Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/2798
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 mei 2016 in de zaak tussen
de vennootschap onder firma [Naam] , handelend onder de naam [Naam] , te
‘s-Hertogenbosch, eiseres,
gemachtigde: mr. R.P. E. Halfens,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. S. Kurvink.
Procesverloop
Bij besluit van 24 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit van 14 november 2014, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 4.500,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 mei 2016. Namens eiseres zijn verschenen de vennoten [Naam] en [Naam], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat blijkens een relaas van bevindingen van 6 oktober 2014 toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op 13 september 2014, tussen 02:55 en 03:26 uur in de door eiseres gedreven [Naam] constateerden dat de ruimte drie bars had, dat binnen aanduidingen of pictogrammen met de strekking “verboden te roken” waren aangebracht, dat achter elke bar personeel stond dat drankjes inschonk en afrekende, dat in de ruimte een DJ de muziek verzorgde en dat er een beveiliger in de zaal stond en een beveiliger bij de toegangsdeur. Tevens constateerden de toezichthouders blijkens genoemd relaas dat verschillende mensen, ten dele in het zicht van het personeel, sigaretten rookten. Omdat er door de werkgever derhalve geen voldoende maatregelen zijn getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, is sprake van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, aldus verweerder, die op grond hiervan de boete van € 4.500,- heeft opgelegd, waarbij in aanmerking is genomen dat binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor een eerste overtreding, hetzelfde voorschrift voor de vierde keer is overtreden
2.1.
Artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet bevat sinds 1 januari 2015 voor onder meer werkgevers de verplichting een rookverbod in te stellen in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten. Voordien voorzag artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet in de verplichting van de werkgever voldoende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Ter zake van overtreding van beide gebodsbepalingen volgt gelet op de Bijlage bij de Tabakswet bij overtreding een bestuurlijke boete van € 4.500,- wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.
2.2.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het geschil moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding, want de wetswijzigingen per 1 januari 2015 strekken niet ten voordele van eiser. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 31 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5539).
3.1.
Eiseres heeft betoogd dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest, zodat de boeteoplegging geen stand kan houden. Zij heeft in dit verband allereerst gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:166), waaruit volgens eiseres volgt dat anonieme controles, gelet op artikel 5:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), niet zijn toegestaan.
3.2.
In de door eiseres genoemde uitspraak van het College is onder meer overwogen dat een toezichthouder ingevolge artikel 5:12, tweede lid, van de Awb zijn legitimatiebewijs desgevraagd aanstonds toont. Naar het oordeel van het College volgt uit de tekst van deze wetsbepaling dat de toezichthouder zich op verzoek dient te legitimeren, maar niet dat een toezichthouder zich steeds bekend dient te maken. Een op posters, flatscreens en stickers gedaan algemeen verzoek aan toezichthouders om zich direct na binnentreden te legitimeren, vormt geen verzoek in de zin van deze wetsbepaling, aldus het College.
3.3.
Hieruit volgt dat het, anders dan eiseres heeft betoogd, niet ontoelaatbaar is dat de toezichthouders hun inspectiebezoeken in horecabedrijven in beginsel anoniem verrichten. De omstandigheden dat door het College ten overvloede (“overigens”) is overwogen dat door verweerder zou zijn meegedeeld dat die inspecties vanaf een latere dan de toen in geding zijnde datum niet meer anoniem zouden plaatsvinden (waarop verweerder nadien in gepubliceerd beleid is teruggekomen) en dat de annotator het niet eens is met de uitspraak, doen hier niet aan af. Voorts kan nog worden gewezen op de meer recente uitspraak van het College van 8 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:191) waarin anonieme deelname van toezichthouders aan dagtochten met het oogmerk toezicht te houden op de naleving van, in dat geval, de Wet handhaving consumentenbescherming, vanwege de doeltreffendheid van het onderzoek naar de naleving van die wet toelaatbaar is geoordeeld, in aanmerking genomen dat de toezichthouders tijdens de dagtochten enkel hebben geobserveerd en hebben waargenomen en zich in die zin niet anders hebben gedragen dan de overige (‘gewone’) deelnemers aan de dagtochten.
4.1.
Eiseres heeft voorts betoogd dat de verslaglegging onvoldoende betrouwbaar is om daar een sanctie op te kunnen baseren en in dit verband naar voren gebracht dat uit door haar gemaakte video-opnamen blijkt dat niet is gerookt en dat een van de beveiligers juist telkens mensen aansprak op hun rookgedrag, terwijl dit niet is vermeld in het relaas van bevindingen.
