ECLI:NL:RBROT:2017:1486

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/493554 / HA ZA 16-92

Vonnis van 1 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OOSTERLEE HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

tegen

1. naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Tilburg,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAGAZZ EXPREZZ B.V.,

gevestigd te Arkel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J. Keereweer te Zoetermeer.

Partijen zullen hierna ‘Oosterlee’, ‘Interpolis’ en ‘Magazz’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de exploten van dagvaarding van 29 en 30 december 2015, met 30 producties;
de akte overlegging producties van Oosterlee;
de conclusie van antwoord van Interpolis, met vier producties;
de conclusie van antwoord van Magazz, tevens houdende een eis in reconventie, met twee producties;
het comparitievonnis van 4 mei 2016;
de conclusie van antwoord in reconventie;
het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2016, met daaraan gehecht een procesvolmacht en de opmerkingen van mr. Backx bij brief van 7 oktober 2016 en die van mr. Keereweer bij brief van 10 oktober 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Oosterlee is eigenaar van een aantal units in een bedrijfsverzamelgebouw, te weten Dwarsweg 40 en 40A te Rozenburg (tezamen hierna: het bedrijfspand). De unit met het adres Dwarsweg 40A bevindt zich op de begane grond (hierna: Unit 40A) en de unit met adres Dwarsweg 40 op de eerste etage (hierna: Unit 40). Oosterlee is tevens eigenaar van naast het bedrijfspand gelegen gebouw met het adres Dwarsweg 38. Bestuurders van Oosterlee zijn de heer [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) en zijn broer de heer [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ).

2.2.

Oosterlee verhuurde Unit 40A aan Magazz. Magazz is een werkmaatschappij van de leesmappenverhuuronderneming Leesland Groep. Magazz gebruikte het pand voor de opslag van onder meer administratie en voor de wekelijkse overslag van leesmappen ten behoeve van vier franchisenemers van Magazz. Voor de overslag was telkens een werknemer van Magazz, de heer [persoon 3] (hierna: [persoon 3] ), enige tijd in het pand aanwezig. Een van de franchisenemers, de heer [persoon 4] (hierna: [persoon 4] ) had een gedeelte links achterin van Unit 40A in gebruik voor de opslag van zijn eigen leesmappen. In de huurovereenkomst die inging op 1 juli 2013 is onder artikel 1.2 vermeld dat het gehuurde door huurder uitsluitend zal worden gebruikt ‘ter uitoefening van opslag goederen voor zijn bedrijf’. In artikel 7.1 van de huurovereenkomst is bepaald dat, totdat door verhuurder anders wordt medegedeeld, Oosterlee Holding B.V. als beheerder optreedt.

2.3.

In Unit 40 is enige tijd een dansschool gevestigd geweest. Unit 40 werd met ingang van 1 januari 2015 gehuurd door [persoon 3] . In het gebouw Dwarsweg 38 is een aannemingsbedrijf gevestigd met de naam [persoon 1] (hierna: het aannemingsbedrijf). Dit bedrijf is opgericht door de vader van [persoon 1] en [persoon 2] , maar heeft thans een andere eigenaar.

2.4.

Ten behoeve van het bedrijfspand (Unit 40 en 40A) en het pand gelegen aan het adres Dwarsweg 38 had Oosterlee een Bedrijven Compact Polis afgesloten bij Interpolis met polisnummer [polisnummer] (hierna: de polis). In de polis staat onder clausule 006 als bestemming van het bedrijfspand vermeld:

opslag van een aannemersbedrijf;
dansschool;
distributiepunt tijdschriften.

2.5.

Op de polis zijn de Verzekeringsvoorwaarden Bedrijven Compact Polis MKB van toepassing (hierna: de algemene voorwaarden). In Hoofstuk 1 (Gebouwen) van de algemene voorwaarden is in Paragraaf 0 (Algemeen deel Gebouwen) onder het kopje ‘Uitsluitingen’ onder meer het volgende opgenomen:

“Hieronder volgt de tekst van de in dit hoofdstuk meest voorkomende uitsluitingen. In de paragraaf waarin de dekking is omschreven is aangegeven welke uitsluiting voor welke dekking geldt.

(…)

12 Bestemmingswijziging

De verzekering geeft geen dekking in geval van bestemmingswijziging van het gebouw waardoor dit gebouw aan meer gevaar wordt blootgesteld en wij de verzekering niet of niet op dezelfde voorwaarden zouden hebben afgesloten. Hierbij is niet van belang of u of verzekerde wetenschap had van de bestemmingswijziging.”

Verderop in Hoofdstuk 1 is onder Paragraaf 1 (Brand) onder het kopje uitsluitingen het volgende opgenomen:

“De volgende uitsluitingen zijn van toepassing (de tekst van deze uitsluitingen leest u in het algemene deel van dit hoofdstuk):

(…)


bestemmingswijziging (12)”

De bovenstaande bepaling zal in het vervolg worden aangeduid als ‘uitsluiting 12’. Voorts is in Hoofdstuk 8 (Algemene bepalingen) van de algemene voorwaarden in Paragraaf 11 (Veranderingen die gemeld moeten worden) onder meer het volgende opgenomen:

“Geldt voor Hoofdstuk 1 t/m 3

Als wij gebouwen (en/of roerende zaken) verzekeren, achten wij ons voldoende bekend met de ligging, de bouwaard, de inrichting en het gebruik van de gebouwen (waarin de roerende zaken zich bevinden) zoals die waren op het moment dat de verzekering is gesloten.

