Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 15/3081, ROT 15/6250 en ROT 16/123
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 februari 2016 in de zaken tussen
Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, eiseres,
gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. drs. D.P. Kuipers,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. O. Dusée.
Als derde partijen in het geding hebben deelgenomen
Van Straaten Post B.V. (VSP), te Nieuwegein,
en
Intrapost B.V. (IP), te ’s-Hertogenbosch,
gemachtigden van VSP en IP: mr. M.J. Osse en mr. L.L. Bremmer.
Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2013 (primair besluit 1) heeft ACM aan PostNL gelast, op verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 250.000 per dag met een maximum van
€ 2.500.000, om binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit het aanbod voor de door haar geleverde dienst Partijenpost Gemengd (PPG) op zodanige wijze aan te passen en uit te voeren dat door postvervoerbedrijven aangeleverde verzamelingen poststukken afkomstig van verschillende afzendadressen of waarop verschillende afzendadressen zijn vermeld, door haar tegen dezelfde voorwaarden en tarieven worden afgehandeld als door andere afzenders en door andere postvervoerbedrijven aangeleverde verzamelingen poststukken die afkomstig zijn van eenzelfde afzendadres of waarop dezelfde afzendadressen zijn vermeld.
Bij besluit van 4 oktober 2013 (primair besluit 2) heeft ACM de begunstigingstermijn gewijzigd door de in besluit 1 genoemde termijn in te laten gaan nadat de voorzieningenrechter uitspraak op het verzoek van PostNL zal hebben gedaan, mits eiseres haar toezegging gestand houdt dat zij vooralsnog feitelijk niet factureert overeenkomstig de door haar gestelde voorwaarde dat sprake is van hetzelfde afzenderadres.
Bij besluit van 7 november 2013 (primair besluit 3) heeft ACM besloten een geschoonde versie van primair besluit 1 openbaar te maken.
PostNL heeft bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten 1, 2 en 3. Voorts heeft PostNL de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 10 december 2013 (ROT 13/6416 en ROT 13/6538) heeft de voorzieningenrechter de primaire besluiten 1, 2 en 3 geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
Bij besluit van 1 mei 2015 (bestreden besluit 1) heeft ACM het bezwaar van PostNL tegen primair besluit 1 ongegrond verklaard en het verzoek om toepassing van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen bestreden besluit 1 (ROT 15/3081). Onder verwijzing naar een – niet bijgevoegde – aankondiging door ACM dat zij voornemens is bestreden besluit 1 openbaar te maken, heeft PostNL tevens beroep ingesteld tegen de openbaarmaking van bestreden besluit 1. Voorts heeft PostNL de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Desgevraagd hebben VSP en IP, die destijds ACM hadden verzocht tot handhaving over te gaan, te kennen gegeven als partij aan deze procedure(s) deel te willen nemen.
De rechtbank heeft partijen bericht dat zij heeft besloten het beroep versneld te behandelen.
Ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft ACM verklaard de last op te schorten tot na de uitspraak in de hoofdzaak en dat zij eerst tot openbaarmaking zal overgaan na die uitspraak. De voorzieningenrechter heeft bij mondelinge uitspraak van 16 juli 2015 (ROT 15/3080) het verzoek daarom afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang.
Bij besluit van 23 juli 2015 (bestreden besluit 2) heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van bestreden besluit 1.
Op 27 augustus 2015 heeft de rechter-commissaris een regiezitting gehouden waarin met partijen afspraken zijn gemaakt over de aanlevering van stukken waarvan slechts de rechtbank kennis mag nemen. De rechter-commissaris heeft bepaald dat ACM binnen twee weken de stukken en filmmateriaal aanlevert – ook die ten aanzien waarvan zij een beroep doet op artikel 8:29 van de Awb – en dat VSP en IP voor 26 september 2015 een zienswijze zullen indienen. Voorts heeft de rechter-commissaris met partijen afgesproken dat drie weken voorafgaand aan de zitting van 11 november 2015 geen stukken meer worden gewisseld.
ACM heeft vervolgens bij brief van 14 september 2015 nadere stukken en filmmateriaal ingediend. Een geschoonde versie van de stukken en van het filmmateriaal is beschikbaar gesteld aan partijen. Voorts heeft ACM een vertrouwelijke versie van de stukken en filmmateriaal beschikbaar gesteld waarvan zij – danwel PostNL – meent dat uitsluitend de rechtbank hiervan op de voet van artikel 8:29 van de Awb kennis zou mogen nemen.
Op 11 september 2015 heeft ACM een verweerschrift ingediend en op 25 september 2015 hebben VSP en IP een zienswijze ingediend. VSP en IP hebben daarbij aangegeven nog afzonderlijk uiterlijk drie weken voor de zitting te zullen reageren op het filmmateriaal dat hen eerst op 14 september 2015 ter beschikking is gesteld.
PostNL heeft bezwaar gemaakt tegen de aankondiging van VSP en IP dat zij na
25 september 2015 een nadere reactie zullen indienen.
Bij brief van 13 oktober 2015 hebben VSP en IP de door hen aangekondigde aanvullende zienswijze ingediend, met daarbij enige openbare stukken alsmede een korte verfilming van het postverwerkingsproces bij IP op 22 september 2015, welke verfilming is bijgewoond door een of meer toezichthouders van ACM.
Bij beslissingen van 16, 22 en 29 oktober 2015 heeft de rechter-commissaris bepaald dat er gewichtige redenen zijn als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb, waardoor beperkte kennisneming van een aantal stukken en ander materiaal is geboden, doch dat dit niet voor alle stukken opgaat die zijn overgelegd. Partijen hebben toestemming verleend aan de rechtbank dat alleen zij kennis neemt van die stukken of dat materiaal. Voor zover de rechter-commissaris beperking van kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, heeft ACM de stukken opnieuw zonder onleesbaar gemaakte passages ingediend.
