Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 15/1663
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 oktober 2015 in de zaak tussen
[eiseres] , te Amsterdam, eiseres [eiseres] ),
gemachtigde: mr. J.H. Fellinger,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. J.J.M. Schrama.
Procesverloop
Bij besluit van 3 september 2014 (het primaire besluit) heeft de AFM [eiseres] wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 300.000,- opgelegd. Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft.
Bij besluit van 5 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2015. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door een kantoorgenoot van haar gemachtigde, mr. K.G.K. Wanders. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Overwegingen
1.1
De AFM heeft onderzoek gedaan naar de naleving van de Wft door [eiseres]. In dat kader heeft zij de websites van [eiseres] geraadpleegd en nadere informatie bij [eiseres] opgevraagd. [eiseres] bood in de periode van 19 mei 2012 tot en met 16 augustus 2013 consumenten op haar websites www.betaaldag.nl en www.easycredit.nl kredieten aan tot maximaal € 1.000,- met een looptijd van maximaal 30 dagen en 0% rente. [eiseres] stelde een garantstelling verplicht, waarbij de consument de keus had tussen een kosteloze persoonlijke garantstelling of een garantstelling van [a]). Voor een garantstelling van [a] moest een vergoeding worden betaald, waarvan de hoogte afhankelijk was van de kredietsom, de looptijd van het krediet en de hoedanigheid van de klant (nieuw of bestaand)
.Volgens een voorbeeld op de website van [a] betaalde een nieuwe klant voor een garantstelling voor een krediet van € 250,- met een looptijd van 25 dagen een bedrag van € 62,50. In de periode van mei 2012 tot en met augustus 2012 heeft [eiseres] 20.559 kredieten verstrekt, waarvan 103 met een persoonlijke garantstelling.
.Volgens een voorbeeld op de website van [a] betaalde een nieuwe klant voor een garantstelling voor een krediet van € 250,- met een looptijd van 25 dagen een bedrag van € 62,50. In de periode van mei 2012 tot en met augustus 2012 heeft [eiseres] 20.559 kredieten verstrekt, waarvan 103 met een persoonlijke garantstelling.
1.2
[eiseres] heeft de exploitatie van de websites met ingang van 19 mei 2012 overgenomen van haar zustervennootschap [b]. [b] had de exploitatie van deze websites gestaakt nadat de AFM haar bij besluit van 4 april 2012 een last onder dwangsom had opgelegd strekkende tot het staken van de overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Bij besluit van 14 maart 2013 heeft de AFM de aanvraag van [b] voor een vergunning op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft afgewezen. Bij besluit van 12 juli 2013 heeft de AFM [b] een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.000.000,- wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft.
1.3
Bij besluit van 8 augustus 2013 heeft de AFM aan [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd, die inhield dat [eiseres] het aanbieden van het krediet moest staken totdat aan de toepasselijke wetgeving werd voldaan. [eiseres] heeft naar aanleiding van dit besluit de websites gewijzigd. Het besluit van 8 augustus 2013 staat in rechte vast.
2. De AFM heeft bij het bestreden besluit de aan [eiseres] bij het primaire besluit opgelegde bestuurlijke boete gehandhaafd op de grond dat zij artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door in de periode van 19 mei 2012 tot en met 16 augustus 2013 in Nederland aan consumenten krediet aan te bieden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning.
3. De beroepsgrond dat geen sprake is van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft omdat de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft van toepassing is, faalt.
3.1
Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, (voor 1 juli 2012: aanhef en onder f) van de Wft is deze wet niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.
Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
In artikel 3, aanhef en onder g, van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L133/66) (Richtlijn) is bepaald dat in deze richtlijn onder “totale kosten van het krediet voor de consument” wordt verstaan: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen.
3.2
De Memorie van Toelichting bij het voorstel tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2008/48 (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3, blz. 32) vermeldt het volgende ten aanzien van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (destijds nog aangeduid met onderdeel f):
“Het criterium «tegen onbetekenende kosten» heeft tot gevolg dat regulier krediet met een looptijd tot drie maanden, waarvoor rente en kosten in rekening wordt gebracht, niet onder de uitzondering valt. Te denken valt aan zogenoemd «flitskrediet». Flitskrediet valt door de implementatie van de richtlijn ook onder de Wft. Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2.000,- is € 5,- kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn.”
In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 25 mei 2011, houdende wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit kredietvergoeding in verband met implementatie van de Richtlijn (Staatsblad 2011, 247, p. 23) is onder meer het volgende vermeld:
“De omschrijving «totale kosten van het krediet voor de consument» is overgenomen uit artikel 3, onderdeel g, van de Richtlijn. De «totale kosten van het krediet» zijn alle kosten die de consument moet maken voor een consumptief krediet. Hieronder vallen bijvoorbeeld de rente, commissielonen, administratiekosten, vergoedingen voor bemiddelaars en de kosten voor nevendiensten die een consument verplicht in combinatie met het krediet moet afnemen. Te denken valt aan verzekeringspremies, bijbehorende assurantiebelasting en de kosten voor betaalmiddelen waarmee kredietopnemingen kunnen worden verricht. De «naam» die aan de kosten wordt gegeven is daarbij niet relevant, het gaat erom of de kosten samenhangen met het krediet. Alle kosten die samenhangen met het krediet moeten worden meegenomen.”
3.3
Zoals deze rechtbank eerder heeft overwogen, onder meer in haar uitspraken van 17 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621) en 2 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4569), ligt het gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:60 van Pro de Wft en de strikte uitzondering daarop in artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft niet in de rede aan het verbod tot kredietverstrekking zonder vergunning een beperkte uitleg te geven.