Na het sluiten van de verzekering moet de verzekerde de volgende veranderingen zo spoedig mogelijk, en uiterlijk binnen 60 dagen aan ons melden. Als de verzekerde dit niet tijdig meldt, hoeven wij geen schade te vergoeden.

Het betreft in ieder geval:

een verandering in bouwaard en het gebruik van de gebouwen die op het verzekeringsbewijs zijn omschreven;
het buiten gebruik of onbewoond raken ervan;
het extern verbouwen van die gebouwen.

Als door die verandering ons risico wordt verzwaard hebben wij het recht de premie en/of de voorwaarden te herzien, dan wel de verzekering te beëindigen. (…)”

De hierboven geciteerde paragraaf zal verder worden aangeduid als ‘bepaling 8.11’.

2.6.

Uit onder meer de notities van het gesprek van19 februari 2015 blijkt dat [persoon 1] op 22 januari 2015 Unit 40 wilde betreden om het dak te inspecteren in verband met een lekkage die zich eerder had voorgedaan. Hij kwam toen tot de ontdekking dat het slot kennelijk was vervangen. [persoon 1] heeft verklaard dat hij toen geen actie heeft ondernomen, omdat hij kort daarop voor zaken naar Kaapstad zou reizen. Op 6 februari 2015 keerde [persoon 1] terug uit Kaapstad. Op 11 en 12 februari 2015 heeft hij het dak gerepareerd door het aanbrengen van twee lagen bitumen. Toen viel hem op dat Unit 40 leeg was en dat een raampje in een branddeur in de zijgevel met karton was afgeplakt. Omdat [persoon 4] daar aanwezig was, kon [persoon 1] op 12 februari 2015 Unit 40A betreden. Daar constateerde hij onder meer dat er in de opslagruimte zonder zijn toestemming een muur met daarin een afgesloten deur was geplaatst. Van [persoon 4] vernam [persoon 1] dat deze muur in opdracht van [persoon 3] was geplaatst en dat [persoon 4] op aanwijzing van [persoon 3] was verhuisd van links achterin naar links voorin Unit 40.

2.7.

Op 16 februari 2015 is brand ontstaan in het bedrijfspand, als gevolg waarvan het bedrijfspand aanzienlijke schade heeft opgelopen. Door de brandweerlieden is links achterin Unit 40A een hennepkwekerij aangetroffen. [persoon 3] heeft toegegeven dat hij betrokken was bij de hennepkwekerij en wordt hiervoor strafrechtelijk vervolgd.

2.8.

Oosterlee heeft de brand gemeld bij Interpolis en heeft aanspraak gemaakt op uitkering op grond van de polis. Interpolis heeft Biesboer Expertise B.V. (hierna: Biesboer) op 17 februari 2015 opdracht gegeven een technische expertise te verrichten. In het door [persoon 5] namens Biesboer opgemaakte rapport van 27 februari 2015 wordt als volgt geconcludeerd:

“Resumerend wordt dan ook gesteld, dat de oorzaak voor het ontstaan van deze brand zeer wel mogelijk een gevolg is van een mankement in de elektrische installatie ten behoeve van de hennepkwekerij, welke werd geëxploiteerd in unit 40A. Dit kon echter vanwege de destructie in technische zin niet meer met zekerheid vastgesteld worden. Bovendien kan een mankement in de onderdeelinrichting van de vaste elektrische installatie in unit 40A niet worden uitgesloten.”

2.9.

Oosterlee heeft op 18 februari 2015 de heer [persoon 6] van het Nederlands Onderzoeksinstituut (hierna: [persoon 6] ) als onderzoeker ingeschakeld. Het onderzoek van [persoon 6] was er vooral op gericht aan te tonen dat (a) Oosterlee niet bekend was met de hennepkwekerij en (b) de hennepkwekerij – in verband met een mogelijke bestemmingswijziging – korter dan 60 dagen in het pand aanwezig was. Tijdens zijn onderzoek heeft [persoon 6] regelmatig contact gehad met de heer [persoon 7] (toedrachtonderzoeker bij Interpolis, hierna: [persoon 7] ) en mevrouw [persoon 8] (schadebehandelaar bij Interpolis, hierna: [persoon 8] ).

2.10.

Op 19 februari 2015 had [persoon 7] als toedrachtonderzoeker een bespreking met onder meer [persoon 1] en [persoon 6] . Op 20 februari 2015 stuurde [persoon 7] een verslag van dit gesprek per e-mail aan de overige deelnemers, waarbij hij wijst op de volgende in het verslag opgenomen passage:

“Aan verzekerde is door mij meegedeeld dat bij het aantreffen van een hennepkwekerij bij brandschade, de schade anders wordt beoordeeld dan een reguliere schade en een afwijzend standpunt met betrekking tot de dekking (bv. op basis van bestemmings/risicowijziging) tot de mogelijkheden behoort. In dat kader werd door de heer [persoon 6] opgemerkt dat – als er sprake zou zijn van ‘wijziging gebruik’ in het kader van de polisvoorwaarden – deze verandering uiterlijk binnen 60 dagen gemeld dient te worden bij Interpolis. Gelet op de ingangsdatum van de huurovereenkomst en de andere bekend geworden informatie was deze termijn op de schadedatum van 16.02.2015 nog niet verstreken.”

2.11.