Bij brief van 20 oktober 2015 (ontvangen door de rechtbank op 21 oktober 2015) heeft PostNL een aanvullend beroepschrift ingediend met 22 bijlagen. De andere partijen hebben bezwaar gemaakt tegen het op dat tijdstip inbrengen van een groot aantal nieuwe stukken.
De rechtbank heeft partijen bericht dat zij (vooralsnog) geen aanleiding heeft gezien om de brief van VSP en IP van 13 oktober 2015 met de daarbij behorende korte nadere aanvulling op de schriftelijke zienswijze van hen alsmede de filmopname van 22 september 2015 buiten beschouwing te laten. Voorts heeft zij partijen bericht dat ACM en de gemachtigden van VSP en IP tien minuten langer spreektijd krijgen opdat zij op het aanvullende beroepschrift van PostNL kunnen reageren en dat de rechtbank – vooralsnog – geen kennis zal nemen van de bijlagen bij het aanvullende beroepschrift.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J. Geus en mr. drs. D.P. Kuipers, alsmede door M. Visser van RBB Economics en [naam], werkzaam bij PostNL. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.T. Algera, mr. O. Dusée en G.M. Szakly. Namens VSP en IP zijn respectievelijk verschenen [naam] en [naam], bijgestaan door mr. M.J. Osse en mr. L.L. Bremmer.
Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst teneinde kennis te kunnen nemen van het bezwaarschrift dat PostNL heeft ingediend tegen bestreden besluit 2, dat niet door ACM aan de rechtbank is doorgezonden, en om ACM gelegenheid te bieden daarover een standpunt in te nemen. De rechtbank behandelt dit bezwaarschrift als beroepschrift (ROT 15/6250). Voorts hebben PostNL en ACM ter zitting ingestemd met een rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Awb tegen primair besluit 3 (ROT 16/123).
Nadat PostNL en ACM nadere stukken hebben ingediend omtrent de openbaarmaking van primair besluit 1 en bestreden besluit 1 heeft de rechtbank partijen verzocht om toestemming tot het achterwege laten van een nadere zitting. Partijen hebben toestemming verleend, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen
Procedurele kwesties
1. De rechtbank heeft aangekondigd dat zij voor de zitting van 11 november 2015 geen kennis zal nemen van de bijlagen bij het aanvullend beroepschrift van PostNL dat op 21 oktober 2015 is ontvangen. Dat wat ter zitting daarover door partijen is aangevoerd, heeft de rechtbank geen aanleiding gegeven van die beslissing terug te komen. Gelet op het tijdstip van indiening van het aanvullend beroepschrift, dat 46 bladzijden en 22 bijlagen bevat, is de rechtbank van oordeel dat PostNL daarmee in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld. De rechtbank heeft het aanvullende beroepschrift als processtuk toegelaten, maar niet de bijlagen met nieuwe rapportages en andere nieuwe gegevens, waaronder de film van 14 augustus 2015, die PostNL in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening in een andere procedure heeft laten maken. PostNL had deze film veel eerder in deze procedure kunnen indienen, zodat de andere partijen daar ook in het kader van deze procedure op hadden kunnen reageren. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat zij, alsook ACM, VSP en IP, juist vanwege de vele procesincidenten in deze procedure, waaronder die ter zake van beperkte kennisneming van stukken waarin PostNL een belangrijk aandeel had, een gerechtvaardigd belang hadden dat een ruimere ‘stand still-termijn’ dan die van artikel 8:58 van de Awb zou worden aangehouden. Hierover zijn op een regiezitting van 27 augustus 2015 afspraken gemaakt. Het op de laatste dag van de geboden termijn inzenden van een grote hoeveelheid stukken, waaronder de film van
14 augustus 2015, waar de andere partijen vanwege de ‘stand still-termijn’ dan niet meer op konden reageren, komt onder deze omstandigheden in strijd met een goede procesorde.
2. De rechtbank stelt voorop dat ACM bij het bestreden besluit 1 het primaire besluit 1 heeft heroverwogen, doch heeft nagelaten primair besluit 2 – dat een besluit is in de zin van artikel 6:19 van de Awb – in de heroverweging te betrekken. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat deze handelwijze in strijd is met artikel 7:11 van de Awb. De rechtbank ziet aanleiding dit gebrek te passeren op de voet van artikel 6:22 van de Awb, omdat niet aannemelijk is dat belanghebbenden door deze omissie zijn benadeeld. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat partijen er blijkbaar van uit zijn gegaan dat ACM met bestreden besluit 1 het primaire besluit 1, zoals gewijzigd bij het primaire besluit 2, heeft heroverwogen. Hiervoor is temeer aanleiding nu ACM heeft ingestemd met verdere opschorting van de begunstigingstermijn in afwachting van de uitkomst van deze procedure. De rechtbank stelt verder vast dat primair besluit 3 – waartegen afzonderlijk bezwaar was gemaakt – niet is heroverwogen. De rechtbank zal daar eveneens geen gevolgen aan verbinden, omdat ACM en PostNL ter zitting van 11 november 2015 hebben ingestemd met een rechtstreeks beroep tegen primair besluit 3. Ten slotte is op de zitting van 11 november 2015 gebleken dat PostNL een bezwaarschrift heeft ingediend tegen bestreden besluit 2. Met het oog op finale geschilbeslechting is ter zitting met ACM en PostNL afgesproken dat PostNL het bezwaarschrift alsnog zou doorzenden naar de rechtbank en dat de rechtbank dit als een beroepschrift zal afdoen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het beroep tegen bestreden besluit 2 geen rechtstreeks beroep in de zin van artikel 7:1a van de Awb betreft, omdat de beslissing tot openbaarmaking van bestreden besluit 1 een onderdeel van de te nemen beslissing op bezwaar behelst. Tegen bestreden besluit 2 stond daarom beroep open in plaats van bezwaar.
