Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/3740
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2018 in de zaak tussen
Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, eiseres,
gemachtigden: mr. drs. D.P. Kuipers en mr. drs. P.M. Waszink,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. A. Mearadji en mr. R. Timmermans.
Als derde partijen in het geding hebben deelgenomen
Van Straaten Post B.V. (VSP), te Nieuwegein,
en
Intrapost B.V. (IP), te ’s-Hertogenbosch,
gemachtigden van VSP en IP: mr. M.J. Osse.
Procesverloop
Bij besluit van 28 september 2015 heeft ACM aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot het binnen tien werkdagen op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar maken van de tarieven en voorwaarden die zijn opgenomen in de interne Tarieven Brochure 2015 aan postvervoerbedrijven.
Bij besluit van 16 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft ACM het besluit van 28 september 2015 ingetrokken en PostNL een last onder dwangsom opgelegd met de volgende inhoud:
PostNL dient de tarieven en voorwaarden die zijn genoemd in randnummer 64 van dit besluit, alsmede toekomstige wijzigingen in deze tarieven en voorwaarden, op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar te maken aan postvervoerbedrijven (als bedoeld in artikel 9 van Pro de Postwet 2009) die bij hem postvervoer afnemen dan wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen. Deze tarieven en voorwaarden dienen correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn.
PostNL dient deze last binnen vijftien werkdagen na dagtekening van dit besluit te hebben uitgevoerd. Indien PostNL hier niet aan voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 100.000,- per dag met een maximum van € 1.000.000,-.
PostNL informeert ACM uiterlijk op de laatste dag van de begunstigingstermijn schriftelijk over de wijze waarop hij aan de last heeft voldaan.
Bij besluit van 26 april 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van PostNL tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, met uitzondering van het bezwaar ten aanzien van de dienst Teaser en Reminder. ACM heeft onderdeel I van het primaire besluit voor zover het ziet op het bekendmaken van de speciale voorwaarden en tarieven van de dienst Teaser en Reminder herroepen en het primaire besluit voor het overige gehandhaafd. ACM heeft daarbij het verzoek om vergoeding van de kosten die PostNL in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken afgewezen, omdat de gedeeltelijke herroeping niet samenhangt met een aan ACM te wijten onrechtmatigheid, maar met een verandering van feiten en omstandigheden na de primaire last.
PostNL heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 18 juli 2016 heeft PostNL een aanvullend beroepschrift ingediend.
Bij brief van 4 augustus 2016 heeft ACM stukken ingediend en heeft zij met betrekking tot een aantal stukken gevraagd om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dit zowel met betrekking tot haar eigen vertrouwelijkheidsclaim als een aanvullende vertrouwelijkheidsclaim van PostNL, die in het vertrouwelijke dossier met een andere kleur is gemarkeerd.
Bij brief van 20 oktober 2016 hebben VSP en IP een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven en een aantal stukken ingediend.
Bij brief van 7 november 2017 heeft ACM een verweerschrift ingediend.
ACM heeft de rechtbank bij brief van 15 maart 2017 verzocht de zaak aan te houden vanwege een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 8 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:311) in het hoger beroep van PostNL tegen een uitspraak van de rechtbank van 4 februari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:823) die ziet op een eerdere lastoplegging aan PostNL in verband met de door PostNL gehanteerde voorwaarde uniform afzenderadres. De rechtbank heeft het verzoek ingewilligd.
Een enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft op 30 maart 2017 tijdens een regiezitting met partijen afspraken gemaakt over het te volgen tijdpad in deze en andere zaken van PostNL. In (een uittreksel van) het proces-verbaal van deze regiezitting is het tijdpad in deze zaak vastgelegd, waarin is bepaald binnen welke termijnen partijen bepaalde geschriften indienen en die erin moet resulteren dat vanaf 15 november 2017 een zogenoemde stand still-periode geldt waarin geen stukken meer worden uitgewisseld tot de in het eerste kwartaal van 2018 te plannen zitting. Voorts is daarin neergelegd dat partijen akkoord zullen gaan met kennisneming door de meervoudige kamer die de zaak afdoet van stukken waarvan wordt geoordeeld dat beperkte kennisneming in de zin van artikel 8:29 van Pro de Awb gerechtvaardigd is.