3.4
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de garantstelling moet worden aangemerkt als verplicht integraal onderdeel van het krediet dat door [eiseres] werd aangeboden. Een garantstelling was noodzakelijk voor het verkrijgen van een krediet, zodat de daarvoor in rekening gebrachte kosten betrokken dienen te worden bij het beantwoorden van de vraag of ter zake van dat krediet al dan niet onbetekenende kosten aan de consument in rekening werden gebracht. Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:298), is niet van doorslaggevende betekenis door wie die kosten in rekening worden gebracht en of de entiteit die deze kosten in rekening brengt in enige relatie staat tot de aanbieder van het krediet dan wel de opbrengst daarvan aan die aanbieder doet toekomen. Bepalend is het kredietaanbod met de daaraan verbonden voorwaarden en verplichtingen voor de consument.
De AFM heeft terecht geconstateerd dat de bedragen die bij de consumenten in rekening werden gebracht voor de garantstelling van [a] ver boven de maximum kredietvergoeding liggen. Dit betekent dat de kosten van het door [eiseres] aangeboden krediet zowel in absolute als in relatieve zin niet als onbetekenend zijn aan te merken. Anders dan [eiseres] betoogt, laat het feit dat ook voor een krediet met een persoonlijke garantstelling kon worden gekozen onverlet dat [eiseres] een krediet heeft aangeboden waarbij meer dan onbetekenende kosten in rekening zijn gebracht. Wat het verdienmodel van [eiseres] was, is voor dit oordeel niet van belang, zodat de rechtbank aan de discussie hierover tussen partijen voorbij gaat.
4. Gelet op het voorgaande heeft de AFM terecht geconcludeerd dat zich geen situatie voordeed waarin de Wft op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (voor 1 juli 2012: aanhef en onder f), van deze wet niet van toepassing was, zodat in de periode van 19 mei 2012 tot 16 augustus 2013 sprake was van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft was de AFM bevoegd aan [eiseres] wegens deze overtreding een bestuurlijke boete op te leggen.
5. Gelet op artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) valt een overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft een basisbedrag van € 2.000.000,-. De AFM heeft zowel in de ernst en de duur van de overtreding als in de mate van verwijtbaarheid van [eiseres] aanleiding gezien dit basisbedrag te verhogen met 25%. Na deze verhogingen zou het boetebedrag uitkomen op € 3.000.000,-. In de draagkracht van [eiseres] heeft de AFM aanleiding gezien het boetebedrag te matigen tot € 300.000,-.
5.1
De beroepsgrond dat de boetehoogte onevenredig is, faalt.
[eiseres] is bijna anderhalf jaar in overtreding geweest. De kredietnemers hebben, in elk geval in de periode van mei 2012 tot en met augustus 2012, vrijwel steeds gekozen voor een betaalde garantstelling van [a]. [eiseres] heeft daarbij het maximale kredietvergoedingspercentage ruimschoots overschreden. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] heeft geprofiteerd van de slechte financiële positie van consumenten, die naar mag worden verondersteld dringend geld nodig hadden en niet in aanmerking kwamen voor een lening tegen redelijke voorwaarden. Niet valt immers in te zien waarom deze consumenten de zeer ongunstige voorwaarden voor een krediet van [eiseres] met garantstelling door [a] anders zouden accepteren. Er werd naar de AFM onweersproken heeft gesteld niet of nauwelijks getoetst op overkreditering, waardoor een schuldenspiraal kon ontstaan. De AFM heeft derhalve terecht in de ernst en duur van de overtreding aanleiding gezien het boetebedrag met 25% te verhogen ten opzichte van het basisbedrag.
5.2
De AFM heeft in de mate van verwijtbaarheid van [eiseres] terecht aanleiding gezien de boete nogmaals met 25% te verhogen ten opzichte van het basisbedrag. [eiseres] was bekend met de aan [b] bij besluit van 4 april 2012 opgelegde last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. [eiseres] heeft vervolgens de websites van [b] overgenomen en bij de exploitatie daarvan zelf ook artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtreden. Voorts heeft [eiseres] de overtreding pas gestaakt nadat de AFM haar een last onder dwangsom had opgelegd bij besluit van 8 augustus 2013.
5.3
Het betoog van [eiseres] dat de AFM bij de vaststelling van de aan haar opgelegde boete onvoldoende rekening heeft gehouden met haar draagkracht, faalt.
De AFM heeft bij de bepaling van de hoogte van de boete rekening gehouden met de omvang van het eigen vermogen vóór aftrek van de niet verklaarde posten, te weten een op de balans over 2012 opgenomen voorziening voor oninbare debiteuren van € 1.549.544,- en het boekverlies inzake de verkoop van de leningenportefeuille van € 821.510,-, en op grond daarvan de boete gematigd tot € 300.000,-. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat nu [eiseres] gegarandeerde kredieten heeft verstrekt, een dergelijke voorziening, gevoegd bij een groot boekverlies op deze portefeuille van verkochte gegarandeerde kredieten, redelijkerwijs niet verdedigbaar is en daarom buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de vaststelling van het eigen vermogen over 2012. Als deze posten buiten beschouwing worden gelaten kan [eiseres] naar de AFM terecht stelt de boete gelet op haar eigen vermogen per 31 december 2012 van € 1.184.821,- dragen. De stelling van [eiseres] dat zij de boete niet kan betalen omdat zij de bedrijfsvoering reeds geruime tijd zou hebben gestaakt, geen activa meer zou bezitten en dat de aandeelhouder reeds tot liquidatie van de vennootschap heeft besloten, is op geen enkele wijze onderbouwd en kan reeds daarom niet leiden tot (verdere) matiging van de opgelegde boete.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.