Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/4789
uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 augustus 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland (Scoezh), te Zevenhuizen, verzoekster,
gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg,
en
de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom),
gemachtigde: mr. E. Boxman.
Procesverloop
Bij besluit van 28 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder besloten de vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B05 in te trekken en die niet te verlengen en tevens de bijbehorende vergunning voor digitale radio-omroep voor allotment 8A in te trekken en die niet opnieuw te verlenen, omdat verzoekster niet voldoet aan het vergunningvoorschrift de haar vergunde FM-frequenties in gebruik te nemen en te houden. Verweerder heeft daarbij ten aanzien van deze intrekkingen en het afwijzen van de aanvraag om verlenging een zogenoemde begunstigingstermijn gehanteerd door te bepalen dat op en na de datum van 7 augustus 2017 (peildatum) alle aan verzoekster vergunde FM-frequenties op de locaties Alkmaar, Almere, Naaldwijk, Zoetermeer, Gouda en Utrecht in gebruik zijn genomen. De intrekking van de FM-frequenties waarvan bij meting (in week 32) op en na de peildatum blijkt dat die niet in gebruik zijn wordt vanaf de peildatum geëffectueerd, terwijl in dat geval de intrekking van de overige FM-frequenties van verzoeksters vergunning wordt geëffectueerd op 31 augustus 2017. Verweerder heeft bij het bestreden besluit voorts meegedeeld voornemens te zijn de intrekking te herroepen en alsnog positief te besluiten op de aanvraag om verlenging en verlening indien uit verweerders metingen blijkt dat verzoekster op alle genoemde frequenties (duurzaam en doelmatig) uitzendt in overeenstemming met de vergunningvoorschriften.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2017.
Overwegingen
Wettelijk kader
1.1.
Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
1.2.
De Nederlandse taalversie van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (de Machtigingsrichtlijn) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 6
Voorwaarden die aan de algemene machtiging en de gebruiksrechten voor radiofrequenties en voor nummers kunnen worden verbonden, en specifieke verplichtingen
1. De algemene machtiging voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de gebruiksrechten voor radiofrequenties en gebruiksrechten voor nummers kunnen alleen aan de respectievelijk in de delen A, B en C van de bijlage genoemde voorwaarden worden onderworpen. Deze voorwaarden moeten objectief gerechtvaardigd zijn in relatie tot het betrokken netwerk of de betrokken dienst, en moeten bovendien niet-discriminerend, proportioneel en transparant zijn.
Artikel 10
Nakoming van de voorwaarden voor de algemene machtiging of voor gebruiksrechten, alsmede van specifieke verplichtingen
(…)
5. De nationale regelgevende instanties kunnen, bij ernstige en herhaaldelijke niet-nakoming van de voorwaarden voor de algemene machtiging of de gebruiksrechten of van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, wanneer de in lid 3 van dit artikel bedoelde maatregelen om naleving van de voorwaarden te verzekeren hebben gefaald, een onderneming beletten verder elektronische-communicatienetwerken of -diensten aan te bieden, of de gebruiksrechten opschorten of intrekken.
(…)
In de bijlage bij de Machtigingsrichtlijn is onder meer vermeld:
“B. Voorwaarden die aan gebruiksrechten voor radiofrequenties kunnen worden verbonden
(…)
2. Daadwerkelijk en efficiënt gebruik van frequenties overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).
(…)”
1.3.
In artikel 8, tweede lid, aanhef en onder d, van de Nederlandse taalversie van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) is bepaald dat de lidstaten efficiënt gebruik bevorderen en voor een efficiënt beheer van de radiofrequenties en de nummervoorraad zorgen.
1.4.
In artikel 3.18, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is voor zover hier van belang bepaald dat een vergunning door verweerder kan worden geweigerd voor zover: (a) een eerder verleende vergunning is ingetrokken wegens overtreding van bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel van de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen; of (b) de aanvrager niet heeft voldaan aan op hem rustende verplichtingen, voortvloeiend uit een eerder aan hem verleende vergunning.
In artikel 3.19, tweede lid, van de Tw is voor zover hier van belang bepaald dat een vergunning door verweerder kan worden ingetrokken indien: (a) de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning; (b) de houder van de vergunning de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen niet nakomt; (c) een doelmatig gebruik van frequentieruimte dit vordert; of (e) de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen.
1.5.