Bij brief van 15 juni 2017 heeft ACM bericht dat zij in deze zaak geen nieuw besluit zal nemen.
De rechter-commissaris heeft op 9 januari 2018 de vertrouwelijkheidsclaim van ACM gehonoreerd en de aanvullende vertrouwelijkheidsclaims, voor zover die door ACM namens PostNL zijn ingebracht, afgewezen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam], werkzaam bij PostNL, drs. P.J. Hoogendoorn en ir. G.C. Boogert, beiden werkzaam bij ACM, en [naam] van VSP.
Overwegingen
Wettelijk kader
1.1.
In artikel 4:8, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, het die belanghebbende in de gelegenheid stelt zijn zienswijze naar voren te brengen indien: (a) de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en (b) die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
Uit artikel 5:32 van Pro de Awb volgt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
1.2.
Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. In het derde lid was bepaald dat een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid ervoor zorgt dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn.
In artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 is bepaald dat ACM bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van de verplichtingen bij of krachtens hoofdstuk 11.
1.3.
In artikel 12r, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) is bepaald dat een last onder dwangsom geldt voor een door ACM te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren.
1.4
Met ingang van 1 augustus 2017 is artikel 9 van Pro de Postwet 2009 komen te vervallen en is het besluit Marktanalyse 24-uurs zakelijke post in werking getreden. Daaraan voorafgaand heeft de minister van Economische Zaken de Beleidsregel over het ex ante toezicht op grond van de Postwet 2009 (Stcrt. 2016, nr. 70314: de Beleidsregel) vastgesteld. In artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel is neergelegd dat ACM aan het postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht geen verplichtingen oplegt die: (a) verder gaan dan nodig is om andere postvervoerbedrijven op de afgebakende relevante markt in staat te stellen op de lange termijn te concurreren met het postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht, of (b) het effect hebben dat de financiële situatie van het postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht zodanig verstoord wordt dat financiële instabiliteit dreigt.
Onderzoek en besluitvorming door ACM
2. PostNL is veruit de grootste vervoerder van zakelijke post in Nederland. Zij kwalificeert als een postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. VSP en IP zijn postvervoerbedrijven die post die zij door gebrek aan netwerk niet zelf kunnen bezorgen, aanleveren aan bij PostNL.
3.1.
Naar aanleiding van tariefaanpassingen van PostNL per 2015 hebben VSP en IP aan ACM verzocht om handhavend op te treden. ACM heeft naar aanleiding van dit verzoek verschillende onderzoeken verricht. Eerder heeft ACM onderzoek verricht naar twee onderwerpen van tarifering, die zijn aangekondigd in het Tarievenboekje 2015: de toeslag afwijkende vormgeving en de dienst Diverse Afzenderadressen (DivA). ACM heeft zich in dat onderzoek op het standpunt gesteld dat PostNL heeft gehandeld in strijd met het in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 neergelegde discriminatieverbod. In die zaak heeft de rechtbank uitspraak gedaan op 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:374 en ECLI:NL:RBROT:2018:375). In het hier voorliggende geval ziet het onderzoek op de in artikel 9 van Pro de Postwet 2009 neergelegde transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste.
3.2.
ACM heeft ten aanzien van de uitleg van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 vooropgesteld dat de eis van transparantie niet met zich brengt dat PostNL haar contracten met zakelijke klanten openbaar zou moeten maken, maar dat voldoende is dat eenieder een beeld moet kunnen hebben van de structuur en hoogte van de speciale tarieven (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 36). Voorts stelt ACM zich op het standpunt dat zij het disproportioneel zou vinden indien de door PostNL gehanteerde speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zouden moeten zijn. In zoverre verstaat ACM het eerste en derde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 aldus dat de door PostNL gehanteerde speciale voorwaarden en tarieven voor andere postvervoerbedrijven transparant en kenbaar moeten zijn.