Tijdens een telefoongesprek op 3 maart 2015 vernam [persoon 6] van [persoon 8] dat Interpolis voornemens was de door Oosterlee geclaimde schade af te wijzen. [persoon 6] heeft [persoon 8] daarop in zijn e-mailbericht van 5 maart 2015 verzocht nog geen beslissing te nemen, tot bekend was of de hennepkwekerij na 1 januari 2015 was gevestigd. [persoon 8] heeft [persoon 6] op 9 maart 2015 laten weten dat Interpolis, in afwachting van bericht van [persoon 6] , nog geen beslissing zou nemen over de door Oosterlee geclaimde schade. [persoon 6] heeft [persoon 8] en [persoon 7] op 7 mei 2015, 2 juni 2015 en 22 juli 2015 op de hoogte gesteld van de vorderingen van zijn onderzoek. [persoon 6] stelde in deze e-mails onder meer dat [persoon 3] tegenover de politie zou hebben verklaard dat hij na 1 januari 2015 was begonnen met de hennepkwekerij. Tevens zou een door Arnicon Services B.V. (hierna: Arnicon) uitgevoerd onderzoek zijn gebleken dat de hennepplanten maximaal 6 weken oud waren op het moment van de brand.

2.12.

Bij brief van 3 augustus 2015 heeft Interpolis de schade afgewezen op grond van een bestemmingswijziging als gevolg van de hennepkwekerij. Onder verwijzing naar de tekst van uitsluiting 12 wordt opgemerkt dat niet relevant is of Oosterlee op de hoogte was van de bestemmingswijziging. Verder is in deze brief het volgende vermeld:

“Bovendien is algemeen bekend dat hennepkwekerijen een verhoogd risico en met name verhoogd brandgevaar met zich meebrengen Dit gevaar heeft zich bij deze schade ook verwezenlijkt. De illegale hennepkwekerij was ingericht om duurzaam ter plaatse te blijven. Wij hadden, indien we bij het aangaan van de overeenkomst van het verhoogde risico op brand op de hoogte waren, de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten.”

2.13.

Op 5 maart 2015 heeft Oosterlee Magazz en [persoon 3] aansprakelijk gesteld voor de schade aan het bedrijfspand.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Oosterlee vordert (verkort weergegeven):

I. te verklaren voor recht dat Interpolis gehouden is de schade als gevolg van de brand aan Oosterlee te vergoeden onder de polis, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat;

II. Interpolis te veroordelen tot betaling van een voorschot op de te vergoeden schade aan Oosterlee van € 114.190,00, althans een in goede justitie te bepalen voorschot;

III. Interpolis te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 2.842,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. Interpolis te veroordelen tot betaling van een nader op te maken bedrag aan onderzoekskosten en kosten van begroting van de schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;

V. Interpolis te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten;

VI. te verklaren voor recht dat Magazz aansprakelijk is voor de brand en dat zij de daaruit voortvloeiende schade aan Oosterlee moet vergoeden, voor zover deze niet onder de polis is gedekt, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VII. Magazz te veroordelen tot betaling van een nader op te maken bedrag aan onderzoekskosten en kosten van begroting van de schade, voor zover Interpolis deze niet hoeft te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VIII. Magazz te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, voor zover deze niet door Interpolis behoeven te worden vergoed.

3.2.

Oosterlee heeft ter onderbouwing van haar vorderingen op Interpolis aangevoerd – kort weergegeven – dat sprake is van een ongeoorloofde standpuntwijziging van Interpolis. Door Oosterlee is voorts gesteld dat sprake is van conflicterende bepalingen in polisvoorwaarden. Deze dienen daarom ingevolge artikel 6:238 lid 2 BW in het voordeel van Oosterlee te worden uitgelegd.

3.3.

Ten aanzien van haar vorderingen jegens Magazz heeft Oosterlee aangevoerd dat Magazz, ook al had zij geen weet van de hennepkwekerij in het gehuurde, daarvoor toch op grond van artikel 7:219 BW, artikel 6:170 BW dan wel artikel 7:213 BW aansprakelijk is.

3.4.

Interpolis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in conventie. Zij stelt dat er geen sprake is van een (ontoelaatbare) standpuntwijziging, omdat door Interpolis in een zeer vroeg stadium al aan Oosterlee is gemeld dat de aanwezigheid van een hennepkwekerij tot afwijzing van de schade zou kunnen leiden wegens een bestemmingswijziging dan wel risicoverzwaring. Interpolis heeft haar definitieve oordeel slechts opgeschort op verzoek van [persoon 6] . Interpolis heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van conflicterende bepalingen en dat Oosterlee, als professioneel verhuurder, geen beroep toekomt op reflexwerking van de artikelen 6:236 tot en met 6:238 BW.

3.5.

Magazz voert verweer en concludeert eveneens tot afwijzing van de vordering in conventie. Zij voert hiertoe onder meer aan dat niet met zekerheid is vastgesteld dat de hennepkwekerij de oorzaak is van de brand. Indien dit wel het geval zou zijn, bestaat er gelet op de omstandigheden van het geval geen aansprakelijkheid van Magazz op grond van artikel 7:219 BW dan wel artikel 6:170 BW.

3.6.

Op de stellingen van partijen in conventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Magazz vordert Oosterlee te veroordelen tot betaling van de door Magazz als gevolg van de brand gelegen schade van € 11.558,82, met veroordeling van Oosterlee in de proceskosten in reconventie.

4.2.

Magazz heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat Oosterlee nalatig in is geweest in haar rol als verhuurder en beheerder van het bedrijfspand. Volgens Magazz had bij adequaat optreden door Oosterlee de brand als gevolg van de hennepkwekerij voorkomen kunnen worden.

4.3.

Oosterlee voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in reconventie. Oosterlee heeft onder meer aangevoerd dat een grondslag voor de gevorderde schadevergoeding ontbreekt.