4.2.
Ter zitting zijn de video-opnamen die in de nacht van de controle tussen 03:18 en 03:20 uur op één van de in het relaas beschreven plaatsen zijn gemaakt door de rechtbank en partijen een- en andermaal bekeken. De betreffende passage in het relaas luidt:
“Wij, toezichthouder 26351 en toezichthouder 26367, zagen een man die op ongeveer anderhalve meter afstand stond van beveiliger 1, welke zich nog steeds in het midden van de ruimte bij de muur bevond. Wij zagen dat deze man een trekje van zijn brandende sigaret nam. Wij zagen dat de man een blauw/grijze rookwalm uitblies in het zicht van beveiliger 1. Wij zagen in de directe omgeving van deze beveiliger nog vier andere rokende personen die een trekje namen van hun brandende sigaret. Wij zagen dat deze rokende personen een blauw/grijze rookwalm uitbliezen en hun as aftikten op de grond in het zicht van beveiliger 1. Wij roken de penetrante geur van tabaksrook.”
4.3.
In het bestreden besluit heeft verweerder na het bekijken van de gehele video-opname erkend dat rond 03:15:30 uur een beveiliger iemand aanspreekt die een sigaret wil gaan opsteken, waarna deze persoon daarvan afziet. Om 03:16:05 uur wordt door de beveiliger opnieuw iemand aangesproken die wil gaan roken. Omtrent de passage vanaf 03:18 uur vermeldt het bestreden besluit:
“Vanaf de aangegeven timeloop van 3:18:00 wordt de beveiliger door een dame aangesproken met wie hij in gesprek raakt. Direct achter deze dame bevindt zich een jongeman die op ongeveer 1 tot 1,5 meter voor de beveiliger staat. Deze jongeman neemt vanaf 3:18:28 een eerste trek aan zijn sigaret, kijkt vervolgens in de richting van de camera en rookt op dat moment verder door. Rond 3:19:20 vertrekt de jongedame en heeft de beveiliger duidelijk zicht op de rokende man direct vóór hem. Deze jongeman kan ongestoord verder roken zonder dat hij daarop door de beveiliger wordt aangesproken en vertrekt vervolgens om 3:19:56 uit beeld.”
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de beelden niet worden opgemaakt dat door de genoemde jongeman tussen 03:18 en 03:20 uur wordt gerookt. Weliswaar maakt hij enkele malen de kortdurende beweging met zijn hand naar en van zijn gezicht die bij roken verwacht kan worden, maar op enig moment houdt hij zijn hand ook veel langer voor zijn gezicht. Bovendien is er geen sigaret te zien en evenmin uitgeblazen sigarettenrook. Ter zitting heeft verweerder na het opnieuw bekijken van de video-opnamen – naar zijn zeggen in een betere kwaliteit dan in de bezwaarprocedure beschikbaar was – ook erkend dat niet vastgesteld kan worden dat de jongeman aan het roken is.
4.5.
In de omstandigheid dat in het relaas van bevindingen stellig en ondubbelzinnig als waarneming wordt vermeld dat hier werd gerookt en dat deze waarneming geen stand kan houden in het licht van de video-opnamen, ziet de rechtbank aanleiding ook de overige waarnemingen in het relaas van bevindingen – die in dezelfde tijdsspanne, onder dezelfde omstandigheden en door dezelfde toezichthouders zijn verricht – buiten beschouwing te laten bij de vraag of sprake is van een beboetbaar feit. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat verweerder heeft erkend dat uit de door hem bekeken beelden volgt dat bewakers bezoekers die op het punt staan te gaan roken, daar ook daadwerkelijk op aanspreken, terwijl in het relaas van bevindingen is opgenomen dat toezichthouders rokende personen daar niet op aanspraken. Ook op het ter zitting bekeken gedeelte van de video-opnamen is te zien dat de betreffende bewaker bezoekers aanspreekt.
5. Het voorgaande betekent dat het bestreden besluit geen stand kan houden en onder gegrondverklaring van het beroep vernietigd dient te worden. Het primaire besluit van 14 november 2014 dient te worden herroepen. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, behoeft tegen deze achtergrond geen bespreking.
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep vastgesteld op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1). Nu niet is gebleken dat voordat het bestreden besluit werd genomen is verzocht om een vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten, bestaat voor een veroordeling tot vergoeding daarvan, gelet op artikel 7:15, derde lid, van de Awb, geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit en herroept het primaire besluit van 14 november 2014;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 992,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2016.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.