3.3.
ACM heeft vastgesteld dat PostNL op haar website een brochure – het Tarievenboekje 2015 – heeft geplaatst waarin informatie over producten, services en tarieven per januari 2015 is opgenomen, maar dat PostNL daarnaast ook de zogenoemde Interne Tarieven Brochure (ITB) hanteert, waarin niet-gepubliceerde kortingen en specifieke voorwaarden zijn vermeld. Het ITB is niet beschikbaar voor postvervoerbedrijven of zakelijke klanten. Voorts heeft ACM vastgesteld dat, wanneer een klant een contract met PostNL sluit, op basis van de niet-extern kenbare tarieven en klantparameters een individueel prijsplan wordt afgegeven. In dat prijsplan zijn de kortingen waarop de klant volgens PostNL recht heeft verdisconteerd. Uit dit prijsplan blijkt echter niet hoe hoog de afzonderlijke kortingen zijn. Hieruit volgt volgens ACM dat PostNL voor het eerst in het kader van de onderhandelingen over een sluiten contract inzicht aan de klant geeft in de toepasselijke kortingen.
3.4.
Volgens ACM is deze handelwijze van PostNL in strijd met de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste dat in artikel 9 van Pro de Postwet 2009 ligt besloten. Deze handelwijze heeft namelijk tot gevolg dat de speciale voorwaarden en tarieven in het ITB niet transparant en kenbaar zijn voor postvervoerbedrijven die geen contract hebben met PostNL of hiervoor (nog) niet in aanmerking komen. VSP en IP waren via een contractvoorstel van PostNL wel op de hoogte van bepaalde diensten en/of staffels, maar ook voor hen geldt dat geen sprake is van een transparant en kenbaar aanbod door PostNL. Omdat verschillende kortingen in het individuele prijsplan zijn verdisconteerd, is de hoogte van de afzonderlijk aangeboden kortingen niet kenbaar aan hen.
3.5.
ACM heeft PostNL vervolgens een last opgelegd. In het dictum van het primaire besluit wordt verwezen naar randnummer 64 van dat besluit. Achter randnummer 64 van het primaire besluit is vermeld:
“ De op te leggen last houdt in dat PostNL op non-discriminatoire wijze alle speciale tarieven en voorwaarden, zoals vermeld op de hierna genoemde pagina’s van de Interne Tarieven Brochure 2015 [Versie september 2014], alsmede toekomstige wijzigingen in deze speciale tarieven en voorwaarden, transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven:
- p. 3 (Algemeen);
- p. 4 (Kortingen);
- p. 5-6 (Klein);
- p. 7-8 (Groot);
- p. 9-12 (Bijzonder);
- p. 13, voor zover het alle speciale tarieven en voorwaarden met betrekking tot
Gemengd DivA betreft;
- p. 14 (Gemengd);
- p. 16-18 (Periodieken en Massatijdschriften);
- p. 19 (NextWeek DM);
- p. 20, voor zover het alle speciale voorwaarden en tarieven met betrekking tot Brief Met Legitimatie betreft;
- p. 21 (Bulkbrieven);
- p. 22 (Verkiezingspost);
- p. 23 (Teaser en Reminder);
- p. 24 (Antwoordzendingen en kortingen);
- p. 25 (Bulk antwoordzendingen);
- p. 29 (Buitenland algemeen);
- p. 30 (Buitenland kortingen);
- p. 31 (Buitenland Klein);
- p. 32 (Buitenland Groot);
- p. 33 (Buitenland Bijzonder);
- p. 34 (Buitenland Gemengd);
- p. 35 (Buitenland Pakjes);
- p. 36 (Buitenland Mail Bags);
- p. 37 (Buitenland Retouren);
- p. 38 (Buitenland Periodieken België).
Deze tarieven en voorwaarden dienen correct, actueel en voor postvervoerbedrijven
eenvoudig te raadplegen te zijn.”