4.4.

Op de stellingen van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

Ten aanzien van de vorderingen op Interpolis

5.1.

Beoordeeld moet worden of Oosterlee recht heeft op dekking onder de polis. Tussen partijen is niet in geschil dat de aanwezigheid van een hennepkwekerij een wijziging van het gebruik van het bedrijfspand is die gevolgen kan hebben voor de verzekeringsdekking, zoals bepaald in uitsluiting 12 en bepaling 8.11. Een beroep op Uitsluiting 12 heeft tot gevolg dat als gevolg van de enkele aanwezigheid van een hennepkwekerij geen dekking bestaat. Toepassing van bepaling 8.11 brengt mee dat er geen dekking bestaat wanneer de wijziging in het gebruik van het bedrijfspand niet binnen 60 dagen is gemeld.

5.2.

Oosterlee heeft gesteld dat door Interpolis aanvankelijk te kennen is gegeven dat zij voornemens was de schade op grond van bepaling 8.11 af te wijzen. Daarop heeft [persoon 6] namens Oosterlee Interpolis verzocht nog geen standpunt in te nemen, zodat hij nader onderzoek kon doen met het doel om aan te tonen dat de hennepkwekerij korter dan 60 dagen in gebruik was, met het gevolg dat een beroep op bepaling 8.11 niet zou slagen. Door zich later op uitsluiting 12 te beroepen, is volgens Oosterlee primair sprake van een niet-toegestane standpuntwijziging van Interpolis.

5.3.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 februari 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AB8306, NJ 1990, 476) bepaald dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat, wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Verder is in dit arrest overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of verzekerde op de eerdere mededeling van verzekeraar mag vertrouwen, onder meer van belang is de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond, de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord en of het gaat om een verzoek van de verzekerde een standpunt te willen innemen in verband met door hem te maken kosten.

5.4.

In het onderhavige geval heeft Interpolis Oosterlee van begin af aan duidelijk te kennen gegeven dat de aanwezigheid van een hennepkwekerij in het bedrijfspand afwijzing van de schade tot gevolg zou kunnen hebben. Dit blijkt onder meer uit de door [persoon 7] opgestelde weergave van het gesprek van 19 februari 2015 met onder meer [persoon 1] en [persoon 6] ( [persoon 7] wees in zijn begeleidende e-mail van 20 februari 2015 uitdrukkelijk op deze passage). Dat [persoon 7] in zijn verslag tevens de opmerking van [persoon 6] met betrekking tot het melden van bestemmingswijzing binnen 60 dagen heeft opgenomen, doet niet af aan de boodschap van Interpolis dat de enkele aanwezigheid van de hennepkwekerij mogelijk als grondslag voor afwijzing van de schade zou worden gegeven. Dat Interpolis wellicht een beroep zou doen op uitsluiting 12 is kennelijk ook zo door Oosterlee zo begrepen, nu [persoon 6] zelf in zijn memo van 24 februari 2015 uitdrukkelijk melding maakt van deze bepaling. Tijdens een telefoongesprek op 3 maart 2015 heeft [persoon 8] [persoon 6] in kennis gesteld van het voornemen van Interpolis om de schade af te wijzen. Hoewel tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de hierbij gegeven motivering, zijn er geen aanwijzingen om aan te nemen dat door Interpolis daarbij uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op dan wel afstand heeft genomen van uitsluiting 12 of bepaling 8.11.

5.5.

Ook uit de overgelegde correspondentie blijkt dat Interpolis wel stellig is over het feit dat zij brandschade bij de aanwezigheid van een hennepkwekerij in beginsel niet dekt, maar dat zij zich niet concreet heeft uitgelaten over de toepasselijkheid van de specifieke polisvoorwaarden bepaling 8.11 en uitsluiting 12 (overigens vergelijkbare en deels overlappende bepalingen). Dat Interpolis zich daarover niet heeft uitgesproken is bovendien mede het gevolg van het feit dat haar juist namens Oosterlee op 5 maart 2015 werd verzocht nog geen standpunt in te nemen over de dekking, waar Interpolis op 9 maart 2015 mee heeft ingestemd. Uiteindelijk heeft Interpolis de schade op 3 augustus 2015 afgewezen met een beroep op artikel 12, al lijkt zij haar standpunt gelet op de in deze brief genoemde risicoverzwaring tevens op bepaling 8.11 te baseren (zie het onder 2.12 opgenomen citaat). In haar brieven van 21 augustus 2015 en 4 september 2015 neemt Interpolis, naar Oosterlee terecht aanvoert, afstand van het beroep op de risicoverzwaring. Een en ander doet er echter niet aan af aan de kern van het standpunt van Interpolis dat zij de schade afwijst op grond van de aanwezigheid van een hennepkwekerij, en daarmee een wijziging van de bestemming, op welke mogelijkheid zij Oosterlee al kort na de schademelding had gewezen. Er is derhalve, ondanks de onduidelijkheid over de ingeroepen bepaling, geen sprake van een wijziging van grondslag als bedoeld in het aangehaalde arrest van de Hoge Raad.

5.6.

