheden kunnen worden uitbesteed aan medewerkers van een uitzend- of organisatieadviesbureau. Of de door de medewerkers van Investiga uitgevoerde werkzaamheden vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden door personen die via een uitzendbureau of organisatiebureau worden ingehuurd (en dus kunnen worden beschouwd als werkzaamheden door het bestuursorgaan zelf), zoals verweerder betoogt, hangt af van de vraag in hoeverre verweerder de feitelijke regie heeft behouden over het door de medewerkers uitgevoerde onderzoek. Uitbesteding aan externen met wie verweerder een gezagsverhouding heeft, blijft binnen het publieke domein, zodat hun activiteiten als door (de bevoegdheid van) verweerder volledig gedekt kunnen worden aangemerkt.

8. De rechtbank is van oordeel dat de uitbesteding aan Investiga niet vergelijkbaar is met de uitbesteding aan een uitzend-/organisatiebureau. Zij overweegt daartoe dat niet is gebleken van een verifieerbare terugkoppeling gedurende het onderzoek door de medewerkers aan de opdrachtgever (manager, teamleider of klantmanager) van de RSD.

Dat de klantmanager het dossier heeft geselecteerd en voor nader onderzoek aan Investiga heeft overgedragen, en de medewerkers daar dus niet de vrije keuze in hebben gehad, doet niet af aan het feit dat de medewerkers het eigenlijke onderzoek vervolgens zelfstandig hebben uitgevoerd. Uit de onderliggende stukken noch uit het Rapport is gebleken dat verweerder de medewerkers heeft geïnstrueerd hoe zij het bewuste bijzonder onderzoek moesten uitvoeren. Dat duidt er op dat de medewerkers kennelijk zelf hebben kunnen bepalen welke onderzoekhandelingen (waarnemingen, buurtonderzoeken, huisbezoeken, het opvragen van informatie bij derden, e.d.) moesten worden verricht en wanneer dat moest worden gedaan. Aan die zelfstandigheid doet niet af dat de medewerkers voor het opvragen van bepaalde informatie gebruik zouden hebben gemaakt van de bevoegdheden van toezichthouder [[Y]] . Uit het Rapport blijkt overigens ook dat een medewerker van Investiga zelf informatie heeft opgevraagd bij Evides. Het ontbreken van verifieerbare overlegmomenten duidt op een onvoldoende mate van regie door verweerder.

De rechtbank merkt tevens op dat ter zitting is bevestigd dat de medewerkers een legitimatiepas van de RSD hadden en dat anders dan verweerder heeft betoogd, uit de stukken niet kan worden afgeleid dat de medewerkers zich naar derden toe uitdrukkelijk hebben gepresenteerd als werkzaam
namensde RSD. De omstandigheid dat, zoals verweerder stelt, de medewerkers geen beslissingsbevoegdheid hebben en slechts advies uitbrengen aan verweerder, die de uiteindelijke beslissing neemt, maakt onder deze omstandigheden niet dat de door de medewerkers verrichte werkzaamheden kunnen worden beschouwd als werkzaamheden die onder verantwoordelijkheid van verweerder binnen het publieke domein zijn uitgevoerd.

9. De rechtbank stelt vast dat de medewerkers ten tijde van het verrichte onderzoek nog geen ambtenaar waren. De aanstelling met terugwerkende kracht gaat niet zover dat gezegd kan worden dat zij hun activiteiten met terugwerkende kracht binnen het publieke domein hebben uitgevoerd. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank voorts dat verweerder de medewerkers weliswaar met terugwerkende kracht vanaf 10 december 2013 als onbezoldigd ambtenaar heeft aangesteld, maar dat zij hun salaris van Investiga ontvingen en ook nu nog ontvangen en niet van verweerder. Dit roept vragen op over de gezagsverhouding die tussen hen en (de medewerkers van) verweerder bestaat. Daarbij weegt de rechtbank mee dat, zoals ter zitting ook is gebleken, verweerder - ook ten tijde van het onderzoek dat hier is verricht - wellicht in goed overleg het een en ander regelde met Investiga, bijvoorbeeld over de vraag welke mensen van Investiga de werkzaamheden zouden gaan verrichten, maar dat de gekozen constructie onvoldoende waarborgen biedt voor de vereiste mate van regie en sturing.

10. Voorts acht de rechtbank van belang dat de met Investiga afgesloten betalingsvoorwaarde, waarbij het bureau een ontvangen honorarium (fee) van verweerder ontvangt afhankelijk van de uitkomst/het resultaat van het onderzoek, welke fee Investiga aan verweerder moet terugbetalen in het geval dat een bezwaar, gericht tegen een besluit dat is genomen op basis van een onderzoek door Investiga, gegrond wordt verklaard, het risico van belangenverstrengeling met zich brengt. De omstandigheid dat de medewerkers een vast salaris van Investiga ontvangen, doet er niet aan af dat het bureau een financieel belang heeft bij het behaalde onderzoeksresultaat.

11. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder het bijzonder onderzoek niet heeft mogen uitbesteden aan Investiga. De onderzoeksbevindingen zijn in strijd met artikel 7, vierde lid, van de Wwb verkregen. Dit moet worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen bewijs, waarvan het gebruik ontoelaatbaar moet worden geacht en dat niet aan de bestreden besluiten ten grondslag had mogen worden gelegd.

12. Uit het voorgaande volgt tevens dat de bestreden besluiten wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb, onvoldoende zorgvuldig zijn voorbereid en niet draagkrachtig zijn gemotiveerd. De rechtbank is op dit moment niet in staat het geschil definitief te beslechten. Nu de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft verklaard nog mogelijkheden te zien om door middel van nader onderzoek voldoende rechtmatig bewijs te verkrijgen om daarop de intrekking van de bijstand van eiseres en de terugvordering van deze bijstand van eisers te baseren, stelt de rechtbank verweerder, met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, in de gelegenheid het geconstateerde gebrek aan de bestreden besluiten te herstellen. Daarbij tekent de rechtbank aan dat het herstellen van dit gebrek ook kan inhouden dat verweerder de bezwaren van eisers alsnog gegrond verklaart en de primaire besluiten herroept. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het gebrek kan worden hersteld op zes weken, te rekenen vanaf de dag van verzending van deze uitspraak. Indien verweerder geen gebruik maakt van de mogelijkheid de gebreken in de bestreden besluiten te herstellen, dient hij dit zo snel mogelijk aan de rechtbank mede te delen.

13. De rechtbank stelt eisers in de gelegenheid om, binnen een termijn van vier weken nadat verweerder het gebrek heeft hersteld, schriftelijk hun zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld naar voren te brengen.

14. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in de beroepen aan tot de einduitspraak op de beroepen. Dat houdt in dat zij nu over de proceskosten en het griffierecht nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, het door de rechtbank geconstateerde gebrek aan de bestreden besluiten te herstellen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en
mr. M. Munsterman, leden, in aanwezigheid van mr. S.M. Joseph, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.