Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 17/1590
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 maart 2018 in de zaak tussen
Shopping Centre Oriental Parkhaven B.V., te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. C. Lagerweij-Duits,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. S. de Wit.
Procesverloop
Bij besluit van 17 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek van eiseres tot nadeelcompensatie afgewezen.
Bij besluit van 25 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn verschenen drs. A.M. van Os en [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is verschenen mr. A.L.M. Boontjes van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ).
Overwegingen
1. Eiseres heeft verzocht om nadeelcompensatie voor de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van de invoering van een nieuw parkeersysteem in juli/augustus 2014, het zogenaamde kentekenparkeren. Eiseres exploiteert een Aziatische supermarkt die is gevestigd aan de Parkhaven 21 te Rotterdam. Tot aan de invoering van het nieuwe parkeersysteem stond er een parkeerautomaat vlak voor de winkel. Na de invoering van het nieuwe parkeersysteem is deze parkeerautomaat verwijderd en is er een nieuwe parkeerautomaat geplaatst ongeveer vijf keer zo ver weg. Klanten konden hierdoor niet meer snel betalen. Mede doordat het aantal parkeerautomaten in de omgeving drastisch was verminderd van vier automaten naar één, ontstond er een enorme rij aan wachtenden voor de parkeerautomaat. Er werd een tweede parkeerautomaat geplaatst, maar deze werkte pas in de loop van 2015. Eiseres stelt dat door deze problematiek het aantal klanten is teruggelopen. Eiseres stelde in haar oorspronkelijke verzoek daarnaast ook schade te hebben geleden als gevolg van werkzaamheden aan de Parkhaven. Eiseres stelde daardoor in de periode van september 2014 tot en met april 2015 in totaal € 1.047.699,- schade te hebben geleden. Thans is enkel nog in geschil de door eiseres gestelde omzetschade ten bedrage van € 189.000,- die zij als gevolg van het invoeren van het kentekenparkeren in de periode september 2014 t/m december 2014 zou hebben geleden.
2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit de adviezen van de SAOZ en van de Bezwaarschriftencommissie ten grondslag gelegd. Verweerder heeft het verzoek om nadeelcompensatie primair afgewezen in verband met het ontbreken van een causaal verband tussen de gestelde geleden schade en de invoering van het kentekenparkeren in de Parkhaven. Voor zover dit causaal verband er toch zou zijn, dan stelt verweerder zich subsidiair op het standpunt dat de schade het normaal maatschappelijk risico niet overstijgt. Tot slot stelt verweerder dat het verzoek kan worden afgewezen vanwege substitutie en het ontbreken van de vereiste speciale last.
3. Eiseres voert aan dat om een zoveel mogelijk geobjectiveerd beeld te krijgen van de schade, in de regel gebruik wordt gemaakt van drie referentiejaren. In het advies van de SAOZ is ten onrechte een referentieperiode van vijf maanden in slechts één jaar gehanteerd. Dit klemt te meer omdat in de referentieperiode een concurrent van eiseres een Aziatische supermarkt aan de West-Kruiskade in Rotterdam heeft geopend. Dit heeft de cijfers nu veel meer beïnvloed dan als een gebruikelijke referentieperiode van drie jaar zou zijn gehanteerd. Nu is de referentieomzet te laag vastgesteld, wat voor eiseres zeer nadelig uitwerkt. Eiseres betwist de stelling van de SAOZ dat er voorafgaand aan het kentekenparkeren reeds vanaf september 2013 sprake was van een bestendige daling van de omzet. Eiseres verwijst hiertoe naar de door haar overgelegde deskundigenrapporten van drs. A.M. van Os. Voorts stelt eiseres dat de SAOZ de problemen met het kentekenparkeren ten onrechte niet heeft betrokken bij de vraag of voldaan is aan het vereiste van een causaal verband. De SAOZ gaat er ten onrechte van uit dat de concurrerende Aziatische supermarkt aan de West-Kruiskade te Rotterdam in september 2013 zou zijn geopend. Dat was in december 2013. Dat verklaart ook de omzetdaling in die maand. De omzetdaling in 2014 is grotendeels toe te schrijven aan het kentekenparkeren. Indien de omzetdaling die is veroorzaakt door de komst van de concurrent wordt geëlimineerd, komt eiseres uit op een omzetdaling als gevolg van het kentekenparkeren van 8,7%. Derhalve overschrijdt die de door verweerder gehanteerde drempel van 8%. Dit dalingspercentage van 8,7 is gebaseerd op een vergelijking van de omzet in 2014 met het driejaarsgemiddelde van de jaren 2011 tot en met 2013: de referentieomzet. Eiseres verzoekt de rechtbank een deskundige van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) in te schakelen vanwege de ‘equality of arms’. Eiseres beroept zich hierbij op de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 8 oktober 2015 in de zaak Korošec.
4. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling; zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3305) de SAOZ is te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade en nadeelcompensatie. Verweerder mag dan ook in beginsel op een door de SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van de SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven.
5.1.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Algemene Verordening Nadeelcompensatie van de gemeente Rotterdam (hierna: de Verordening) kent het bestuursorgaan op aanvraag van degene die schade heeft geleden ten gevolge van de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak een vergoeding toe, voor zover de benadeelde daardoor in het bijzonder en in abnormale mate wordt getroffen.
Op grond van het tweede lid komt niet voor vergoeding in aanmerking de schade die behoort tot het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico.
Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening wijst het bestuursorgaan een aanvraag om vergoeding van de schade geheel of gedeeltelijk af, indien de schade redelijkerwijs niet kan worden toegerekend aan een door hem genomen besluit of verrichte handeling.
Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening wordt de omvang van de schade, indien de schade bestaat uit winst- of inkomstenderving, in beginsel bepaald door de gemiddelde omzet gedurende een periode van zo mogelijk drie jaar te vergelijken met de omzet in het jaar waarin de schade is geleden.
5.2.
In de Toelichting bij de Verordening is bij artikel 4 over Pro de referentieperiode het volgende vermeld: voor de bepaling van de normomzet wordt een referentieperiode vastgesteld die bij voorkeur bestaat uit de drie jaar voorafgaande aan de schadeperiode. Het kan voorkomen dat de omzetten uit de drie jaar voorafgaande aan de schadeperiode niet beschikbaar zijn of niet voldoende representatief zijn. Ook kan het voorkomen dat de omzet in de jaren voorafgaande aan de schadeperiode een dusdanig trendmatig verloop vertoont, dat het gemiddelde van deze omzetten geen objectief beeld oplevert. In die gevallen zal de normomzet anderszins moeten worden berekend.
6. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraken van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650, en van 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2677) wordt binnen het stelsel van nadeelcompensatie de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten in een referentieperiode. Uitgangspunt daarbij is dat deze periode in voldoende mate representatief dient te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten in de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Het is gebruikelijk om van een periode van drie jaar uit te gaan en bij een stabiel verloop van de omzetten deze te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren. Van dit uitgangspunt kan en moet soms worden afgeweken. Daarvoor kan aanleiding zijn indien de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. In het geval van een bestendig dalende omzet zou middeling over drie jaren immers tot gevolg hebben dat de verslechtering van de omzet voorafgaande aan de schadeperiode niet wordt betrokken bij de schadeberekening.
7. Zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde Verordening en vaste rechtspraak is het in beginsel gebruikelijk om een referentieperiode van drie jaar te hanteren, maar dient hier in sommige situaties van te worden afgeweken. Naar het oordeel van de rechtbank maken de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde adviezen van de SAOZ voldoende inzichtelijk dat in dit geval geen referentieperiode van drie jaar kan worden gehanteerd, omdat voorafgaand aan de schadeperiode sprake was van een bestendige daling van de omzetten. Zo daalde de omzet van eiseres in het jaar 2012 met 2% ten opzichte van het jaar 2011. In het jaar 2013 daalde de omzet ten opzichte van het jaar 2012 met 3% en in de maanden voorafgaande aan het invoeren van het kentekenparkeren (januari tot en met juli 2014) daalde de omzet met gemiddeld (afgerond) 18% ten opzichte van de gelijke maanden in het jaar 2013. Bovendien is gebleken dat in de periode voorafgaand aan het invoeren van het kentekenparkeren sprake was van een sterk gewijzigde concurrentieverhouding binnen de markt waarin eiseres zich begeeft, vanwege de opening van een winkel van een concurrent aan de West-Kruiskade in Rotterdam. Deze concurrent heeft in het gestelde schadejaar van eiseres juist een aanzienlijke omzet gerealiseerd. Eiseres betwist niet dat de vestiging van deze concurrent van grote en permanente negatieve invloed is op de omzet van eiseres. De rechtbank kan de SAOZ dan ook volgen in haar conclusie dat het middelen van de omzetten over de jaren 2011 tot en met 2013 daarom geen representatief beeld zou geven van de omzet voorafgaande aan de gestelde schadeperiode. De rechtbank acht het daarom in dit geval redelijk en zorgvuldig dat de SAOZ de periode van augustus tot en met december 2013 als referentieperiode hanteert en de omzetten in deze periode vergelijkt met de periode in de gelijke maanden in 2014 na het invoeren van het kentekenparkeren (de gestelde schadeperiode).
8. In de periode van augustus tot en met december 2014 daalde de omzet van eiseres met 19,9% ten opzichte van de omzet in dezelfde periode in 2013. In de periode voorafgaand aan het invoeren van het kentekenparkeren, van januari tot en met juli 2014, daalde de omzet met 18,4% ten opzichte van de gelijke maanden in 2013. Vergeleken met de periode voorafgaande aan het invoeren van het kentekenparkeren is de daling van de omzet derhalve niet zodanig vergroot dat daaruit een causaal verband blijkt tussen het invoeren van het kentekenparkeren en het dalen van de omzet van eiseres. Bovendien is volgens de SAOZ niet uit te sluiten dat de verdere daling van de omzet verband houdt met de opening van een concurrent in de Markthal in Rotterdam op 1 oktober 2014. Ook overigens heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er een causaal verband is tussen de daling van de omzet en het invoeren van het kentekenparkeren. De omstandigheden dat er sinds de invoering van het kentekenparkeren minder parkeerautomaten stonden, dat het voor de klanten verder lopen was naar een parkeerautomaat, en dat er lange rijen voor de parkeerautomaat stonden, maken op zich nog niet aannemelijk dat als gevolg hiervan een zodanig aantal klanten is weggebleven dat dit heeft geleid tot omzetverlies van eiseres.
9. Nu een causaal verband tussen de gedaalde omzet en het invoeren van het kentekenparkeren niet aannemelijk is geworden, heeft verweerder reeds daarom het verzoek om nadeelcompensatie kunnen afwijzen. De andere afwijzingsgronden en hetgeen daartegen in beroep is aangevoerd behoeven derhalve geen bespreking.
10. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om een deskundigenrapport door de StAB te laten uitbrengen, zoals eiseres heeft verzocht. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat het advies van de SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven. Verweerder heeft zich derhalve op het advies van de SAOZ kunnen baseren. De door eiseres ingebrachte deskundigenrapporten van drs. A.M. van Os leiden niet tot een ander oordeel. In die rapporten wordt tot andere conclusies gekomen, maar dat komt onder meer omdat daarin wordt uitgegaan van een referentieperiode van drie jaar. Zoals onder 7. is overwogen geeft een referentieperiode van drie jaar in dit geval echter geen representatief beeld van de omzet voorafgaande aan de gestelde schadeperiode. Het beroep van eiseres op het in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vervatte beginsel van equality of arms en het arrest Korošec, faalt. Het beginsel van equality of arms is niet geschonden, aangezien eiseres voldoende gelegenheid heeft gehad om het SAOZ-advies te weerspreken en hiertoe een contra-expertise in te dienen. Eiseres heeft van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt door meerdere deskundigenrapporten in te dienen.
11. Het beroep is derhalve ongegrond.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, voorzitter, en mr. E.R. Houweling en mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. J. Houtman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.