3. Voor wat betreft bestreden besluit 1 worden VSP en IP als belanghebbenden aangemerkt, omdat zij om handhaving hebben verzocht (vgl. ABRvS 19 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:942 en CBb 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629). Zij worden daarom op de voet van de artikelen 1:2 en 8:26 van de Awb tot de procedure met zaaknummer ROT 15/3081 toegelaten. De rechtbank is na sluiting van het onderzoek tot het oordeel gekomen dat VSP en IP geen rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb hebben bij de besluiten van ACM die betrekking hebben op de openbaarmaking van de last en van de heroverweging van de last. Weliswaar liggen primair besluit 3 en bestreden besluit 2 in het verlengde van primair besluit 1 dat door hen is uitgelokt, maar niet valt in te zien dat zij een bijzonder individueel belang hebben bij de publicatie van de last dat zich onderscheidt van het belang van anderen (vgl. CBb 20 februari 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO5968). Evenmin vertegenwoordigen zij een collectief belang in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb inzake de openbaarmaking van sancties (vgl. ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1990). Daarom staan de artikelen 1:2 en 8:26 van de Awb er aan in de weg dat VSP en IP in de procedures met respectievelijk zaaknummers ROT 16/123 en ROT 15/6250 worden toegelaten als partij voor wat betreft de beroepen tegen primair besluit 3 en bestreden besluit 2.
Wettelijk kader
4.1.
Uit artikel 5:32 van de Awb volgt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
4.2.
Artikel 2 van de Postwet 2009 luidt:
“1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
c. postvervoer: het geheel van handelingen dat bedrijfsmatig wordt verricht teneinde poststukken af te leveren;
d. postvervoerdienst: een of meer van de handelingen, bedoeld in onderdeel c;
e. postvervoerbedrijf: eenieder die postvervoerdiensten aanbiedt;
(…)
2. In afwijking van het eerste lid, onderdeel c, wordt onder postvervoer niet verstaan:
(…)
b. het vervoer, dat wordt verricht onder verantwoordelijkheid van de afzender, van poststukken die kennelijk bestemd zijn om op een met een postvervoerbedrijf afgesproken plaats te worden overgedragen aan dat postvervoerbedrijf, teneinde de poststukken door dat postvervoerbedrijf op de afzonderlijke adressen te laten bezorgen.”
Artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 luidt:
“1. Indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, verricht hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. (…).”
In de wetsgeschiedenis van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 is overwogen (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35):
“Ook postvervoerbedrijven die (nog) niet beschikken over een (volledig) eigen netwerk, kunnen partijenpost aanbieden. Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten
aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst.”
In artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 is bepaald dat ACM bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van de verplichtingen bij of krachtens hoofdstuk 11.
Artikel 49 van de Postwet 2009 luidt:
“1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 9, (…) de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming.
(…).”
4.3.
In artikel 8, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) is bepaald dat het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie verschaft over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.
Artikel 10 van de Wob luidt:
“1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
(…)
c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
(…)
2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
(…)
b. de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen;
(…)
g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
(…)”
4.4.
Artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) luidt:
“(…)
2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.
(…)”
Artikel 12v van de Instellingswet luidt:
“1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:
a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;
b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;
c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.
2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.
3. Het eerste lid is mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, is van toepassing.”
Onderzoek en lastoplegging door ACM
5.1.
PostNL is met een marktaandeel van ongeveer 90% veruit de grootste vervoerder van zakelijke post in Nederland. Zij kwalificeert als een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. PostNL biedt verschillende diensten aan voor partijenpost waarvoor verschillende volumekortingen worden gegeven. Volgens de definitie in de algemene voorwaarden van PostNL (Algemene Voorwaarden voor het vervoer van Partijen Buszendingen 2013) is Partij(enpost) een aantal poststukken met hetzelfde afzenderadres, die gezamenlijk en gelijktijdig aan PostNL worden aangeboden op dezelfde locatie en met hetzelfde product worden verzonden tegen gelijke bezorgsnelheid en die door PostNL worden geaccepteerd tegen een tarief per stuk dat anders is dan het enkelstukstarief. Naast de categorieën Partijenpost Klein, Partijenpost Groot en Partijenpost Bijzonder, voor poststukken met hetzelfde uiterlijk, formaat en gewicht per partij, biedt PostNL de dienst PPG aan voor poststukken van verschillend uiterlijk, formaat en gewicht in één partij. Om van de diensten partijenpost gebruik te kunnen maken is een minimum aantal poststukken per partij vereist. Voor de dienst PPG zijn kleinere partijen toegestaan (de totale portokosten moeten meer dan € 20,- bedragen) dan voor de andere categorieën partijenpost (minimaal 250 poststukken per partij).
5.2.
VSP en IP zijn postvervoerbedrijven die post, die zij door gebrek aan netwerk niet zelf kunnen bezorgen, aanleveren bij PostNL. Zij worden in dat verband ook wel stapelaars genoemd. Naar aanleiding van een tariefaanpassing door PostNL per 2013 hebben zij ACM verzocht om handhavend op te treden. ACM heeft vervolgens onderzoek gedaan en is tot lastoplegging overgegaan wegens handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.
5.3.
Volgens ACM was het tot 1 januari 2013 in de praktijk mogelijk om poststukken met verschillende afzenderadressen in één partij PPG bij PostNL aan te bieden. PostNL heeft aan ondernemingen die structureel op deze wijze van de dienst PPG gebruik maakten per 1 januari 2013 een afbouwregeling aangeboden om hen in de gelegenheid te stellen de aanpassingen door te voeren die nodig zijn om aan de algemene voorwaarde te voldoen dat alle poststukken in een partij hetzelfde afzenderadres hebben. Een aantal ondernemingen heeft van deze regeling gebruik gemaakt. ACM stelt zich op het standpunt dat het aanbieden van de dienst PPG, onder de voorwaarde dat alle poststukken binnen een partij hetzelfde afzenderadres moeten hebben, in strijd is met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 vanwege de discriminatoire uitwerking van deze dienst op de door andere postvervoerbedrijven te betalen tarieven. De door PostNL gehanteerde definitie van partijenpost heeft tot gevolg dat binnen de aangeboden partij PPG elke deelverzameling van poststukken met hetzelfde afzenderadres als separate partij wordt beschouwd. Daardoor betaalt een postvervoerbedrijf, dat een bepaald volume aan poststukken met verschillende afzenderadressen aanbiedt, meer dan een afnemer met één afzenderadres die een partij poststukken van gelijke omvang aanbiedt. Aan de hand van een rekenvoorbeeld heeft ACM de discriminatoire uitwerking van deze voorwaarde uiteengezet.