Uit artikel 7, aanhef en onder c, van de Regeling aanvraag verlenging en digitalisering commerciële radio-omroep (middengolf en niet-landelijke FM) 2016 (de Regeling) volgt dat een aanvraag tot verlenging van een FM-vergunning of een middengolfvergunning wordt toegewezen, voor zover de aanvraag door verweerder niet wordt geweigerd op grond van artikel 3.19, tweede lid, van de wet, welke gronden van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de aanvraag tot verlenging.
Uit artikel 8, eerste lid, van de Regeling volgt dat de aanvraag om verlening van een vergunning voor digitale radio-omroep in elk geval wordt geweigerd indien de aanvraag
tot verlenging van een FM-vergunning of een middengolfvergunning niet wordt toegewezen.
1.6.
Het Nationaal Frequentieplan 2014 voorziet in Annex 3, De nationale voetnoten, onder HOL006, zowel voor de periode vanaf 1 september 2011 tot 1 september 2017 als de periode vanaf 1 september 2017 tot 1 september 2022 in een koppeling van commerciële FM-vergunningen aan vergunningen voor digitale omroep.
Voorgeschiedenis en besluitvorming
2.1.
Op 26 mei 2003 is verzoekster een vergunning verleend voor het
gebruik van frequentieruimte in de categorie Omroep AM/FM (niet-landelijke
commerciële radio-omroep). Deze vergunning is verleend met de volgende frequenties: Den Haag (95,6 MHz); Amsterdam (95,7 MHz); Alphen aan den Rijn (95,9 MHz); en Utrecht (103,4 MHz).
2.2.
Bij besluit van 22 juli 2011 is deze vergunning verlengd tot 1 september 2017. Bij dit verlengings- en digitaliseringsbesluit is de vergunning gewijzigd. De artikelen van haar vergunning zijn bij de verlenging in 2011 opnieuw vastgesteld. De voorschriften houden onder meer het volgende in:
“Artikel 2. Gebruiksrecht
1. Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuidholland (Scoezh) ingeschreven
in het handelsregister onder nummer 41174371, hierna te noemen:
vergunninghouder, is houder van de vergunning voor het gebruik van de
frequentieruimte opgenomen in de bijlage bij deze vergunning ten behoeve van
niet-landelijke commerciële radio-omroep kavel B05.
2. De vergunninghouder neemt en houdt de in de bijlagen genoemde frequenties
in gebruik.
3. De vergunninghouder neemt daarbij de voorschriften en beperkingen bedoeld
in de artikelen 3 tot en met 7 en de bijlagen van deze vergunning in acht.”
2.3.
Nadien heeft verzoekster op grond van de Gedragslijn netverbetering FM en bescherming paarse gebieden meerdere wijzigingen verzocht van haar vergunning.
Deze wijzigingen betreffen één aanpassing van de zender Amsterdam (95,7 MHz)
en zes uitbreidingen met de extra FM-zenders: Alkmaar (95,4 MHz); Gouda (95,9 MHz); Naaldwijk (96,0 MHz); Almere (95,9 MHz); Hilversum (95,9 MHz); en Zoetermeer (95,7 MHz). Bij besluit van 2 juli 2015 zijn deze verzoeken gehonoreerd. Deze uitbreiding heeft tot gevolg dat de technische parameters van deze zenders zijn toegevoegd aan de vergunning en de technische parameters van de zender Amsterdam (95,7 MHz) zijn gewijzigd. Op het besluit van 2 juli 2015 tot vergunningwijziging is artikel 2 van de vergunningvoorschriften mede van toepassing verklaard.
2.4.
Naar aanleiding van een onderzoek op 5, 7 en 8 juli 2016 naar kavel B05
hebben toezichthouders van verweerder vastgesteld dat verzoekster op zeven locaties de aan haar vergunde frequenties niet in gebruik had, te weten op de locaties Alkmaar, Almere, Naaldwijk, Hilversum, Zoetermeer, Gouda en Utrecht. Vanwege deze overtreding van de vergunningvoorschriften heeft verweerder bij besluit van 8 februari 2017 verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, gericht op het (opnieuw) in gebruik nemen en in gebruik houden van de frequenties op de locaties Alkmaar, Almere, Naaldwijk, Hilversum, Zoetermeer, Gouda en Utrecht. Verzoekster heeft geen rechtsmiddelen ingesteld tegen deze last. Op 16 maart 2017 – na afloop van de begunstigingstermijn – hebben toezichthouders geconstateerd dat verzoekster op de locaties Alkmaar, Almere, Naaldwijk, Zoetermeer, Gouda en Utrecht de aan haar vergunde frequenties niet in gebruik had. Met betrekking tot de locatie Hilversum hebben toezichthouders vastgesteld dat de vergunde frequentie op deze locatie wel in gebruik was. Op 25 april 2017 en 2 mei 2017 hebben toezichthouders geconstateerd dat verzoekster op de locaties Alkmaar, Almere, Naaldwijk, Zoetermeer, Gouda en Utrecht de aan haar vergunde frequenties wederom niet in gebruik had. Als gevolg van deze constateringen van de toezichthouders, heeft verzoekster volgens verweerder van rechtswege dwangsommen verbeurd tot het maximaal te verbeuren bedrag van € 25.000,- welk bedrag verweerder van verzoekster heeft ingevorderd. Tegen de invorderingsbeslissingen van 10 april en 14 juni 2017 heeft verzoekster geen rechtsmiddelen ingesteld.