Oosterlee heeft subsidiair aangevoerd dat bepaling 8.11 en uitsluiting 12 conflicterende bepalingen betreffen, in welk geval de voor haar gunstigste uitleg dient te prevaleren. Uit de redactie van de bepalingen kan niet worden opgemaakt dat bepaling 8.11 aan uitsluiting 12 derogeert. Uitsluiting 12 regelt het geval van een zodanige bestemmingswijziging dat de verzekering niet op deze wijze gesloten zou zijn. Bepaling 8.11 regelt allerhande veranderingen die gemeld moeten worden en eventueel tot premiewijziging leiden. Deze bepalingen kunnen – ondanks enige overlap – naast elkaar bestaan, zonder dat toepassing van het ene artikel strijd veroorzaakt met het andere. Zij vullen elkaar veeleer aan. In de structuur van de polis past voorts dat eerst wordt toegekomen aan de vraag of een uitsluiting van toepassing is, zodat de polis geen dekking biedt, en pas daarna aan de vraag of er een te melden omstandigheid valt aan te wijzen waaraan mogelijk consequenties van diverse aard kleven. Er is derhalve geen aanleiding om – gesteld dat Oosterlee gelijk gesteld zou kunnen worden met een consument, hetgeen voorshands niet het geval is – op grond van artikel 6:238 lid 2 BW de voor haar gunstigste uitleg toe te passen.

5.7.

Uit het voorgaande volgt, gelet op het onder 5.1 vermelde uitgangspunt, dat Interpolis zich met recht beroept op uitsluiting 12, zodat de polis geen dekking biedt en de vorderingen tot het verstrekken van een verklaring voor recht met betrekking tot de dekking (de vordering onder I), het toekennen van een voorschot (de vordering onder II) en het vergoeden van buitengerechtelijke kosten (de vordering onder III) niet kunnen worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de kosten van het begroten van de schade (het tweede deel van de vordering onder IV).

5.8.

Oosterlee heeft voorts vergoeding van de onderzoekskosten (het eerste deel van de vordering onder IV) gevorderd. De rechtbank begrijpt dit deel van vordering aldus dat Oosterlee hiermee vergoeding van de kosten van het door [persoon 6] uitgevoerde onderzoek vordert. Dit onderzoek heeft in opdracht van Oosterlee plaatsgevonden. De kosten daarvan komen dan ook in beginsel voor rekening van Oosterlee, te meer nu hierboven is geoordeeld dat Interpolis niet is gehouden dekking te verlenen onder de polis. De rechtbank is echter van oordeel dat deze kosten in het onderhavige geval wel deels door Interpolis vergoed dienen te worden, omdat door Interpolis bij Oosterlee de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat het onderzoek van [persoon 6] er daadwerkelijk toe zou kunnen leiden dat er wel dekking zou worden verleend, terwijl dat feitelijk niet het geval was. De kosten voor het onderzoek van [persoon 6] werden daardoor nodeloos gemaakt. Dit blijkt uit het volgende.

5.9.

Uit de eerste e-mail van 19 februari 2015 van [persoon 6] aan [persoon 7] blijkt dat [persoon 6] zich zal richten op de vraag of de plaatsing van de hennepkwekerij zich binnen de in bepaling 8.11 genoemde termijn van 60 dagen heeft voorgedaan. Uit het gespreksverslag van 19 februari 2015 volgt dat dit toen met onder meer [persoon 7] is besproken. Ook in zijn e‑mail van 5 maart 2015 aan [persoon 8] zet [persoon 6] duidelijk uiteen dat hij de ouderdom van de hennepkwekerij nader wil onderzoeken met het oog op de termijn van 60 dagen in bepaling 8.11. Dit wordt ook aangevoerd als reden voor zijn verzoek aan Interpolis om op dat moment nog geen beslissing te nemen over de verzekeringsdekking. Nadat Interpolis met het aanhouden van de beslissing had ingestemd, heeft [persoon 6] (onder meer) [persoon 8] verscheidene malen (op 7 mei 2015, 2 juni 2015 en 22 juli 2015) uitgebreid bericht over de voortgang van zijn onderzoek, zoals zijn pogingen informatie te achterhalen bij [persoon 3] en over het in opdracht van [persoon 6] door Arnicon uitgevoerde onderzoek naar de ouderdom van de aangetroffen hennepplanten. Voor de uiteindelijke beslissing of er dekking zou worden verleend, was de door [persoon 6] achterhaalde informatie echter in het geheel niet van belang. Wanneer Interpolis een beroep zou doen op uitsluiting 12 – zoals zij heeft gedaan – is slechts relevant of de bestemming was gewijzigd – hetgeen het geval was – en maakt verder niet meer uit hoe lang deze hennepkwekerij in het bedrijfspand gevestigd was. Interpolis schrijft in haar brieven van 21 augustus 2015 en 4 september 2015 dat het onderzoek van [persoon 6] heeft geleid tot het verlaten van bepaling 8.11 als grondslag voor de afwijzing. Het baseren van de afwijzing op uitsluiting 12 én bepaling 8.11 of alleen op uitsluiting 12 maakte voor Oosterlee echter geen verschil: in beide gevallen bestaat er geen dekking. Interpolis had kunnen en behoren te beseffen dat het onderzoek naar de ouderdom van de planten door [persoon 6] slechts werd uitgevoerd om aan te tonen dat er, ondanks de aanwezigheid van een hennepkwekerij, dekking bestond onder de polis nu de plantage korter dan 60 dagen in het bedrijfspand aanwezig was, zoals omschreven in bepaling 8.11. Het is niet gesteld of gebleken dat Interpolis, nu zij kennelijk voornemens was de schade op grond van uitsluiting 12 af te wijzen, Oosterlee of [persoon 6] er op enig moment op heeft gewezen dat het onderzoek naar de ouderdom van de hennepkwekerij daardoor niet meer ter zake deed. Integendeel, gelet op haar hierboven omschreven gedragingen heeft Interpolis bij Oosterlee de gerechtvaardigde indruk gewekt dat het onderzoek van [persoon 6] de beslissing over de voorgenomen afwijzing van de schade zou kunnen veranderen. Uit de verhouding van partijen in het kader van de verzekeringsovereenkomst en de in dat verband geldende eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat Interpolis de nodeloos door Oosterlee gemaakte kosten dient te vergoeden. Dit betreft de door [persoon 6] ten behoeve van het betreffende schadevoorval gemaakte kosten vanaf 9 maart 2015 (het moment dat de beslissing werd aanhouden ten behoeve van het onderzoek van [persoon 6] ) tot en met 4 september 2015 (het moment van definitieve afwijzing van de door [persoon 6] ingediende klacht).