3.6.
Over de dienst DivA, waarop een eerdere last mede ziet, heeft ACM overwogen dat het niettemin van belang is dat de speciale voorwaarden en tarieven voor die dienst in de ITB tevens transparant en kenbaar worden gemaakt. PostNL heeft immers in het “Vertrouwelijk overzicht inzake jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen en vaste tarieven per gewichtsklasse, partijenpost PostNL 24-uurspost, 28.09.1 5” op blz. 3 onder L. aangegeven dat, indien op enig moment in bezwaar of (hoger) beroep dan wel in of naar aanleiding van enige andere procedure komt vast te staan dat de uitleg die door ACM aan artikel 9 van Pro de Postwet 2009 wordt gegeven onjuist is, PostNL dan gerechtigd is haar aanbod met terugwerkende kracht dienovereenkomstig aan te passen dan wel in te trekken, en alsnog de daarmee corresponderende tarieven en kortingen in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke handelsrente.
3.7.
Naar aanleiding van een verzoek om voorlopige voorziening heeft ACM bericht dat de begunstigingstermijn wordt opgeschort tot en met twee weken na de uitspraak van de voorzieningsrechter. Bij uitspraak van 11 december 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:9022) heeft de voorzieningenrechter het verzoek van PostNL om schorsing van het primaire besluit afgewezen.
3.8.
Bij het bestreden besluit heeft ACM het primaire besluit herroepen voor zover het ziet op het bekendmaken van de speciale voorwaarden en tarieven van de dienst Teaser en Reminder.
Beoordeling
4. De rechtbank stelt voorop dat de last, gelet op artikel 12r, tweede lid, van de Instellingswet, inmiddels is uitgewerkt. Omdat PostNL zegt schade te hebben geleden doordat zij het ITB grotendeels kenbaar heeft moeten maken aan postvervoerbedrijven, welke schade zij zal willen verhalen op ACM, neemt de rechtbank aan dat PostNL belang heeft gehouden bij het door haar ingestelde beroep. Daar komt bij dat PostNL heeft verzocht om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Omdat artikel 7:15 van Pro de Awb daartoe slechts de mogelijkheid biedt wanneer het primaire besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid, ligt reeds daarin een belang bij een rechtmatigheidstoets van de lastoplegging en de handhaving daarvan (CBb 25 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:89). Ook komt daar nog bij dat in het kader van de parallelle zaak (16/4077), die betrekking heeft op de openbaarmaking van de lastoplegging en de heroverweging daarvan, een rechtmatigheidsoordeel ten aanzien van de lastoplegging en de handhaving daarvan in bezwaar gegeven zal moeten worden.
5. Naar het oordeel van de rechtbank was ACM niet gehouden aan PostNL een voornemen tot lastoplegging bekend te maken en PostNL in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat zij niet verplicht was PostNL in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen tegen de voorgenomen last. Nu PostNL zelf de ITB heeft verstrekt, doet zich de uitzondering van artikel 4:8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb voor. Daarbij komt dat ACM PostNL tevoren had meegedeeld dat zij verschillende besluiten zou nemen naar aanleiding van het handhavingsverzoek van VSP en IP en dat haar besluitvorming betrekking zou hebben op de tarieven en voorwaarden 2015, terwijl ten slotte eerder op 28 september 2015 een last aan PostNL is opgelegd, die is vervangen door het primaire besluit. PostNL is aldus niet in haar verdedigingsmogelijkheden beperkt.
6.1.