2.5.
Intussen had verzoekster op 9 februari 2017 een aanvraag tot verlenging van haar vergunning ingediend. Verweerder heeft verzoekster bij brief van 24 mei 2017 bericht dat de beslissing op die aanvraag tot verlenging van de FM-vergunning en de verlening van de daaraan gekoppelde vergunning voor digitale-omroep wordt uitgesteld vanwege de geconstateerde overtredingen.
2.6.
Voorts heeft verweerder bij besluit van 9 juni 2017 verzoeken van verzoekster van 17 en 22 februari 2017 om wijziging opstelpunten en teruggave frequentie afgewezen, omdat een inwilligen daarvan ertoe zou leiden dat de opgelegde last onder dwangsom wordt ontdoken. Bovendien meent verweerder dat het niet of nauwelijks in gebruik nemen van zes van de tien verleende vergunningen (waaronder de substantiële verlaging van het vermogen (1 Watt) en de substantiële verlaging van de antennehoogte) evident leidt tot ondoelmatig frequentiegebruik. Tegen die beslissing heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij verzocht om een voorlopige voorziening, welk verzoek bij mondelinge uitspraak van 15 augustus 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6291) door de voorzieningenrechter is afgewezen.
2.7.
Op 14, 15 en 16 juni 2017 heeft een toezichthouder wederom een controle uitgevoerd om te controleren of verzoekster de aan haar vergunde frequenties inmiddels in gebruik heeft op de locaties Alkmaar, Almere, Naaldwijk, Zoetermeer, Gouda, Utrecht en Hilversum. Tijdens dit onderzoek is geconstateerd dat verzoekster zes aan haar vergunde frequenties op de hiervoor genoemde opstelpunten ten tijde van de controle niet in gebruik had en dat alleen de vergunde frequentie voor het opstelpunt Hilversum in gebruik was.
2.8.
Nadat verweerder verzoekster op de hoogte heeft gesteld dat hij voornemens was de vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B05 in te trekken en die niet te verlengen en tevens de bijbehorende vergunning voor digitale radio-omroep voor allotment 8A in te trekken en die niet opnieuw te verlenen heeft verzoekster een zienswijze ingediend. Die zienswijze heeft verweerder niet afgehouden van het bestreden besluit. Bij brief van 11 augustus 2017 heeft verweerder verzoekster bericht dat een toezichthouder op 7 en 8 augustus 2017 heeft vastgesteld dat verzoekster de frequenties op de locaties Alkmaar, Almere, Naaldwijk, Zoetermeer, Gouda, Utrecht en Hilversum niet in overeenstemming met de vergunning in gebruik had, zodat de intrekking voor die locaties ingaat op de peildatum 7 september 2017 en de intrekking voor de overige frequenties ingaat op 31 augustus 2017. Om die reden zal verweerder ook niet terugkomen op de weigering tot verlenging van de FM-vergunning en de weigering tot verlening van vergunning voor digitale radio-omroep.
Beoordeling
3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster ten minste enig spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om schorsing van het bestreden besluit. In dit verband neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat gelet op verweerders brief van 11 augustus 2017 aan de in bestreden besluit besloten liggende intrekking, niet verlenging en niet verlening het voorwaardelijke karakter is komen te ontvallen, zodat verzoekster thans (ten dele) niet meer beschikt over een vergunning en dat voor zover nog wel uitzendingen plaatsvinden de vergunning daarvoor vervalt met ingang van 31 augustus 2017 en vanaf 1 september 2017 geen vergunningen worden verlengd (FM) of opnieuw worden verleend (digitaal).
