Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 17/3036
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 mei 2018 in de zaak tussen
[eiseres] te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. W.M. van Dijk,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder,
gemachtigde: mr. S. Roodenburg.
Procesverloop
Bij besluit van 7 december 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de loondoorbetalingsverplichting van eiseres jegens [derde belanghebbende]
(hierna: werkneemster) tot 25 januari 2018 verlengd.
Bij besluit van 5 april 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verder waren aanwezig [partijen] Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Zij heeft daarbij bepaald dat verweerder de gelegenheid krijgt om op de brief van 30 november 2017 van de gemachtigde van eiseres inclusief de bijlagen en op de pleitnotitie van de gemachtigde van eiseres te reageren.
Bij brief van 26 januari 2018 heeft verweerder een aanvullend verweerschrift overgelegd en een reactie van 25 januari 2018 van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 26 maart 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verder waren aanwezig [partijen]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
Werkneemster heeft zich per 19 januari 2015 ziekgemeld voor haar werkzaamheden als medewerker klantencontact voor gemiddeld 36,02 uur per week bij eiseres.
Op 4 mei 2015 en op 17 augustus 2015 is een plan van aanpak opgesteld waarin als einddoel is opgenomen dat werkneemster volledig zou terugkeren in haar eigen functie van medewerker klantencontact.
Op 19 juni 2015 is er door de bedrijfsarts een FML opgesteld.
Op 11 augustus 2015 is er een rapportage door een arbeidsdeskundige opgesteld. In deze rapportage heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat werkneemster haar eigen werk niet meer kan verrichten. Het eigen werk is ook niet passend te maken. Bij de eigen werkgever (eiseres) is er geen ander passend werk voorhanden. Er zijn mogelijkheden om werkneemster naar ander werk te begeleiden.
Uit het spreekuurverslag van 17 augustus 2015 blijkt dat werkneemster drie maal vijf uur per week in aangepast werk werkt. Voordat werkneemster weer wat van het eigen werk kan verrichten is de visie van de behandelaar met betrekking tot stress hanteren van belang en dient geëvalueerd te worden hoe het momenteel gaat met betrekking tot de aangepaste werkzaamheden. Het einddoel in het plan van aanpak van 14 september 2015 is nog steeds volledige terugkeer in het eigen werk. Op 20 september 2015 is de belastbaarheid aangepast.
In het plan van aanpak van 28 september 2015 is nog steeds het einddoel dat werkneemster in het eigen werk zal terugkeren.
Uit het spreekuurcontact van 12 oktober 2015 blijkt dat werkneemster vier maal zes uur werkt in eenvoudig administratief werk. Er is een verzoek gedaan voor een psychiatrisch expertise.
Uit het spreekuurcontact van 9 november 2015 blijkt dat werkneemster nog steeds vier maal zes uur werkt en met betrekking tot het tweede spoor gaan de eerste gesprekken plaatsvinden. Er is een nieuwe medische aandoening vastgesteld waarvoor werkneemster in behandeling is. Hierdoor is de energie verminderd en is ritme en structuur van belang. Psyon heeft op 10 december 2015 een rapportage opgesteld. Uit het plan van aanpak van 11 januari 2016 blijkt dat er een tweede spoor ingezet dient te worden. Op 26 januari 2016 werkt werkneemster vier maal zes uur in aangepaste werkzaamheden. Op 9 februari 2016 is er een FML opgesteld. Op 25 februari 2016 heeft CNW een begeleidingsadvies opgesteld. Uit het plan van aanpak van 1 maart 2016 blijkt dat de doelstelling is werk elders.
1.2
Eiseres heeft op 18 juli 2016 een deskundigenoordeel gevraagd.
Bij brief van 25 juli 2016 heeft verweerder eiseres kenbaar gemaakt dat een deskundigenoordeel niet aan de orde is omdat bij de Wet WIA- aanvraag het re-integratietraject wordt beoordeeld.
Bij brief van 3 augustus 2016 heeft eiseres verweerder te kennen gegeven dat het wel wenselijk is om een deskundigenoordeel te ontvangen met betrekking tot het standpunt of de re-integratieinspanningen van eiseres voldoende zijn geweest.
In het kader van het deskundigenoordeel heeft er een medisch onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft in de rapportage van 24 augustus 2016 geconcludeerd dat ten onrechte het item 1.7 handelingstempo als beperkt is aangegeven. Uit overleg is gebleken dat handelingstempo als bedoeld in item 1.9.8 beperkt zou moeten worden geacht. Werkneemster is niet beperkt in alle taken zoals ook adl-taken. Het handelingstempo is met name beperkt bij meer complexe zaken (expertiserapport van 10 december 2015). Na aanpassing van punt 1.7 naar punt 1.9.8 van de FML is de opgestelde belastbaarheid plausibel te achten. Vervolgens heeft in het kader van het deskundigenoordeel een arbeidsdeskundige in de rapportage van 16 augustus 2016 beoordeeld of de door eiseres verrichten re-integratieinspanningen voldoende zijn. De conclusie van de arbeidsdeskundige is dat de uitgevoerde re-integratieinspanningen onvoldoende zijn omdat de bedrijfsarts de FML niet correct heeft ingevuld en er hierdoor re-integratiekansen zijn gemist.
