Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 15/4671
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 maart 2016 in de zaak tussen
[eiseres]
gemachtigde: mr. T.D. van der Wal,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. C.A. Geleijnse en mr. A.J. Boorsma.
Procesverloop
Bij besluit van 21 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft de AFM aan [eiseres] wegens overtreding van artikel 2:65 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 100.000,- opgelegd. Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft.
Bij besluit van 29 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016. Namens [eiseres] zijn verschenen haar gemachtigde, [a] en [b].
De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.A. Geleijnse, vergezeld door
[c], werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1
[eiseres] staat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te
’s-Gravenhage ingeschreven. Enig aandeelhouder van [eiseres] is [d]). Enig bestuurder van [eiseres] is [a]).
1.2
[e] heeft van 1 september 2011 tot 18 januari 2013 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te ‘s-Gravenhage ingeschreven gestaan. [e] heeft in 2011 een brochure en een prospectus uitgegeven, waarin zij het aanbod heeft gedaan aan consumenten om voor een bedrag van € 10.000,- per stuk (verhandelbare) deelnemingsrechten (participaties) in [e] te kopen, waarmee zij als commanditair vennoot toetraden tot [e]. [e] zou van het ingelegde geld percelen bouwgrond in Argentinië aanschaffen, welke na ongeveer drie jaar weer zouden worden verkocht. De opbrengst daarvan was bestemd voor de beleggers. In het prospectus van [e] staat [eiseres] vermeld als beherend vennoot en [f] als bewaarder van [e].
1.3
Uit de genoemde brochure en het prospectus van [e] is bij de AFM het vermoeden gerezen dat [e] deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling heeft aangeboden als bedoeld in artikel 2:65 van Pro de Wft. De AFM heeft op 12 januari 2012 aan [eiseres] als beherend vennoot van [e] een informatieverzoek verstuurd. Naar aanleiding van deze brief heeft [eiseres] het aanbieden van participaties met ingang van 24 januari 2012 gestaakt. Uit onderzoek van de AFM is naar voren gekomen dat in de periode van 1 september 2011 tot 1 februari 2012 negentien consumenten zijn ingegaan op het aanbod van [e], die in totaal € 420.000,- hebben ingelegd.
1.4
Na op 15 augustus 2012 het voornemen daartoe aan [eiseres] kenbaar te hebben gemaakt en na vervolgens kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiseres] daarop, heeft de AFM bij besluit van 29 november 2012 [eiseres] op grond van artikel 1:75 van Pro de Wft een aanwijzing gegeven die ertoe strekte dat [eiseres] ervoor zorg diende te dragen dat [e] a) zou stoppen en gestopt blijven met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving en b) aan de AFM schriftelijke stukken zou verstrekken waaruit zou blijken dat zij met dit beheer is gestopt. [e] is op 18 januari 2013 opgeheven.
Bij besluit van 21 maart 2013 is het bezwaar van [eiseres] tegen de aanwijzing
niet-ontvankelijk verklaard. De aanwijzing staat in rechte vast.
2. Na op 8 april 2014 het voornemen daartoe aan [eiseres] kenbaar te hebben gemaakt en na vervolgens kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiseres] daarop, heeft de AFM [eiseres] wegens overtreding van artikel 2:65 van Pro de Wft in de periode van 1 september 2011 tot en met 18 januari 2013 bij het primaire besluit een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,-. De bestuurlijke boete is aan [eiseres] opgelegd omdat zij als beheerder van de beleggingsinstelling [e] niet over een vergunning beschikte, terwijl [e] in de periode van 1 september 2011 tot 24 januari 2012 deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling heeft aangeboden. Het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling over een vergunning beschikt, is op grond van 2:65 van de Wft verboden. Het aanbieden is op 24 januari 2012 gestaakt, maar [e] heeft tot
18 januari 2013 bestaan. Op grond van artikel 1:13 van Pro de Wft rustte de vergunningplicht ook nog tot die datum op [eiseres].
Bij het bestreden besluit heeft de AFM het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bevoegdheid
3. Niet in geschil is dat [eiseres] in de periode van 1 september 2011 tot
18 januari 2013 artikel 2:65 van Pro de Wft heeft overtreden. Gelet op artikel 1:80, eerste lid, van de Wft was de AFM bevoegd om [eiseres] hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.