4. Verweerder heeft bij het bestreden besluit onder meer het volgende overwogen:
“[Verzoekster] heeft 60% van de frequenties van de vergunning voor kavel B05 niet in gebruik. Dat is een zeer ondoelmatig gebruik (of eigenlijk dus geen gebruik) van
schaarse FM-frequenties. Daarvan zijn er 5 van de 6 niet in gebruik zijnde frequenties op haar eigen verzoek, zelfs op de door haar gewenste opstelpunten, toegevoegd aan haar vergunning, na het doorlopen van de procedure van internationale coördinatie.
[Verzoekster] is keer op keer in de gelegenheid gesteld om deze in gebruik te nemen en is ook daartoe aangezet doordat aan [verzoekster] een last onder dwangsom is opgelegd. Dat heeft allemaal niet mogen baten, [verzoekster] heeft de last maximaal verbeurd zonder dat de 6 betreffende opstelpunten (juist) in gebruik zijn genomen. Een geldbedrag van € 25.000,- is blijkbaar zelfs onvoldoende stimulans om [verzoekster] haar frequenties in gebruik te laten nemen. Daarom is […] de volgende stap genomen, het voornemen tot intrekking van de vergunning. In haar zienswijze heeft [Verzoekster] geen enkele reden aangevoerd die aanleiding geeft om van mijn voornemen af te zien. Voorts zijn mij verder geen andere (bijzondere) omstandigheden gebleken om van mijn voornemen af te wijken.
Gelet hierop mag ik in dit geval daarom meer belang hechten aan een doelmatig gebruik van schaarse FM-frequenties, door een andere partij (na een verdeling van kavel B05 met bijbehorende vergunning voor digitale omroep), dan aan het individuele belang van [verzoekster] om haar vergunning te behouden, aangezien zij 60% van de vergunde frequenties niet gebruikt. De belangenafweging valt in dit geval in het nadeel van [verzoekster] uit nu zij vele kansen om in gebruik te nemen ongebruikt heeft laten passeren. Dat leidt niet tot een doelmatig gebruik van schaarse FM-frequenties waarvoor de minister verantwoordelijk is.
Tot slot is relevant dat bij een herverdeling van kavel B05 de einddatum van
1 september 2022 gelijk blijft. Nog meer herstelkansen bieden aan [verzoekster] gaat direct ten koste van een eventuele nieuwe vergunninghouder voor kavel B05. Ook dat belang heb ik meegewogen.”
5.1.
Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding die aanleiding kan geven tot het bestreden besluit en dat het bestreden besluit voorts niet evenredig is.
5.2.
Verzoekster heeft daartoe aangevoerd dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid. Verweerders ingenomen standpunt dat verzoekster 60% van de frequenties van de vergunning voor kavel B05 niet in gebruik heeft doet namelijk geen recht aan de omstandigheid dat het demografisch bereik dat is gemoeid met de niet in gebruik genomen frequenties beperkt is, namelijk 1,9%. In dit verband telt verzoekster de zender in Hilversum niet mee, omdat die naar zij stelt wel in gebruik was en is. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat steunfrequenties niet mogen leiden tot een significante uitbreiding van het demografisch bereik van de frequenties waarvoor in 2003 oorspronkelijk vergunning is verleend aan verzoekster, omdat anders het object van de vergunning zou wijzigen, zodat verzoekster daarom heeft verzocht de vergunning voor de steunfrequenties in te trekken. Voorts heeft zij aangevoerd niet op te zijn gekomen tegen de eerdere lastoplegging, omdat zij veronderstelde dat verweerder medewerking zou verlenen aan een tijdelijke oplossing vanwege de opzegging van de overeenkomst tussen verzoekster en Koninklijke KPN N.V. (KPN) en de verkoop en overdracht van de aan verzoekster verleende vergunning aan beoogd rechtsopvolger Stichting SB Radio (SB Radio), in welk verband verzoekster er op heeft gewezen dat artikel 3.20 van de Tw de mogelijkheid biedt voor toestemming tot overdracht.
5.3.