Op 7 september 2016 heeft CNW het deskundigenoordeel aan de arbeidsdeskundige van CNW voorgelegd. CNW heeft op 28 oktober 2016 een nadere uiteenzetting van het re-integratieverloop overgelegd.
1.3
Werkneemster heeft op 31 oktober 2016 een aanvraag ingediend voor een uitkering op grond van de Wet WIA. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de arbeidsdeskundige - na aanvullend overleg met de arts - vermeld in de rapportage van 30 november 2016 dat de lijst met beperkingen van september 2016 van de bedrijfsarts in grote lijnen akkoord is, al worden een aantal van de beperkingen van werkneemster op een andere manier verwoord.
De arbeidsdeskundige heeft in voornoemde rapportage geconcludeerd dat eiseres onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht omdat de werkgever een concrete herplaatsingskans in spoor 1 voorbij gaat door andere passende werkzaamheden niet structureel en duurzaam aan te bieden. In onvoldoende mate zijn de mogelijkheden tot andere functie bij de eigen werkgever verkend/onderzocht. Er is niet gebleken van een gedegen onderzoek naar de herplaatsingsmogelijkheden in passend danwel aangepast werk in de eigen onderneming na bijstelling van de belastbaarheid. Het re-integratietraject middels het re-integratiebureau CNW is inadequaat.
1.4
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar de rapportage van
30 maart 2017 van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep volgt de primaire arbeidsdeskundige en concludeert dat de werkgever geen adequaat traject in spoor I heeft gevolgd. De re-integratieinspanningen zijn tot 30 augustus 2016 als onvoldoende beoordeeld. Na deze datum is er een significante verandering in de belastbaarheid opgetreden waardoor er meer mogelijkheden voor werkneemster zijn geweest. Eiseres was zich niet bewust van deze verandering en heeft na het advies van 30 augustus 2016 gewacht tot 20 september 2016 om een nieuwe FML op te laten stellen. Werkneemster breidt het aantal uren uit tot 36 uur. Er wordt geen nieuw onderzoek meer gedaan naar de mogelijkheden bij de eigen werkgever (aangepast werk, creëren van een passende functie). In het re-integratieverslag is dit niet beschreven en heeft eiseres niet gemotiveerd waarom de aangepaste werkzaamheden niet structureel konden worden aangeboden na de aanpassing van de FML per 20 september 2016. Eiseres heeft dan ook kansen laten liggen in spoor I.
Ten aanzien van spoor II is het re-integratiebedrijf uitgegaan van geen arbeidsmogelijkheden voor werk. In februari 2016 heeft het re-integratiebedrijf de opdracht aangenomen. Pas na vier maanden in juni 2016 heeft CNW verzocht om een deskundigenoordeel bij verweerder. Na de conclusie van het deskundigenoordeel is de FML aangepast en was er weinig tijd voor CNW om daadwerkelijk nog iets te ondernemen. Eiseres heeft tijdens de activiteiten in spoor II geen vinger aan de pols gehouden waardoor er kansen zijn gemist in spoor II, aldus de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep.
1.5
Er is een door eiseres op 2 oktober 2017 een verzoek ingediend voor een verkorting van de loonsanctie. Bij e-mail van 21 november 2017 van verweerder wordt tot een bekorting van de loonsanctie gekomen.
2.1
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de aanpassing van de FML na het deskundigenoordeel uitsluitend een papieren wijziging betrof. De feitelijke belastbaarheid en beperkingen ten aanzien van arbeid zijn gelijk gebleven en daarop is de re-integratie ook gericht gebleven. Door de veelheid aan beperkingen van werkneemster is re-integratie in het eerste en tweede spoor (nog) niet gelukt. Werkneemster verricht op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden bij eiseres om arbeidsritme en structuur te hebben. Eiseres stelt dat er weldegelijk zorgvuldig is onderzocht of er interne herplaatsingsmogelijkheden zijn, maar gelet op de waslijst aan beperkingen zijn die er niet en valt er ook niet een reële functie passend te maken. De lichte werkzaamheden zijn van tijdelijke aard, maar eiseres kan geen functie creëren waarin alleen deze werkzaamheden zitten. Hierbij spelen organisatorische als financieel-economische aspecten een rol. Eiseres wijst in dit kader naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 maart 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:852) waarin eveneens werd bevestigd dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij een volwaardige functie creëert terwijl uitsluitend sprake is van deeltaken die te minimaal zijn.