5.4.
Het verschil wordt volgens ACM niet gerechtvaardigd door een verschillende mate
van bewerkelijkheid waardoor PostNL een verschillende economische prestatie zou moeten
leveren voor het vervoer van de onderscheidenlijke partijen. ACM stelt dat de mate van bewerkelijkheid van een partij poststukken niet wordt bepaald door de vermelding van verschillende of dezelfde afzenderadressen op de poststukken in een partij. De vermelding van het afzenderadres is volgens ACM een uiterlijk kenmerk van een poststuk en poststukken die zijn aangeboden als een onder PPG aangeboden partij poststukken mogen een verschillend uiterlijk hebben. ACM bestrijdt niet het standpunt van PostNL dat de mate van heterogeniteit (qua gewicht, formaat en uiterlijk) van de partij kan toenemen naarmate een partij bestaat uit poststukken van meer verschillende afzenders, maar het is volgens ACM niet per definitie zo dat een partij met verschillende afzenderadressen een grotere mate van heterogeniteit heeft dan een partij met dezelfde afzenderadressen. Uit een e-mailbericht van PostNL van 16 januari 2014 blijkt dat om te voldoen aan het vereiste van een uniform afzendadres voldoende is dat een sticker met het kenmerk van VSP over het reeds aanwezige afzendadres wordt geplakt. Op grond hiervan stelt ACM zich op het standpunt dat de vraag wat de herkomst van een bepaald poststuk is voor de bewerkelijkheid niet relevant is. Naar aanleiding van door PostNL ingebracht filmmateriaal hebben toezichthouders van ACM op 9 december 2014 een bedrijfsbezoek afgelegd aan het postsorteercentrum van PostNL in Nieuwegein. Zij hebben uit eigen waarneming vastgesteld dat de aldaar verwerkte poststromen zeer divers zijn en dat partijenpost met verschillende teksten en grafische elementen op de envelop op gelijke wijze door het sorteerproces worden gevoerd als partijenpost met beperkt logo. Van enig verschil in bewerkelijkheid is de toezichthouders niet gebleken. Een objectieve en gerechtvaardigde reden om de voorwaarde dat sprake is van hetzelfde afzenderadres te hanteren en daarmee postpakketten van stapelaars uit te sluiten van de dienst PPG is er daarom volgens ACM niet.
5.5.
Het stellen van de voorwaarde dat sprake moet zijn van hetzelfde afzenderadres om gebruik te kunnen maken van de dienst PPG betekent een verhoging van de inkoopkosten van poststukken met verschillende afzenderadressen voor het (verdere) vervoer door PostNL. Vanwege de grote afhankelijkheid van regionaal actieve postvervoerbedrijven van de dienstverlening van PostNL nemen de inkoopkosten van deze bedrijven substantieel toe. Door de toenemende kosten acht ACM een verdere uitrol van eigen bezorgorganisaties niet aannemelijk en blijft de afhankelijkheid van PostNL groot. Volgens ACM kunnen de twee postvervoerbedrijven die dit probleem bij ACM hebben aangekaart de verhoging van deze kosten niet doorberekenen in de tarieven voor de eindgebruiker. Als gevolg van de hogere inkoopkosten, het niet kunnen doorberekenen van die kosten in de tarieven voor eindgebruikers en de afhankelijkheid van deze postvervoerbedrijven van de dienstverlening van PostNL ontstaat druk op de marges, waardoor diensten niet meer winstgevend aangeboden kunnen worden en de basis aan (een deel van) hun businesscase komt te ontvallen. ACM sluit niet uit dat dergelijke postvervoerbedrijven op termijn uit de markt zullen verdwijnen, waardoor de regionale infrastructuurconcurrentie en nationale dienstenconcurrentie worden beperkt. Vragers naar postvervoerdiensten uit het midden- en kleinbedrijf segment zullen als gevolg hiervan in belangrijke mate worden aangewezen op de dienstverlening door PostNL.
Beoordeling van het beroep inzake de lastoplegging (zaak ROT 15/3081)
6.1.
PostNL betoogt dat zij ook al voor 2013 (namelijk in de definitie van partij in de Tarievenbrochure van 2012) en voordat stapelaars als VSP en IP op de markt verschenen de voorwaarde van eenzelfde of uniform afzenderadres – ook wel aangeduid als Voorwaarde Afzenderadres PPG – heeft verbonden aan de dienst PPG. Volgens haar is reeds om die reden geen sprake van discriminatoir handelen door PostNL en kan ACM daarom niet overgaan tot lastoplegging aan de hand van de in 2013 van toepassing zijnde voorwaarden die voordien al golden.
6.2.
De rechtbank volgt dit betoog niet. Niet in geschil is dat stapelaars als VSP en IP, anders dan zakelijke afnemers, worden geconfronteerd met de voorwaarde dat sprake is van hetzelfde afzenderadres, omdat zij partijen aanleveren die bestaan uit poststukken van verschillende afzenders. Verder volgt uit de stukken niet dat PostNL al sinds jaar en dag de eis van hetzelfde afzenderadres hanteert. Ten eerste is in de ‘Algemene voorwaarden voor het vervoer van Partijen Buszendingen 2012’ – anders dan in de ‘Algemene voorwaarden voor het vervoer van Partijen Buszendingen 2013’ – bij de definitie van partij(enpost) niet vermeld dat het moet gaan om een aantal poststukken met hetzelfde afzenderadres.