Verwijtbaarheid
4. De beroepsgrond dat de overtreding [eiseres] niet kan worden verweten faalt.
4.1
Van marktdeelnemers mag worden verwacht dat zij op de hoogte zijn van de relevante wet- en regelgeving. Dat [eiseres] niet op de hoogte was van de vergunningplicht op grond van artikel 2:65 van Pro de Wft en ten onrechte meende dat zij handelde onder de vrijstellingen van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, dan wel artikel 53 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft, komt voor haar eigen rekening en risico. De verantwoordelijkheid om op de hoogte te zijn van de van toepassing zijnde (financiële) regelgeving, die te begrijpen en daarnaar te handelen ligt bij [eiseres]. Door kennis te nemen van de tekst van de Vrijstellingsregeling Wft en de daarbij behorende toelichting heeft [eiseres] zich een beeld kunnen vormen van het toepassingsbereik van deze bepalingen. Dat de AFM [eiseres] nimmer zou hebben gewezen op het bestaan van de vergunningplicht ook na het staken van het aanbieden van participaties, brengt niet mee dat de overtreding niet verwijtbaar is.
Evenredigheid van de boete
5. De beroepsgrond dat het boetebedrag moet worden gematigd vanwege de geringe ernst en verminderde verwijtbaarheid faalt.
5.1
Gelet op artikel 10 van Pro het Boetebesluit financiële sector (Bbfs) valt een overtreding van artikel 2:65 van Pro de Wft in boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt het basisbedrag van € 2.000.000,-. De AFM heeft zowel in de ernst en de duur van de overtreding als in de mate van verwijtbaarheid van [eiseres] geen aanleiding gezien dit basisbedrag te verhogen of te verlagen.
5.2
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM de overtreding van een centrale verbodsbepaling als ernstige overtreding kunnen beschouwen. [eiseres] heeft zich aan het doorlopend toezicht onttrokken, waardoor er geen markttoetredingstoets plaats heeft kunnen vinden. Ook toetsing van de integriteit en betrouwbaarheid van haar beleidsbepalers heeft niet plaatsgevonden. De AFM heeft daardoor niet kunnen toetsen of onder meer de belangen van consumenten voldoende gewaarborgd werden. Bovendien heeft [eiseres] omdat zij geen toezichtsheffing heeft voldaan, een oneigenlijk concurrentievoordeel verkregen op concurrenten die wel aan de vergunningsvereisten voldeden en onder het doorlopend toezicht van de AFM stonden. Daarmee staat voldoende vast dat er sprake is van een ernstige overtreding. In het kader van de evenredigheid is daarnaast van belang dat de AFM aan een andere onderneming die participaties in [e] heeft aangeboden een boete heeft opgelegd van € 100.000,-. Bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:957) heeft deze rechtbank het beroep van deze onderneming tegen onder meer de hoogte van de boete ongegrond verklaard.
Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, is de opgelegde boete niet onevenredig aan de aard en de ernst van de overtreding en de overige omstandigheden van het geval.
5.3
Of consumenten zouden zijn benadeeld, heeft de rechtbank niet objectief kunnen vaststellen. Echter, dit doet er niet aan af dat [eiseres] in strijd met de Wft heeft gehandeld. Daarnaast is de rechtbank niet gebleken dat de feiten en omstandigheden in de door [eiseres] aangehaalde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864, vergelijkbaar zijn met die van [eiseres], alleen al omdat het daar een overtreding betreft van een ander wettelijk voorschrift onder een ander boeteregime dan hier aan de orde. Gelet hierop kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar betoog dat de AFM onzorgvuldig dan wel in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door geen onderzoek te doen naar de benadeling van consumenten.
5.4
Verder heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat bij haar de intentie ontbrak om de wet- en regelgeving te overtreden. Dat zij door een enkele (onjuiste) lezing van de bepalingen uit de Vrijstellingsregeling Wft meende de wet na te leven, is daartoe onvoldoende. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij verdere inspanningen heeft verricht om een overtreding te voorkomen, bijvoorbeeld door een melding bij de AFM van haar activiteiten of het vragen van een gespecialiseerd advies hierover.
5.5
Evenmin leidt de duur van de overtreding tot de conclusie dat de opgelegde boete niet evenredig is te achten. In 4.1 is reeds geoordeeld dat de gestelde onbekendheid van [eiseres] met de toepasselijke bepalingen uit de Wft voor haar rekening en risico komt. Dat de AFM [eiseres] eerst met het voornemen van 15 augustus 2012 op het bestaan van deze bepaling heeft gewezen en [eiseres] een periode nodig heeft gehad om de overtreding te beëindigen, brengt niet mee dat deze periode niet relevant is bij het bepalen van de duur van de overtreding. Nu voor het vaststellen van de duur van de overtreding niet van belang is of op 15 augustus 2012 al dan niet informatie over participaties voor consumenten op internet beschikbaar was, kan het daartegen gerichte betoog van [eiseres] niet afdoen aan bovenstaande conclusie.