PostNL betoogt in algemene zin dat ACM niet bevoegd is haar een last op te leggen, omdat zij niet in overtreding is. PostNL beroept zich in dit verband op de wetsgeschiedenis van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 en de gelijke strekking van die bepaling met de eisen die voortvloeiden uit de Postwet 2000 en het Besluit Algemene Richtlijnen Post (Barp). Voorts stelt PostNL in dit verband dat ACM eerder van oordeel was dat PostNL wel voldoende transparantie heeft betracht bij het bekendmaken van tarieven en voorwaarden en dat zij – anders dan ACM stelt – niet minder informatie in haar opvolgende tarievenboekjes heeft verstrekt. Volgens PostNL is het onjuist dat ACM in artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 het begrip “eenieder” vernauwt tot postvervoerbedrijven. Daardoor hanteert ACM een te ruim transparantie- en kenbaarheidscriterium. ACM houdt er voorts ten onrechte geen rekening mee dat deze informatie ook snel bij de klanten bekend zal zijn, indien PostNL wordt verplicht die kenbaar te maken aan postvervoerbedrijven. Volgens PostNL verstrekt zij via haar openbare Tarievenboekje 2015 voldoende informatie over haar tarieven en voorwaarden en kan van haar niet worden verlangd dat zij haar contracten met zakelijke klanten openbaar maakt. Daarom kunnen klanten telefonisch contact opnemen met PostNL, zodat zij in overeenstemming met de ITB op non discriminatoire wijze volumegarantie- en contractduurkortingen kunnen krijgen. Daarbij is het van belang dat de individuele klant een realistische inschatting maakt van de volumes met het oog op het kunnen maken van aanspraak op deze kortingen en het voorkomen van terugvordering achteraf door PostNL.
6.2.
In de wetsgeschiedenis van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 is het volgende overwogen (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35-36):
“ Dit artikel bevat verplichtingen voor een postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk met bepaalde eigenschappen. Het moet gaan om een netwerk waarmee op ten minste vijf dagen op alle adressen post kan worden bezorgd. Uitgangspunt is dat een postvervoerbedrijf dat beschikt over een dergelijk netwerk, door onderscheid te maken tussen «gewone» klanten en andere postvervoerbedrijven, een goede marktwerking kan belemmeren. Het gaat dan niet om brieven die onder het enkelstukstarief worden aangeboden, maar om grotere hoeveelheden post die onder speciale voorwaarden en tarieven wordt vervoerd. Bij speciale tarieven valt in de eerste plaats te denken aan een lagere prijs dan het enkelstukstarief. Bij speciale voorwaarden valt te denken aan verdere kortingen voor bij voorbeeld het gesorteerd of op bepaalde plaatsen aanleveren van post.
(…)
De bepaling van het eerste lid, dat de speciale tarieven en voorwaarden transparant en non-discriminatoir zijn, betekent dat eenieder een beeld moet kunnen hebben van de structuur en hoogte van de speciale tarieven van het in het eerste lid bedoelde postvervoerbedrijf. Dat brengt mee, dat het postvervoerbedrijf ervoor moet zorgen dat de structuur van de speciale tarieven en voorwaarden voor eenieder kenbaar zijn en kunnen worden geraadpleegd. Het postvervoerbedrijf behoeft niet de afgesloten contracten op te nemen, maar de in het derde lid opgenomen zorgplicht vereist dat de gehanteerde tariefstructuur kenbaar wordt gemaakt. Het postvervoerbedrijf is in beginsel vrij in de wijze waarop het de tarieven kenbaar maakt, bijvoorbeeld via een website.”
6.3.
Hieruit volgt dat de in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 besloten liggende non-discriminatieverplichting PostNL ertoe verplicht het postvervoer voor postvervoerbedrijven te verrichten tegen non-discriminatoire voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Concreet betekent dit dat PostNL klanten en andere postvervoerbedrijven in vergelijkbare gevallen gelijke tarieven en voorwaarden moet bieden die horen bij de aangeboden partij post. De transparantieverplichting houdt daarnaast in dat postvervoerbedrijven een beeld moeten kunnen hebben van de structuur en de hoogte van de speciale tarieven. Dit betekent dat in elk geval de structuur, de hoogte en de voorwaarden van de tarieven en kortingen van PostNL duidelijk dienen te zijn. Deze transparantieverplichting gaat vooraf aan het door KPN met gebruikmaking van haar netwerk verrichten van postvervoer tegen speciale voorwaarden en tarieven. Uit artikel 9 van Pro de Postwet 2009 volgt niet dat PostNL het exacte aanbod dat PostNL in individuele gevallen aan haar klanten doet of de contracten met haar zakelijke afnemers integraal zou moeten publiceren.