De belastbaarheid voor werk is niet anders geworden eiseres vindt het standpunt van verweerder dan ook onbegrijpelijk. Verweerder verwijst voor dit standpunt naar een verklaring van de bedrijfsarts. Verder heeft CNW op 30 mei 2017 alle gestelde tekortkomingen van verweerder gewogen en door een arbeidsdeskundige van CNW laten bezien. Hiervan heeft eiseres een rapport van 6 juni 2017 overgelegd. Verder heeft eiseres het tweede spoort tijdig ingezet en zijn er veel activiteiten ondernomen om werkneemster te herplaatsen. Eiseres kan zich niet vinden in de stelling dat er onvoldoende vinger aan de pols is gehouden. Uit de stukken blijkt het tegendeel. Gelet op de veelheid aan beperkingen bij werkneemster is ook re-integratie in het tweede spoor moeilijk. Benadrukt dient te worden dat het gaat om een inspanningsverplichting van eiseres en niet om een resultaatverplichting.
2.2
Verweerder blijft bij het standpunt zoals verwoord in het bestreden besluit en heeft als reactie op de beroepsgronden nog een reactie van 4 juli 2017 van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep overgelegd. Verder heeft verweerder een reactie van 26 januari 2018 en een reactie van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep van 25 januari 2018 overgelegd. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder te kennen gegeven dat ook in beroep nog nader bewijs kan worden geleverd van de in de beoordeelde periode verrichte inspanningen.
3.1.
In artikel 7:658a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de werkgever ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf bevordert. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht op loon heeft, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.
3.2.
In artikel 25, negende lid, van de Wet WIA is, kort samengevat, bepaald dat het UWV het tijdvak waarover de werkgever het loon van de werknemer moet doorbetalen gedurende ten hoogste 52 weken verlengt, indien de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.
Artikel 65 van Pro de Wet WIA bepaalt dat het UWV beoordeelt of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht.
3.3.
In de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224) (de Beleidsregels) heeft verweerder een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen. Volgens de Beleidsregels staat bij de beoordeling het bereikte resultaat voorop. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat bereikt is, maar het UWV de inspanningen van de werkgever op basis van het beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Ook als het UWV de re-integratie-inspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft wordt geen loonsanctie opgelegd.
4. De rechtbank oordeelt als volgt.
4.1.
Het besluit tot oplegging van een loonsanctie is een door verweerder ambtshalve genomen besluit met een voor eiseres belastend karakter. Op grond van vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2015:861, dient verweerder aannemelijk te maken dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en daarbij te beoordelen of dit zonder deugdelijke grond is geschied. Verweerder dient zijn besluit deugdelijk te motiveren. Op grond van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA dient de door verweerder bij het besluit tot oplegging van de loonsanctie gegeven motivering zodanig concreet te zijn, dat het de werkgever op basis daarvan voldoende duidelijk kan zijn waaruit zijn tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen bestaat. Immers, alleen dan zal de werkgever overeenkomstig artikel 25, negende lid, van de Wet WIA in de gelegenheid zijn om die tekortkoming te herstellen.
4.2
De rechtbank stelt vast dat zich in de feitelijke medische situatie van betrokkene vanaf datum ziekmelding geen wijzigingen van betekenis hebben voorgedaan. In zoverre kan de tussen partijen gevoerde discussie over de invulling van FML-vakje 1.7.1 en FML-vakje 1.9.8 en het verschil daartussen buiten verdere behandeling blijven. Verder stelt de rechtbank vast dat zich vanaf datum ziekmelding geen relevante wijzingen in de aard van de feitelijk door betrokkene verrichte werkzaamheden hebben voorgedaan. De aard van die werkzaamheden hebben partijen aangeduid als (zeer) lichte administratieve werkzaamheden. Volgens eiseres is het steeds gegaan om werkzaamheden als koffie rondbrengen, koffiezetapparaat schoonmaken, in- en uitruimen van de vaatwasser, de koelkast schoonmaken, brieven in een envelop steken en kasten opruimen. Verweerder heeft dit niet betwist. Verder betwist verweerder niet (langer) dat ook pas in beroep door eiseres overgelegde informatie over gestelde feiten en omstandigheden in de periode tussen ziekmelding en 7 december 2016 (datum bip) in beginsel kan dienen als nader bewijs van de re-integratieinspanningen van eiseres in die periode (derhalve onverminderd het uitgangspunt dat voor die vraag irrelevant is wat eiseres daarna aan re-integratieinspanningen heeft verricht). Daarbij moeten alle ontplooide activiteiten worden meegewogen (vergelijk de uitspraak van de CRvB van 16 augustus 2017; ECLI:NL:CRVB:2017:2860).