5.10.

Oosterlee heeft tot op heden geen inzicht gegeven in de met het onderzoek van [persoon 6] gemoeide kosten in de genoemde periode, waaronder de kosten van het door Arnicon uitgevoerde onderzoek. Zij wordt daarom in de gelegenheid gesteld dit bij akte alsnog te doen. Zij kan daarbij, in verband met de verschuldigde wettelijke rente, tevens toelichten op welk moment zij deze kosten aan [persoon 6] diende te voldoen.

Ten aanzien van de vorderingen op Magazz

5.11.

Beoordeeld moet worden of Magazz aansprakelijk is voor de brandschade vanwege de in de door haar gehuurde Unit 40A aangetroffen hennepkwekerij.

5.12.

Magazz heeft er in de eerste plaats op gewezen dat de exacte toedracht van de brand niet vastgesteld kon worden. Voor zover zij daarmee heeft bedoeld te stellen dat onvoldoende vast staat dat er een causaal verband bestaat tussen de hennepkwekerij en brand, overweegt de rechtbank als volgt. In de expertise van Biesboer is vastgesteld dat de apparatuur ten behoeve van de hennepkwekerij was aangesloten op de onderverdeelinrichting van Unit 40A, de plaats waar de brand is ontstaan. De kans dat de brand daar als gevolg van de hennepkwekerij is ontstaan acht de rapporteur zeer groot, nu er gebruik werd gemaakt van apparatuur die een groot vermogen vraagt (er was sprake van een illegale aansluiting op de hoofdaansluiting van het bedrijfspand) en de elektrische aansluitingen van een hennepkwekerij doorgaans niet door een erkend installateur worden aangelegd. De enige reden waarom Biesboer hierover geen zekerheid kan geven, is gelegen in de vergaande destructie van de onderverdeelinrichting als gevolg van de brand. In theorie zou ook een technisch defect in deze installatie de oorzaak van de brand kunnen zijn, maar dat is, gelet op de overige omstandigheden, volgens Biesboer niet waarschijnlijk. Van de zijde van Magazz zijn geen andere mogelijke oorzaken aangedragen, anders dan dat zij heeft gewezen op een artikel op de website van RTV Rijnmond waarin wordt vermeld dat de brand volgens de brandweer op een ‘tv-ruimte op de eerste etage zou zijn ontstaan’. Dit betreft een niet onderbouwde verklaring uit de tweede hand, terwijl de brandweer tegenover Biesboer anders heeft verklaard over het ontstaan van de brand. De gesuggereerde oorzaak komt evenmin overeen met de bevindingen van Biesboer zelf door het onderzoek ter plaatse. Gelet op deze omstandigheden staat voldoende vast dat de brand is ontstaan in de onderverdeelinrichting in Unit 40A als gevolg van de aansluiting van de hennepkwekerij. Een concreet (tegen)bewijsaanbod heeft Magazz niet gedaan.

5.13.

Tussen partijen is niet in geschil is dat de hennepkwekerij buiten medeweten van Magazz in Unit 40A is aangelegd. Dit is gedaan door [persoon 3] , mogelijk in samenwerking met derden. Beoordeeld moet daarom worden of Magazz aansprakelijk is voor de handelingen van [persoon 3] . In artikel 7:219 BW is bepaald dat de huurder jegens de verhuurder op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is voor de gedragingen van “hen die met zijn goedvinden het gehuurde gebruiken of zich met zijn goedvinden daarop bevinden”. [persoon 3] had, als werknemer van Magazz, toestemming om zich in Unit 40A te bevinden. Magazz is daardoor in beginsel aansprakelijk voor de gedragingen van [persoon 3] .

5.14.

Door Magazz is betoogd, onder verwijzing naar Hoge Raad 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8743 en NJ 2008, 352, dat slechts een beroep op artikel 7:219 BW kan worden gedaan, wanneer de huurder zich zelf niet als goed huurder heeft gedragen, bijvoorbeeld door onvoldoende maatregelen te treffen om de betreffende gedragingen te voorkomen. Dit verweer van Magazz slaagt niet, nu het aangehaalde arrest betrekking heeft op een verzoek tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens gedragingen van derden in het gehuurde, die
niettot schade aan het gehuurde hebben geleid. Of Magazz zich als goed huurder heeft gedragen, is in dit geval, nu het gaat om door derden veroorzaakte schade, dan ook niet beslissend.

5.15.