6.4.
Het kenbaarheidsvereiste als bedoeld in het derde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 dient volgens ACM te worden gelezen in samenhang met het eerste lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 en geldt daarom alleen voor postvervoerbedrijven. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. Steun voor het oordeel dat onder een ieder als bedoeld in het derde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 slechts postvervoerbedrijven moet worden verstaan, ontleent de rechtbank ten eerste aan de titel en strekking van het hoofdstuk – Hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening” – waarin artikel 9 van Pro de Postwet 2009 was opgenomen. Voorts wijst de rechtbank er op dat ook voor het vierde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 gold dat in onderdeel b onder een ieder slechts moest worden begrepen de aan te wijzen categorieën derden als bedoeld in onderdeel a. Ook daaruit volgt dat wat onder een ieder moet worden verstaan contextafhankelijk is en moet worden gelezen in samenhang met het artikellid of onderdeel daarvan waarnaar wordt verwezen voor wat betreft het postvervoerbedrijf waarop de desbetreffende verplichting rust jegens postvervoerders of jegens de aan te wijzen categorieën derden. Ten slotte wijst de rechtbank er nog op dat in artikel 10 van Pro Postwet 2009, dat eveneens onder Hoofdstuk 3 van de Postwet 2009 valt, gelet op de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 36) onder een ieder (aan wie uit het desbetreffende postcodesysteem combinaties van adressen en postcodes ter beschikking moeten worden gesteld die voor postbezorging nodig zijn) moet worden begrepen postvervoerders.
6.5.
De toelichting op het Barp, waar PostNL naar verwijst, had betrekking op het destijds nieuw ingevoegde onderdeel 5.2 van dat besluit. In dat onderdeel werd PostNL de mogelijkheid geboden om bij afzonderlijke overeenkomst af te wijken van het vereiste van uniforme tarieven voor het vervoer van brieven dat onder de aan PostNL verleende concessie viel. Deze in het Barp opgenomen regeling ziet op een andere situatie dan artikel 9 van Pro de Postwet 2009. De toelichting op de regeling uit het Barp heeft dan ook geen betekenis voor de uitleg van artikel 9 van Pro de Postwet 2009.
6.6.
De handelwijze van PostNL is als volgt. PostNL maakt de standaardtarieven per dienst en een aantal kortingen bekend door de publicatie van een openbaar Tarievenboekje en verschillende algemene voorwaarden op haar website. In het Tarievenboekje wordt tevens aangegeven dat telefonisch contact kan worden opgenomen met PostNL wanneer een klant in bepaalde gevallen wil weten hoeveel korting hij kan krijgen. Naast het openbare Tarievenboekje hanteert PostNL niet-gepubliceerde kortingen en speciale voorwaarden. De ITB, waarin deze kortingen en speciale voorwaarden zijn opgenomen, bevat specifiekere niet-gepubliceerde tariefinformatie dan het openbare Tarievenboekje en is niet beschikbaar voor postvervoerbedrijven of zakelijke klanten. Wanneer een klant een contract sluit met PostNL wordt op basis van de niet-extern kenbare tarieven en klantparameters een individueel prijsplan afgegeven. In dit prijsplan zijn de kortingen waarop de klant volgens PostNL recht heeft, (gedeeltelijk) verdisconteerd. Uit het prijsplan blijkt echter niet hoe hoog de afzonderlijke kortingen zijn. In feite geeft PostNL eerst in het kader van de onderhandelingen over een te sluiten contract inzicht in de toepasselijke kortingen aan de klant.
6.7.