4.3
Met inachtneming van hetgeen in 4.2 is overwogen ligt de vraag voor of eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in de periode 19 januari 2015 tot en met
7 december 2016 zodanige re-integratieinspanningen heeft verricht dat verweerder op grond daarvan geen loonsanctie had mogen opleggen.
4.4
De rechtbank is gelet op de stukken uit het dossier en hetgeen verhandeld ter zitting van oordeel dat er door eiseres weliswaar lang is ingezet op een terugkeer in het eigen werk, terwijl al geruime tijd de belastbaarheid van werkneemster niet veel wijzigde en duidelijk was dat werkneemster niet (meer) terug kon in het eigen werk. Op 11 augustus 2015 was namelijk al duidelijk dat werkneemster niet meer in haar eigen werk terug kon. Er is door eiseres wel geprobeerd om werkneemster gelet op haar beperkingen structuur te bieden. In februari 2016 (iets meer dan 1 jaar na uitval; opschudmoment) is het tweede spoor traject ingezet. Gelet op het deskundigenoordeel en hetgeen in rechtsoverweging 4.2 is overwogen heeft eiseres er echter vanuit mogen gaan in tegenstelling tot wat verweerder concludeert dat de re-integratieinspanningen tot 30 augustus 2016 voldoende zijn geweest, nu er van een juiste belastbaarheid bij werkneemster is uitgegaan. Werkneemster is immers voor de structuur werk bij de eigen werkgever blijven verrichten. Voor zover verweerder eiseres verwijt dat er onvoldoende is gekeken naar werk binnen de eigen organisatie dat geschikt was te maken voor werkneemster of werk dat elders verricht kon worden werd dit met name belemmerd door de aangenomen beperkingen van werkneemster. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dit met de rapporten van 3 februari 2017 en 6 juni 2017 van de arbeidsdeskundige afdoende weerlegd. De rechtbank acht hierbij van doorslaggevend belang dat verweerder de loonsanctie heeft verkort en hierbij ook dezelfde informatie van 6 juni 2017 (gebaseerd op het rapport van 3 februari 2017) heeft betrokken. Nergens blijkt uit dat de situatie van de werkneemster na de beoordeelde periode tot 7 december 2016 in relevante mate is gewijzigd. Uit de door eiseres overgelegde rapporten van 6 juni 2017 en 3 februari 2016 blijkt dat het eigen werk voor werkneemster niet passend is en niet passend is te maken. Gelet op het gegeven dat zich in de medische situatie van werkneemster geen relevante wijzigingen hebben voorgedaan, werden andere functies ook niet als passend aangemerkt. Spoor 2 is adequaat gemonitored en werkneemster is ook in het derde jaar in de gelegenheid gesteld om dagritme op te blijven doen. Zo kon werkneemster haar positie op de arbeidsmarkt vergroten en heeft zij in dat kader een werkervaringsplek voor acht uur per week gerealiseerd (vrijwilligerswerk).
4.5
Gelet op hetgeen in 4.2 tot en met 4.4 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat er geen kansen tot re-integratie zijn gemist. Na het deskundigenoordeel is eiseres op de goede weg voortgegaan met de re-integratie van werkneemster en dit heeft uiteindelijk geresulteerd in het werken in vrijwilligerswerk na de datum in geding.
4.6
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat verweerder ten onrechte een loonsanctie heeft opgelegd aan eiseres. Het beroep is daarom gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen. De rechtbank bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Dit betekent dat de opgelegde loondoorbetalingsverplichting komt te vervallen en dat verweerder geen nieuw besluit op het bezwaar van eiseres hoeft te nemen.
5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.254,50,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1). Verder heeft eiseres verzocht om vergoeding van de kosten van de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige. Daartoe heeft eiseres een factuur overgelegd van in totaal € 2.322,96 inclusief BTW (uurtarief van
€ 125,-). Verweerder heeft deze factuur, als gehecht aan de pleitnota die aan verweerder in het kader van de schorsing is toegezonden, niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat de gedeclareerde werkzaamheden op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. De arbeidsdeskundige is aan te merken als deskundige in de zin van deze bepaling. De maatstaf voor vergoeding van de kosten van een deskundige wordt vastgesteld ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb en overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens de Wet tarieven in strafzaken. Op grond van artikel 6 van Pro het Besluit in strafzaken 2003 (het Besluit) geldt voor de werkzaamheden in deze zaak een tarief van ten hoogste € 121,95 per Verschuldigde omzetbelasting, in dit geval 21%. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank de vergoeding voor de deskundige, inclusief reiskosten op basis van openbaar vervoer, vast op € 2.261,80.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het primaire besluit wordt herroepen,
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van in totaal
€ 4.516,30.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, rechter, in aanwezigheid van mr. H. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2018.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.