Draagkracht
6. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de boete verder dient te worden gematigd op grond van haar gebrek aan draagkracht. Er is volgens haar al jaren geen eigen vermogen en de financiële situatie laat betaling van de boete niet toe. Dit betoog faalt.
6.1
Op grond van de draagkracht van [eiseres] heeft de AFM de boete gematigd tot € 100.000,-. Voor een verdere matiging op grond van de financiële draagkracht heeft de AFM geen aanleiding gezien, nu de financiële informatie die door [eiseres] is overgelegd dusdanig veel onduidelijkheden en tegenstrijdigheden bevat dat de AFM niet kan afgaan op de juistheid ervan.
6.2
De rechtbank is van oordeel dat uit hetgeen [eiseres] in beroep heeft aangevoerd niet kan worden afgeleid dat zij de boete niet kan dragen. De AFM heeft gemotiveerd en met vrucht betwist dat [eiseres] voldoende inzicht heeft verschaft in haar financiële positie. [eiseres] heeft geen actuele financiële gegevens over de jaren vanaf 2013 overgelegd. In beroep heeft [eiseres] over de jaren 2011 en 2012 nieuwe cijfers ingediend, die afwijken van de cijfers in de jaarstukken die zij in bezwaar had overgelegd. Hoewel [eiseres] ter zitting heeft verklaard dat zij met de nieuwe cijfers heeft getracht de eerdere cijfers te verduidelijken en aldus te motiveren dat deze wel juist waren, heeft de AFM er terecht op gewezen dat de nieuwe cijfers meer vragen oproepen dan dat ze beantwoorden en dat [eiseres] de verschillen niet van een afdoende verklaring of een objectieve onderbouwing heeft voorzien. Zo zijn de onduidelijkheden over de economische eigendom van het pand [eiseres] 86b en over de vraag wie de lasten van dit pand heeft gedragen dan wel moest dragen, niet weggenomen. Daarnaast heeft [eiseres] geen verklaring gegeven voor het verschil van € 11.687,- tussen activazijde en passivazijde in de balans over 2012. Deze stukken kunnen derhalve niet dienen als onderbouwing van de gestelde financiële situatie van [eiseres].
Ook de in bezwaar aangeleverde cijfers bieden onvoldoende duidelijkheid over de financiële positie van [eiseres]. Zo heeft [eiseres] niet onderbouwd hoe de vordering van haar indirect bestuurder [f] op [eiseres], vanwege de beweerdelijk door hem voldane lasten voor rente, aflossing en andere kosten van het verkochte pand, zich verhoudt met de opname in de winst- en verliesrekening van [eiseres] van een bedrag van € 8.750,- aan rentekosten per jaar. Voorts is niet duidelijk geworden hoe de lening van € 158.383,- van [f] zich verhoudt tot de aan- en verkoop van meerdere panden, die in het bezit waren van [f], [d] en [eiseres]. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat met de door [eiseres] gepresenteerde (nadere) gegevens geen inzicht is gegeven in haar financiële positie, zodat een gefundeerd oordeel over de draagkracht van [eiseres] niet mogelijk is.
Redelijke termijn
7. Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn overweegt de rechtbank als volgt. De redelijke termijn vangt aan op het moment waarop een handeling is verricht waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. (zie de uitspraak van het CBb van 9 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:121). De redelijke termijn is in deze zaak aangevangen op
8 april 2014, de datum waarop [eiseres] het voornemen tot boeteoplegging is meegedeeld en haar het onderzoeksrapport is toegestuurd. Nu binnen twee jaar na het boetevoornemen uitspraak wordt gedaan, is de redelijke termijn in deze zaak derhalve niet overschreden.
Ten aanzien van de omstandigheid dat [eiseres] na het laatste e-mailcontact met de AFM op 26 maart 2013 - naar zij stelt - een jaar lang geen ondernemingsactiviteiten heeft ontplooid omdat zij in onzekerheid verkeerde of een bestuurlijke boete zou worden opgelegd, heeft de AFM er terecht op heeft gewezen dat de verjaringstermijn van vijf jaar voor het opleggen van een bestuurlijke boete ten tijde van de boeteoplegging nog niet was verstreken.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. E.J. Rutten en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.