Uit de stukken blijkt voorts dat PostNL IP eind 2012 heeft bericht dat zij sinds 2012 de groei van stapelen niet toestaat en dat zij in dit verband de keuze tussen een overgangsregeling tot 2015 en een standaard contract vanaf 2013 aanbiedt. Verder bevinden zich tussen de stukken diverse brieven van eind 2012 aan postvervoerbedrijven waarin PostNL voorhoudt welke kwartaalvolumes voor het desbetreffende postvervoerbedrijf zal gelden vanaf 2013. Hieruit blijkt dat er in elk geval vanaf 2013 belangrijke wijzigingen zijn doorgevoerd voor de stapelaars. De rechtbank voegt hier het volgende aan toe. Ook al zou PostNL al voor 2013 het vereiste van eenzelfde afzenderadres hebben opgenomen in haar algemene voorwaarden, dan laat dit onverlet dat ACM bevoegd is om handhavend op te treden indien het hanteren van dergelijke voorwaarden (op enig moment) in strijd is met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009.
7.1.
PostNL betoogt dat postvervoerbedrijven en afzenders niet in een vergelijkbare positie verkeren, zodat reeds om die reden geen sprake is van overtreding van het discriminatieverbod. PostNL doet in dit verband een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13, ECLI:EU:C:2015:77, (de bpost-zaak) waaruit volgt dat een “per sender”-model kan worden gehanteerd, gericht op het genereren van meer volume per afzender. ACM meent daarentegen dat die rechtspraak uitsluitend ziet op het toepassen van een jaarvolumekorting. Zij wijst in dit verband op het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 maart 2008, gevoegde zaken C-287/06 tot en met C-292/06, ECLI:EU:C:2008:141, (Deutsche Post-zaak), waarin een strikte invulling van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het verlenen van kortingen wordt gevolgd. VSP en IP betogen in dit verband voorts onder meer dat PostNL, anders dan in de Belgische bpost-zaak, niet het enige postvervoerbedrijf is met een bezorgnetwerk, dat VSP en andere postvervoerbedrijven de keuze zullen moeten maken of ze zelf post bezorgen of aanleveren aan PostNL en dat het verlenen van korting aan hen dus mogelijk wel meer volume kan genereren.
7.2.
De rechtbank is van oordeel dat PostNL zich niet met succes op de uitspraak in de bpost-zaak kan beroepen. Op zichzelf zou het bij analoge toepassing van deze Europese rechtspraak, die ziet op de universele postdienst, mogelijk kunnen zijn dat PostNL een “per sender”-model hanteert waarbij zij jaarvolumekortingen aanbiedt aan afzonderlijke afzenders, ten einde per afzender een groter postvolume te creëren. In dat geval zou PostNL niet eenzelfde korting hoeven te bieden aan stapelaars die een bepaalde hoeveelheid post aanleveren door post van verschillende afzenders samen te voegen, omdat een dergelijke samenvoeging in totaliteit niet per definitie meer volume oplevert dan wanneer die afzenders afzonderlijk partijen post aanleveren aan PostNL. PostNL biedt dergelijke jaarvolumekortingen aan. In dit geval gaat het echter om dagvolumekortingen. Die lijken veeleer te zijn ingegeven uit een oogpunt van operationele kosten, dan te zijn gericht op het creëren van een groter volume (op jaarbasis) per afzender. Gelet op de arresten in de bpost-zaak en de Deutsche Post-zaak is het maken van onderscheid bij dergelijke kortingen verboden. Daar komt bij dat de positie van PostNL niet gelijk is aan die van het Belgische postvervoerbedrijf bpost. Op de Belgische postmarkt bestaan – anders dan in Nederland – immers geen alternatieve netwerken. Omdat postvervoerbedrijven als VSP zelf ook over een eigen netwerk beschikken, kan niet uitgesloten worden dat het bieden van kortingen aan postvervoerbedrijven die post stapelen – anders dan in de bpost-zaak – ook tot volumetoename voor PostNL leidt.
8.1.
Partijen verschillen verder van mening over de vraag of de wijze waarop postvervoerbedrijven als VSP en IP partijenpost aanbieden aan PostNL extra werkzaamheden met zich meebrengen waardoor al dan niet sprake is van vergelijkbare gevallen. Naar het oordeel van de rechtbank is voor de vraag of sprake is vergelijkbare gevallen, vooral van belang of door postvervoerbedrijven als VSP en IP bij PostNL aangeboden partijen post, die van een vergelijkbare omvang zijn als partijen post van niet-postvervoerders, extra werkzaamheden voor PostNL met zich meebrengen (zie ook Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35). Deze vraag naar de bewerkelijkheid moet naar het oordeel van de rechtbank worden gezien als een mogelijke rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen ogenschijnlijk gelijke gevallen door hogere bedragen in rekening te brengen bij stapelaars dan bij afzenders. Bij deze beoordeling moet ook de proportionaliteit van het gemaakte onderscheid in ogenschouw worden genomen indien inderdaad sprake is van een grotere bewerkelijkheid van postpakketten die niet van één afzender afkomstig zijn en/of van poststukken waarop meerdere afzenders zijn vermeld.
8.2.
Op grond van de bevindingen van haar toezichthouders stelt ACM zich op het standpunt dat er geen significante verschillen zijn in bewerkelijkheid in die gevallen waarin VSP partijen post aanlevert aan PostNL of andere afzenders dergelijke partijen post aanleveren. In het eerste deelverslag van bevindingen van twee toezichthouders van ACM van een bedrijfsbezoek aan het sorteercentrum van PostNL in Nieuwegein op 9 december 2014 is onder meer vermeld:
“Wij zien om 21:31 uur dat een zak met post van Van Straaten Post naar de opzetterij gaat.
Om 21:31 uur troffen we hij de opzetterij een kar met meerdere rode bakken met poststukken aan die klaar stond voor transport naar de sorteermachine. Toen we de rode bakken eruit haalden hebben we geconstateerd dat hier ook poststukken in rode bakken zaten die ernaast zaten. Een medewerker van PostNL riep toen hij dit zag: “Dat is fout, die moeten opnieuw naar de opzetterij terug.” Hetgeen toen ook (alsnog) is gebeurd.