Omdat de last volgens verzoekster niet zag op het niet naleven van artikel 2, derde lid, van de vergunningvoorschriften, kon verweerder geen dwangsommen invorderen wegens niet naleven van artikel 2, derde lid, van de vergunningvoorschriften en kan die lastoplegging evenmin tot uitgangspunt gelden dat zich thans een overtreding voordoet van artikel 2, derde lid, van de vergunningvoorschriften. Verzoekster stelt verder dat de intrekking van een vergunning een punitief karakter heeft en dat om die reden vast moet staan welk voorschrift is overtreden en dat er een wettelijke basis bestaat om tot die intrekking over te gaan. Vanwege de connexiteit van de verschillende vergunningen (FM en digitaal) gelden die strenge eisen ook voor de weigering vergunning te verlenen, aldus verzoekster. Volgens verzoekster kan het bestreden besluit hoe dan ook niet gedragen worden door de constatering dat steunfrequenties niet in gebruik zijn genomen. Verder stelt verzoekster zich op het standpunt dat verweerder geen eisen kan stellen aan het vermogen waarmee wordt uitgezonden.
5.4.
Verzoekster stelt zich verder op het standpunt dat – in analogie met – artikel 5:5 van de Awb sprake is van een rechtvaardigingsgrond die in de weg staat aan het nemen van een belastend besluit. In dit verband heeft verzoekster aangevoerd dat zij voor de frequentie in Utrecht werd geconfronteerd met een afbraak van het gebouw waarop het opstelpunt stond, zodat zij genoopt was het opstelpunt te verplaatsen. Omdat KPN medegebruik van het gekozen opstelpunt weigert verkeert verzoekster in een situatie van overmacht. Voorts wijst zij er in dit verband op dat zij met betrekking tot opstelpunten anderszins afhankelijk is van de medewerking door derden. Indien verweerder wel tot verlenging en verlening op en na
1 september 2017 zou zijn overgegaan dan zou verzoekster na geschilbeslechting door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) weer een overeenkomst tot medegebruik kunnen afsluiten met KPN, wat verweerder nu onmogelijk maakt.
5.5.
Verder had volgens verzoekster de mogelijkheid tot legalisatie in ogenschouw genomen moeten worden alvorens tot vergunningintrekking over te gaan. Volgens verzoekster had verweerder het verzoek om intrekking van frequenties en/of aanpassing van parameters moeten honoreren. Dat dit verzoek is gedaan hangende een handhavingstraject doet daar volgens verzoekster niet aan af, want verweerder had immers uit een oogpunt van proportionaliteit voor de minst ingrijpende vorm van handhaving moeten kiezen.
5.6.
De stellingname van verweerder dat het doelmatiger is de vergunning van verzoekster in te trekken teneinde die te kunnen veilen aan een partij die wel aan de vergunningvoorschriften zal kunnen voldoen is volgens verzoekster geen dragende motivering, want op grond van artikel 10, vijfde lid van de Machtigingsrichtlijn is intrekking alleen mogelijk bij ernstige en herhaaldelijke niet-nakoming van de voorwaarden. Het nationale recht zal richtlijnconform moeten worden toegepast. Bovendien zijn het met uitzondering van Utrecht uitsluitend de steunfrequenties die niet in gebruik zijn genomen, terwijl een opvolgende partij met dezelfde problemen als verzoekster zal worden geconfronteerd. Dat 60% van de aan verzoekster vergunde frequenties niet wordt gebruikt staat volgens verzoekster ter discussie, want dit percentage is slechts een rekenkundige afgeleide van het aantal frequenties.
6.1.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
6.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet door verzoekster is weersproken dat zij 60% van de haar uiteindelijk vergunde frequentieruimte niet in gebruik heeft genomen (of gehouden). Dat van de zes frequenties die zij thans niet in gebruik heeft er vijf betrekking hebben op wat verzoekster steunfrequenties noemt maakt niet dat van een andere berekening moet worden uitgegaan of dat die vijf frequenties niet meegeteld kunnen worden bij de vraag of verzoekster heeft voldaan aan artikel 2, tweede lid, van de vigerende vergunningvoorschriften. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in ogenschouw dat enerzijds met het onherroepelijke besluit van 2 juli 2015 de netverbeteringsvoorstellen van verzoekster zijn gehonoreerd en dat anderzijds verzoeken om teruggave van frequenties nadien door verweerder niet zijn gehonoreerd en verzoekster in dat verband tevergeefs om een voorlopige voorziening heeft verzocht. Thans staat daarom niet aan de voorzieningenrechter ter beoordeling of verweerder met het verlenen van vergunning voor de opstelpunten Alkmaar, Gouda, Naaldwijk, Almere, Hilversum en Zoetermeer binnen het object van de oorspronkelijke vergunning uit 2003 en de vergunningsverlenging uit 2011 is gebleven of niet.
6.3.