Magazz heeft voorts aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is, omdat [persoon 3] niet heeft gehandeld als werknemer van Magazz, maar als huurder van Unit 40 (de bovenverdieping). In het rapport van Biesboer (in paragraaf 4.2) is het zeer wel mogelijk geacht dat de ontluchting van de hennepkwekerij plaatsvond via de bovenverdieping, die door [persoon 3] op eigen naam en voor eigen rekening was gehuurd. Volgens Magazz is tevens aannemelijk dat de aan- en afvoer van planten via Unit 40 gebeurde. Hoewel niet onaannemelijk is dat [persoon 3] Unit 40 heeft gehuurd ten dienste van de hennepkwekerij, neemt dit niet weg dat de hennepkwekerij zich daadwerkelijk bevond in Unit 40A, het deel van het bedrijfspand dat door Magazz gehuurd werd en waar zij verantwoordelijk voor was. Dat [persoon 3] mogelijk ook Unit 40 gebruikte ten behoeve van de hennepkwekerij, doet dan ook niet af aan de aansprakelijkheid van Magazz op grond van artikel 7:219 BW (maar kan hoogstens van belang zijn in het kader van regres). Zij dient de door Oosterlee geleden schade dan ook te vergoeden. Nu Magazz op deze grond aansprakelijk is, kan bespreking van de alternatieve grondslagen, te weten artikel 7:213 BW (verplichting om zich te gedragen als een goed huurder) en artikel 6:170 BW (aansprakelijkheid voor ondergeschikten) achterwege blijven.

5.16.

Door Magazz is er op gewezen dat Oosterlee, als verhuurder en beheerder van het bedrijfspand, niet de zorg heeft betracht die van haar mocht worden verwacht. Wanneer zij dit wel had gedaan, had de brand voorkomen kunnen worden, aldus Magazz. Ter onderbouwing stelt zij dat Oosterlee onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Magazz door geen onderzoek te doen naar de huurder van Unit 40 en dat [persoon 1] , ondanks dat hij begin 2015 verschillende signalen kreeg dat er iets niet in orde was met het bedrijfspand, te lang heeft gewacht met het doen van nader onderzoek.

5.17.

Met betrekking tot de verhuur van Unit 40 valt op dat het Oosterlee kennelijk van meet af aan bekend was dat [persoon 3] de ruimte niet zelf zou gaan gebruiken, maar dat [persoon 3] de ruimte zou huren omdat ‘een maatje van hem daar trainingen op veiligheidsgebied wilde gaan verzorgen’, zoals weergegeven in de gespreksnotitie van 19 februari 2015. Het is niet duidelijk geworden waarom Oosterlee geen huurovereenkomst met deze derde heeft gesloten. Kennelijk heeft [persoon 1] vertrouwd op [persoon 3] , die hij zakelijk kende, maar met wie hij geen vriendschappelijke band onderhield.

5.18.

Op 22 januari 2015 ontdekte [persoon 1] dat het slot van Unit 40 was veranderd. Gelet op de recente verhuur van deze unit was dat niet zodanig verrassend dat van hem verlangd mocht worden dat hij – hoewel een reis naar Kaapstad daaraan niet in de weg hoefde te staan – daarover direct navraag zou doen bij [persoon 3] , laat staan bij Magazz. Op 11 en 12 februari 2015 merkte [persoon 1] dat Unit 40 leeg was en dat het raam in de zijdeur met karton was afgeplakt. Voorts kwam [persoon 1] er toen achter dat er binnen Unit 40A zonder zijn toestemming in opdracht van [persoon 3] een muur was geplaatst, met daarin een afgesloten deur. Tevens vernam hij dat [persoon 4] op aanwijzing van [persoon 3] de ruimte links achterin Unit 40A had moeten verlaten.

Naar het oordeel van de rechtbank noopten de kennis van deze op 11 en 12 februari 2015 door [persoon 1] waargenomen omstandigheden, mede indachtig de recente verhuur van Unit 40 ten behoeve van een onbekende gebruiker en de eerder geconstateerde wijziging van de sloten, tot nader onderzoek, ook in het belang van Magazz. Daarbij is niet van belang of Oosterlee deze kennis had in haar hoedanigheid van verhuurder of beheerder. Van de zijde van Oosterlee is enkele dagen gewacht met het ondernemen van actie: [persoon 1] heeft ter comparitie weliswaar verklaard dat hij voornemens was de door hem aangetroffen situatie met zijn broer te bespreken op 16 februari 2015 (de dag van de brand), maar dit was reeds vier dagen later en betrof slechts een bespreking tussen de bestuurders van Oosterlee en geen waarschuwing aan Magazz. Nu er serieuze aanwijzingen waren dat er iets niet in orde was, had van Oosterlee sneller handelen verwacht mogen worden, waardoor de brand mogelijk voorkomen had kunnen worden.

De schade is hierdoor mede een gevolg van omstandigheden die Oosterlee kunnen worden toegerekend. In verhouding is de causale bijdrage echter gering; het is de vraag in hoeverre een snellere reactie had geleid tot het voorkomen van de schade. De vergoedingsplicht van Magazz jegens Oosterlee wordt daarom gelet op deze omstandigheden op grond van artikel 6:101 BW met 20% verminderd.

5.19.

Uit het voorgaande volgt dat Magazz op grond van artikel 7:219 BW jegens Oosterlee aansprakelijk is voor de in het bedrijfspand ontstane brand en derhalve de daaruit voortvloeiende schade aan Oosterlee dient te vergoeden, verminderd met 20% als gevolg van omstandigheden die aan Oosterlee kunnen worden toegerekend. Magazz is tevens de wettelijke rente verschuldigd over deze schade vanaf 5 maart 2015, de dag dat Oosterlee Magazz aansprakelijk heeft gesteld. Hierover zal een verklaring voor recht worden gegeven, zoals gevorderd onder V.

5.20.