Ik, Gerard Boogert, vraag om 21:41 uur aan een medewerker van PostNL in de opzetterij welke handelingen zij verricht en ten behoeve waarvan zij deze handelingen verricht. Deze medewerkster van PostNL zegt tegen mij dat zij sorteert in het kader van de verschillende formaten en diktes (foto SANY004I.JPG) Ik zie dat zij alleen op formaat (dikte en breedte) sorteert en niet op gewicht sorteert. Ik zie dat zij veel stukken in de blauwe krat stopt. Alleen de pakketjes en buspaketten niet. Ik zie dat deze laatste stukken te dik zijn. Ik zie ook dat zij niet sorteert naar afzender.
(…)
Ook bij de rode bakken werd veel post opnieuw opgezet in rode bakken. Er werd ook gecontroleerd op de juiste richting van de vensters. Ten aanzien van de door mij gevolgde bakken is mij niet gebleken dat de door VSP aangeleverde poststukken onjuist in de bakken waren gezet. Ook heb ik vastgesteld dat sommige rode bakken die door VSP zijn aangeleverd geen extra bewerking behoefden. Deze werden helemaal niet opnieuw opgezet of anderszins bewerkt en direct doorgezet om door de sorteermachine te worden verwerkt.”
Het tweede deelverslag van twee andere toezichthouders bevat onder meer het volgende:
“Omstreeks 19:10 uur gingen wij (Symen Formsma en Shabannie Ghazi) naar het platform waar post wordt aangeleverd door diverse partijen. Wij stonden hier te observeren totdat de bus van VSP arriveerde omstreeks 20:45 uur. Op het platform constateerden wij dat zowel PostNL zelf als derde partijen hun post op verschillende manieren aldaar aanleverden namelijk in rode of blauwe bakken, in postzakken, maar ook losse poststukken werden per bus gelost in de daarvoor bestemde bakken/containers. Diverse partijen zetten hun postvracht in bakken neer in een kar op het platform, waarna deze door een medewerker van het sorteercentrum naar de business balie (buba) werd gebracht. De aanlevering van post na 19:30 uur kreeg het label “na sluitingstijd aangeboden” en werd vervolgens afgevoerd naar de business-balie. Opvallend was voorts het grote aantal pakketten en buspakjes dat werd afgeleverd. Wat betreft de partijenpost constateerden wij dat deze over het algemeen op de voorgeschreven wijze in rode en blauwe bakken werd aangeleverd, zij het dat daarbij niet altijd aan alle vereisten voor een juiste aanlevering werd voldaan. Zo lagen van een partij groot de poststukken los in de container in plaats van in blauwe bakken en waren in de rode bakken ook brieven overdwars aan de zijkant geplaatst.
Omstreeks 20:55 arriveerde een witte bus waarmee post door Van Straaten Post werd afgeleverd en die rechtstreeks naar het uitlaadpunt van de sorteerhal reed en daar werd uitgeladen. Medewerkers van het sorteercentrum namen de containers met post aldaar in ontvangst. De post van VSP werd aangeleverd in rode en in blauwe bakken, deels als partijenpost groot en klein en deels als partijenpost gemengd. Voor zover wij konden vaststellen werd de partijenpost gemengd daarbij onder code 2821 aangeleverd en de partijenpost klein onder code 2822 af 2832. Alle poststukken waren daarbij, voor zover wij hebben waargenomen voorzien van een adresstempel of adressticker van Van Straaten Post. Alle blauwe en rode bakken waren, voor zover wij hebben waargenomen, voorzien van een label waarop het aantal en het gewicht was vermeld.”
8.3.
PostNL heeft daartegen ingebracht dat het voor de logistieke, operationele en financiële/administratieve processen binnen PostNL cruciaal is dat alle aanbieders van partijenpost zich houden aan de voorwaarde van eenzelfde afzendadres per partij. De logistieke en operationele systemen van PostNL zijn niet berekend en niet ingesteld op de verwerking van omvangrijke PPG-verzamelpartijen op de zes aannamelocaties in Nederland. Deze zijn, afgezien van de noodzakelijke partij-identificatie, relatief bewerkelijk als gevolg van grotere heterogeniteit en worden bovendien door de betrokken stapelaars ook nog zo laat mogelijk bij PostNL aangeboden, opdat zij zoveel mogelijk post bij verschillende afzenders kunnen verzamelen en stapelen. PostNL heeft in dit verband verder aangevoerd dat de Voorwaarde Afzenderadres PPG van wezenlijk belang is voor de volgende onderdelen van het tijdkritische lineaire postverwerkingsproces door PostNL: (a) partij-identificatie bij aanname van PPG-partijen en facturering en registratie op de sorteercentra; (b) fraudepreventie; (c) voorkomen van piekbelasting op de aannamelocaties; (d) voorkomen van extra bewerkelijkheid bij opzetterij; (e) voorkomen van extra bewerkelijkheid en verstoringen in sorteerproces; (f) retourzendingen; en (g) klantenservice en klachtenafhandeling. PostNL heeft in dit verband zelf filmopnames gemaakt van de werkprocessen op 4 november 2013 en 2 en 4 februari 2015 in de sorteercentra in
’s-Hertogenbosch en Nieuwegein en die opnames beschikbaar gesteld alsmede processen-verbaal van de gerechtsdeurwaarders die aanwezig waren bij de opnames van 2 en 4 februari 2015. Op de filmopnames is volgens PostNL te zien dat een groot aantal stukken die VSP en IP aanleveren aanzienlijk meer bewerking vergen dan stukken die afkomstig zijn van één afzender. Met betrekking tot de toelaatbaarheid en bewijskracht van deze processen-verbaal wijst PostNL op artikel 20, derde lid, aanhef en onder e, van de Gerechtsdeurwaarderswet. In het aanvullend beroepschrift komt PostNL onder verwijzing naar een filmopname van 14 augustus 2015 tot een aanvullende onderbouwing waarom VSP en IP meerwerk zouden opleveren voor PostNL. Ten aanzien van de zienswijze van VSP en IP en de filmopname van IP van 22 september 2015 merkt PostNL nog op dat daaruit niet volgt dat VSP en IP PostNL meer werk uit handen nemen dan eindklanten, omdat de handelingen die VSP en IP verrichten ook door alle eindklanten die partijenpost aanleveren worden gedaan.