De voorzieningenrechter ziet – anders dan verzoekster – geen aanleiding ervan uit te gaan dat het opstelpunt in Hilversum wel in gebruik was tijdens de metingen op 7 en 8 augustus 2017. De voorzieningenrechter neemt in dit verband in aanmerking dat een toezichthouder van verweerder op 10 augustus 2017 een rapport van bevindingen heeft opgemaakt waarin is vermeld dat metingen uitwezen dat in Hilversum geen uitzendingen als voorgeschreven verzorgde vanaf onder meer de locatie Hilversum onder bijvoeging van schermafbeeldingen van de metingen. De voorzieningenrechter neemt hierbij verder in aanmerking dat in beginsel kan worden uitgegaan van de juistheid van een dergelijk rapport en verzoekster geen tegenbewijs heeft geleverd met betrekking tot de uitzenddata 7 en 8 augustus 2017. Dat verzoekster ter zitting heeft aangeboden aan te tonen dat op de dag van de zitting wel werd uitgezonden vanaf deze locatie kan hier niet aan afdoen. Zoals verzoekster ter zitting er terecht op heeft gewezen heeft het bij deze controle al dan niet in gebruik zijn van het opstelpunt in Hilversum niet tot gevolg dat de vergunning voor de frequentie op die locatie vanaf de peildatum 7 augustus 2017 is ingetrokken, omdat die locatie niet is genoemd in het bestreden besluit. Wel draagt de vaststelling door verweerder dat op de frequentie op de locatie Hilversum tijdens de genoemde meting niet werd uitgezonden bij aan het oordeel dat verzoekster de haar vergunde FM-frequenties onvoldoende in gebruik had.
6.4.
Verder staat vast dat verweerder herhaaldelijk heeft vastgesteld dat verzoekster diverse vergunde frequenties niet in gebruik had en is verzoekster – zonder succes – gelast om de tekortkomingen op te heffen. Ook nadien is wederom geconstateerd dat verzoekster diverse vergunde frequenties niet in gebruik had. Daarmee staat vast dat is voldaan aan de intrekkings- en weigeringsgronden van de artikelen 3.18, tweede lid, en 3.19, tweede lid, van de Tw, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, van de vergunningvoorschriften. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat het voorstel van verzoekster om met een vermogen van 1 Watt uit te zenden op bepaalde frequenties onmiskenbaar in strijd is met de doestelling van doelmatig gebruik van frequenties, wat een intrekkingsgrond oplevert op grond van artikel 3.19, tweede lid, aanhef en onder c, van de Tw.
6.5.
De opmerkingen van verzoekster omtrent de grondslag van de last kan de voorzieningenrechter niet volgen. Ten eerste zag de last net als het bestreden besluit op het niet naleven van de verplichting van artikel 2, tweede lid, van de vergunningvoorschriften, maar voorts is niet in geschil dat de frequenties niet in gebruik waren en dat de tekortkomingen niet zijn opgeheven. De voorzieningenrechter is verder met verweerder van oordeel dat het bestreden besluit niet in strijd met artikel 10, vijfde lid, van de Machtigingsrichtlijn is genomen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verweerder niet bij een eerste constatering van niet ingebruiknemen of ingebruikhouden van diverse frequenties tot intrekking, niet verlenging en niet verlening van vergunningen is overgegaan, maar pas nadat na oplegging van een last onder dwangsom meermaals is geconstateerd dat de vergunningvoorschriften nog steeds niet werden nageleefd.
6.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van een punitieve sanctie geen sprake, omdat de intrekking, de niet verlenging en de niet verlening van vergunning niet op leedtoevoeging zijn gericht (vergelijk ABRvS 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:864 en CBb 31 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:116), zodat voor een meer diepgaande toetsing dan de beoordeling die verweerder in zijn onder punt 4 geciteerde overwegingen heeft verricht geen plaats is. Daargelaten dat artikel 5:5 van de Awb niet van toepassing is op intrekking, niet verlenging en niet verlening van vergunning, is geen rechtvaardigingsgrond aan te wijzen voor het niet naleven van de vergunningvoorschriften. De door verzoekster gestelde overmacht voor de frequentie in Utrecht hoefde voor verweerder evenmin een reden te vormen af te zien van het bestreden besluit, want wat er zij van de onderhandelingen met KPN en een onlangs ingediend verzoek aan ACM om tot geschilbeslechting inzake medegebruik over te gaan heeft te gelden dat verzoekster langdurig in gebreke is met het ingebruiknemen of ingebruikhouden van frequenties.
7. Gelet op wat hiervoor is overwogen zal het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar stand kunnen houden, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.