Magazz is, als aansprakelijke partij, in beginsel tevens gehouden tot vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (de vordering onder VII). Magazz betwist dat er dergelijke kosten gemaakt zijn die voor haar rekening dienen te komen: het onderzoek is immers door Interpolis verricht en het is niet gesteld of gebleken dat de kosten daarvan voor rekening van Oosterlee komen. Verder is niet duidelijk in hoeverre de door [persoon 6] uitgevoerde werkzaamheden (voor zover deze niet door Interpolis dienen te worden vergoed) door Magazz vergoed zouden moeten worden, nu het onderzoek van [persoon 6] (vrijwel) geheel was gericht op het achterhalen van de ouderdom van de hennepplanten met het oog op bepaling 8.11. Nu Oosterlee tot op heden geen inzicht heeft gegeven over welke kosten onder vordering VII begrepen moet worden, zal zij in de gelegenheid gesteld dit bij akte alsnog te doen. Overigens geldt dat ook op de kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW het hierboven vastgestelde percentage eigen schuld toegepast zal worden.

5.21.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Beoordeeld moet worden of Oosterlee aansprakelijk is voor de door Magazz als gevolg van de brand geleden schade, door Magazz begroot op € 11.558,82. Magazz heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Oosterlee als verhuurder dan wel beheerder jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, door onvoldoende onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de huurder van Unit 40 en niet adequaat heeft gehandeld toen zij kennisnam van de verschillende verdachte omstandigheden, zoals hierboven in conventie genoemd onder 5.18.

6.2.

De door Magazz geleden schade is het gevolg van de brand die is ontstaan door de (mede) door [persoon 3] aangelegde hennepkwekerij in Unit 40A. In conventie is geoordeeld dat en waarom Magazz aansprakelijk is voor de schade die door [persoon 3] is veroorzaakt. Daaruit volgt dat Magazz de schade die zij als gevolg van de brand heeft geleden in beginsel niet op Oosterlee kan verhalen.

6.3.

In conventie is tevens geoordeeld dat 20% van de door Oosterlee geleden schade voor haar eigen rekening moet blijven, omdat die schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan Oosterlee kunnen worden toegerekend. Deze omstandigheden bestaan vooral uit weinig voortvarend handelen door Oosterlee. In reconventie moet beoordeeld worden of deze omstandigheden tevens een toerekenbare tekortkoming van de huurovereenkomst door Oosterlee als verhuurder dan wel beheerder opleveren, als gevolg waarvan Oosterlee de daardoor veroorzaakte schade van Magazz (of een deel daarvan) moet vergoeden.

6.4.

Oosterlee heeft in de conclusie van antwoord in reconventie betwist dat zij de beheerder van het bedrijfspand was. Zij is echter wel als beheerder in de huurovereenkomst vermeld en trad kennelijk ook als zodanig op, nu zij zelf reparaties (aan het dak) verrichtte en zij zelf van mening is dat Magazz/ [persoon 3] haar had moeten benaderen voor het verlenen van toestemming voor het plaatsen van de binnenmuur in Unit 40A. Nu Oosterlee, hoewel dat op haar weg lag, ook niet heeft gesteld wie volgens haar wel als beheerder van het bedrijfspand optrad, zal er in rechte van worden uitgegaan dat Oosterlee naast verhuurder ook beheerder van het bedrijfspand was.

6.5.

De rechtbank overweegt dat Oosterlee de onregelmatigheden bij het bedrijfspand heeft opgemerkt en was voornemens daarop actie te ondernemen. Hoewel zij adequater had kunnen optreden, is de vertraging niet zodanig ernstig dat Oosterlee jegens Magazz op grond van de huurovereenkomst schadeplichtig is. Door Magazz is gesuggereerd dat Oosterlee eerder op de hoogte was dan wel had kunnen zijn van de nieuwe wand in het gehuurde, nu deze kennelijk door aannemingsbedrijf Oosterlee is geplaatst. Deze stelling mist feitelijke grondslag, nu er geen formele relatie bestaat tussen Oosterlee en het gelijknamige aannemingsbedrijf en in de procedure bovendien niet is vast komen te staan dat de wand überhaupt door het betreffende aannemingsbedrijf is geplaatst. Met betrekking tot de verhuur van Unit 40 heeft Oosterlee wellicht weinig onderzoek gedaan, maar er is niet gebleken dat Oosterlee er destijds op bedacht had moeten zijn dat de belangen van Magazz mogelijk geschaad zouden kunnen worden als gevolg van de verhuur van die Unit. Hoewel de onder in conventie onder 5.17 en 5.18 beoordeelde wetenschap en gedragingen leiden tot een vermindering van de schadeplichtigheid van Magazz jegens Oosterlee, kunnen deze handelingen dan ook niet worden gekwalificeerd als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de nakoming van de verbintenissen die Oosterlee uit hoofde van de huurovereenkomst jegens Magazz had. De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen.

6.6.

Gelet op de samenhang tussen de zaken in conventie en reconventie, zal, nu in het geschil in conventie nog een aktewisseling zal plaatsvinden voordat eindvonnis zal worden gewezen, de zaak in reconventie worden aangehouden totdat in beide zaken kan worden beslist.

7.De beslissing

De rechtbank

in conventie

7.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
15 maart 2017voor het nemen van een akte door Oosterlee over hetgeen is vermeld onder 5.10 en 5.20 waarna Interpolis (met betrekking tot hetgeen is vermeld onder 5.10) en Magazz (met betrekking tot hetgeen is vermeld onder 5.20) op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,

in conventie en in reconventie

7.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2017.

2711/106