8.4.
Naar het oordeel van de rechtbank valt uit de stukken en het beeldmateriaal niet op te maken dat juist ten aanzien van de aanlevering van partijenpost met verschillende afzenderadressen sprake is van een extra inspanning door PostNL en evenmin dat, zo er al een extra inspanning door PostNL zou worden geleverd, dat deze direct is terug te voeren op de omstandigheid dat er verschillende afzenderadressen in een partij zitten. De rechtbank stelt vast dat in beide deelverslagen van de toezichthouders voorbeelden zijn te vinden waarin de wijze van postaanlevering door stapelaars wel en geen extra werkzaamheden met zich brengen. In zoverre staan die verslagen, die zien op het bedrijfsbezoek van 9 december 2014, niet haaks op de filmopnames. Op grond van deze verslagen en filmopnames kan worden vastgesteld dat door medewerkers van het sorteercentrum bij de aanlevering door stapelaars extra werkzaamheden moeten worden verricht indien post niet op de juiste wijze in rode of blauwe bakken wordt aangeleverd. In die gevallen waarin de wijze van aanbieding door VSP en IP op afwijkende wijze plaats heeft, kunnen zij in redelijkheid geen aanspraak maken op de dienst PPG. PostNL sluit door middel van de voorwaarde dat sprake is van hetzelfde afzenderadres evenwel stapelaars die pakketten van verschillende afzenders verzamelen in algemene zin uit van de dienst PPG. Voor zover de verschillende adressering bij retourzendingen meerwerk met zich brengen hebben VSP en IP voorgerekend dat het gaat om een zeer klein aantal gevallen. De overige door PostNL genoemde onderdelen van het tijdkritische lineaire postverwerkingsproces maken niet dat het eventuele meer- en overwerk dat samenhangt met de aanlevering door stapelaars uitsluitend of in overwegende mate is terug te voeren op het niet hebben van een uniform afzenderadres. Voor zover PostNL zich in haar nadere beroepschrift van 20 oktober 2015 beroept op de door haar gemaakte filmopnames van 14 augustus 2015 gaat de rechtbank, gelet op wat de rechtbank onder punt 1 heeft overwogen, daar aan voorbij.
9. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken van een voldoende rechtvaardiging voor het door PostNL gemaakte onderscheid, eruit bestaande dat bij de dienst PPG sprake moet zijn van hetzelfde afzenderadres. Daarom is de rechtbank van oordeel dat PostNL artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 heeft overtreden. ACM is gelet op artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 gelezen in verbinding met artikel 5:32 van de Awb in beginsel bevoegd hiertegen op te treden met een last onder dwangsom.
10.1.
Volgens PostNL kan ACM in redelijkheid niet tot de onderhavige last komen. PostNL betoogt in dit verband dat sprake is van détournement de pouvoir, omdat ACM met de handhaving van artikel 9 van de Postwet 2009 het in voorbereiding zijnde Marktanalysebesluit Postsector in verband met de regulering van aanmerkelijke marktmacht voor de postvervoermarkt (AMM-besluit) omzeilt, terwijl dat AMM-besluit juist gepaard zal gaan met de intrekking van artikel 9 van de Postwet 2009. Voorts betoogt zij dat ACM een verkeerde belangenafweging maakt doordat zij de activiteit stapelen met de lastoplegging wil beschermen, terwijl die activiteit niet valt onder het begrip postvervoer. Verder betoogt PostNL dat de lastoplegging disproportioneel is. Volgens PostNL leidt het verbod op het hanteren van de Voorwaarde Afzenderadres tot meer bewerkelijkheid en verstoringen in postverwerkingsproces en tot een aanzienlijke inkomstenderving. Deze effecten zullen volgens PostNL jaarlijks toenemen. In dit verband stelt zij dat wanneer zij de Voorwaarde Afzenderadres voor partijen PPG moet laten vervallen de verlegging van poststromen naar steeds grotere PPG-verzamelpartijen zal doorzetten. Daarbij zal het percentage klanten dat zich bij de aanbieding niet houdt aan de Voorwaarde Afzenderadres – dat op dit moment ligt op [percentage] van alle PPG-klanten – toenemen. PostNL heeft geraamd dat zij hierdoor jaarlijks een oplopende inkomstenderving zal ondervinden zonder dat daar volumestijging of (wezenlijke) kostenbesparingen tegenover staan. PostNL heeft er ten slotte op gewezen dat ACM ruimschoots de wettelijke beslistermijn heeft overschreden bij de heroverweging van de last.
10.2.
Dat ACM momenteel een AMM-besluit in voorbereiding heeft, doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 9 van de Postwet 2009. ACM zal in beginsel gehouden zijn om artikel 9 van de Postwet 2009 te handhaven, zolang die bepaling blijft gelden. Daar komt bij dat het gaat om handhaving van verplichtingen die vanaf 2013 niet zijn nageleefd door PostNL, zodat niet valt in te zien dat ACM thans zou moeten anticiperen op het ter inzage gelegde AMM-besluit door thans af te zien van handhaving van artikel 9 van de Postwet 2009 (zie ook punt 10.3.3. van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4520).
10.3.
De rechtbank kan het betoog van eiseres dat ACM met de lastoplegging belangen betrekt die in het kader van artikel 9 van de Postwet 2009 geen bescherming behoeven niet volgen. Anders dan PostNL is de rechtbank namelijk van oordeel dat het zogenoemde stapelen wel valt onder de definitie in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Postwet 2009 van postvervoer, te weten het geheel van handelingen dat bedrijfsmatig wordt verricht teneinde poststukken af te leveren. Juist dit stapelen heeft de wetgever voor ogen gehad bij artikel 9 van de Postwet 2009. Anders dan PostNL lijkt te veronderstellen, is in het geval van VSP en IP geen sprake van een situatie die door het tweede lid, aanhef en onder b, van de Postwet 2009 wordt uitgesloten van de definitie van postvervoer, namelijk vervoer, dat wordt verricht onder verantwoordelijkheid van de afzender, van poststukken die kennelijk bestemd zijn om op een met een postvervoerbedrijf afgesproken plaats te worden overgedragen aan dat postvervoerbedrijf, teneinde de poststukken door dat postvervoerbedrijf op de afzonderlijke adressen te laten bezorgen. VSP en IP bieden immers onder eigen verantwoordelijkheid poststukken aan bij PostNL, nadat zij die zij hebben opgehaald bij afzenders. Zij sluiten ook zelf contracten met PostNL inzake de aanlevering van poststukken.
10.4.
Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken waarom ACM zou moeten afzien van handhaving. Veel van de volgens PostNL voor haar ongewenste gevolgen van de last zijn een rechtstreeks gevolg van de keuzes die de wetgever heeft gemaakt ter zake van de concurrentie op de postmarkt. Voorts heeft de rechtbank hiervoor overwogen dat het hanteren van de Voorwaarde Afzenderadres voor partijen PPG niet een proportioneel middel is om het eventuele meer- en overwerk dat samenhangt met de wijze van aanlevering door stapelaars in rekening te brengen. Voorts merkt de rechtbank op dat voor zover PostNL heeft willen aanvoeren dat ACM ruimschoots de wettelijke beslistermijn heeft overschreden bij het heroverwegen van de last, dit betoog doel treft, maar dat dit niet tot vernietiging van bestreden besluit 1 hoeft te leiden, omdat gesteld noch gebleken is dat PostNL daardoor materiële schade heeft geleden. Nu de last naar het oordeel van de rechtbank stand kan houden is immers terecht door PostNL feitelijk niet gefactureerd aan de hand van de – ten onrechte gestelde – eis dat sprake is van hetzelfde afzenderadres.
11. De begunstigingstermijn van tien werkdagen, die is verlengd in afwachting van de uitkomst van deze procedure, is erop gericht dat PostNL stapelaars niet langer discrimineert door hantering van de voorwaarde dat sprake is van hetzelfde afzenderadres bij de dienst PPG. Anders dan PostNL kan de rechtbank niet inzien dat deze begunstigingstermijn onredelijk kort is. Dat dit niet het geval is, blijkt al uit de omstandigheid dat PostNL feitelijk niet tarifeert conform de voorwaarde dat sprake is van hetzelfde afzenderadres. Voor zover PostNL klaagt over de bewerkelijkheid van postpakketten door stapelaars en het late tijdstip waarop VSP post aanlevert staan voor haar andere mogelijkheden open om het daarmee samenhangende meer- en overwerk te ondervangen of bekostigen. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen vormt de wijze van uitsluiting van stapelaars van de dienst PPG door hantering van de voorwaarde dat sprake moet zijn van hetzelfde afzenderadres daartoe niet een geëigend middel.
Beoordeling van de beroepen tegen openbaarmaking (zaken ROT 16/123 en ROT 15/6250)
12. Bij primair besluit 3 heeft ACM meegedeeld het dwangsombesluit op grond van artikel 8 van de Wob te publiceren op de website. De mededeling in de Staatscourant volgt rechtstreeks uit de wet en vergt geen nadere besluitvorming. Hetgeen in het rechtstreekse beroep van PostNL tegen primair besluit 3 is aangevoerd brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat dit besluit geen stand kan houden. Ten eerste heeft de rechtbank hiervoor geoordeeld dat de lastoplegging in rechte stand kan houden, zodat het bestuursorgaan in beginsel bevoegd is tot openbaarmaking (vgl. ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en CBb (vzr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7). Ten tweede komt openbaarmaking niet in strijd met artikel 8 van de Wob, waaronder het doel van het aan ACM opgedragen toezicht op de naleving kan worden begrepen. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat ACM bij het schonen van primair besluit 1 voor publicatie voldoende rekening heeft gehouden met artikel 10 van de Wob.
13. Omdat de bepalingen inzake openbaarmaking in de Instellingswet ACM geen overgangsrecht kennen, vormen de artikelen 12u en 12v van de instellingswet ACM de toetsingsmaatstaf voor bestreden besluit 2. Bij de toetsing van bestreden besluit 2 vormt artikel 12v van de instellingswet ACM de toetsingsmaatstaf, omdat bij overtreding van artikel 9 van de Postwet 2009 een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder. Dat thans een last onder dwangsom in geschil is doet daar niet aan af, omdat de toepasselijkheid van artikel 12v van de instellingswet ACM niet afhangt of daadwerkelijk een bestuurlijke boete is of wordt opgelegd, terwijl dat artikel gelet op het eerste lid ervan mede ziet op de openbaarmaking van bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing. Ook bij de toetsing van een openbaarmakingsbesluit dat is genomen op grond van artikel 12v van de Instellingswet zal (veelal) maatgevend zijn of naar het oordeel van de bestuursrechter het onderliggende sanctiebesluit stand zal kunnen houden. Omdat zowel de primaire lastoplegging als de heroverweging daarvan stand kunnen houden en de rechtbank niet is gebleken dat openbaarmaking daarvan in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan ACM opgedragen toezicht op de naleving, is de rechtbank van oordeel dat deze besluiten na het onleesbaar maken van (met name) bedrijfsvertrouwelijke gegevens kunnen worden gepubliceerd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM afdoende heeft gemotiveerd waarom bepaalde passages in het bestreden besluit 1 met het oog op artikel 12v, eerste lid, van de Instellingswet wel of niet onleesbaar zijn gemaakt. Het beroep tegen de beslissingen ter zake van openbaarmaking zijn daarom ongegrond.
Slot
14. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld kunnen de aangevochten besluiten stand houden. De beroepen zijn daarom ongegrond.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. N. Saanen, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.