De rechtbank stelt vast dat het ITB voor diverse categorieën diensten tarieven en voorwaarden vermeldt. De hoogte van de tarieven per categorie en/of volume is neergelegd in staffels en tabellen, die inzicht geven in de gehanteerde tariefstructuur. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van speciale voorwaarden en tarieven, waarvoor de verplichtingen van artikel 9 Postwet Pro gelden. De hiervoor beschreven handelwijze, waarbij PostNL deze speciale voorwaarden en tarieven niet uit eigen beweging tarieven bekend maakt, maar alleen toepast in het kader van individuele contractonderhandelingen met postvervoerders, is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de tekst en strekking van artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009. ACM heeft aldus op goede gronden vastgesteld dat PostNL niet heeft voldaan de eisen van transparantie en kenbaarheid.
7.1.
PostNL betoogt dat artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 niet van toepassing is op niet-tijdkritisch postvervoer, omdat niet-tijdkritisch postvervoer niet plaats hoeft te vinden met gebruikmaking van het vijfdaagse postvervoersnetwerk van PostNL als bedoeld in het eerste lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009. Deze beperkte lezing van dit eerste lid volgt volgens PostNL ook uit de wetsgeschiedenis bij het tweede lid, waarin wordt gesproken van de mogelijkheid van nadere regulering bijvoorbeeld voor partijen post die binnen 48 uur moeten worden bezorgd (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 27). Voorts wijst PostNL er op dat volgens de wetgever een verdergaande vorm van toegangsregulering niet nodig is, omdat er volop concurrente zal ontstaan voor niet tijd-kritische post (Kamerstukken I, 2005/06, 30 536, nr. 8, blz. 10). De verwijzing door de voorzieningenrechter in haar uitspraak van 11 december 2015 naar inleidende passages in de memorie van toelichting (Kamerstukken, II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 7-8) kunnen hier volgens PostNL niet aan afdoen.
7.2.
Artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 richt zich tot een postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland. Als zo’n postvervoerbedrijf met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, moet hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven verrichten. Omdat PostNL beschikt over een landelijk dekkend netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd, is de bepaling van artikel 9, eerste lid van de Postwet op haar van toepassing. In die bepaling wordt het postvervoer, dat de postvervoerder met het – minimaal – vijfdaagse netwerk verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, tekstueel niet beperkt tot tijdkritisch postvervoer. Een dergelijke beperkte strekking is blijkens de wetgeschiedenis ook niet beoogd (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 7-8). Er moet met betrekking tot de zinsnede ‘met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven’ dus onderscheid worden gemaakt tussen het netwerk en de diensten die via dat netwerk worden aangeboden tegen speciale voorwaarden en tarieven (het postvervoer), in die zin dat alle diensten die tegen speciale voorwaarden en tarieven via het netwerk worden verleend, vallen onder artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009.
7.3.
Het beroep op het tweede lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 en de wetsgeschiedenis daarvan kan PostNL in dit verband niet baten. Het tweede lid ziet niet op het op non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven aanbieden van diensten aan postvervoerders, maar op de mogelijkheid regels te stellen over speciale voorwaarden en tarieven die PostNL hanteert indien daadwerkelijke concurrentie ontbreekt. De mogelijkheid om op grond van het tweede lid bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen ziet dus op de speciale voorwaarden en tarieven zelf en niet op de gelijke behandeling en transparantie bij het aanbieden daarvan.
8.1.
Met betrekking tot de niet-tijdkritische post heeft PostNL aangevoerd dat concurrenten zoals Sandd met een eigen dekkend landelijk bezorgnetwerk gebruik kunnen maken van de informatie uit het ITB en (in aanbestedingen) zullen gaan onderbieden. Die concurrenten hebben dan geen prikkel om daar verder dan nodig is onder te gaan zitten om de klant te bewegen naar hen over te stappen. De laagste prijs van PostNL zal dan het maximumtarief worden in elk offertetraject. Voorts is er dan voor PostNL geen mogelijkheid om aan aanbestedende diensten of zakelijke klanten een gunstige aanbieding te doen, want een gunstige aanbieding zal altijd kunnen worden onderboden door andere postvervoerbedrijven en leidt er slechts toe dat PostNL andere postvervoerbedrijven lagere tarieven moet bieden met behulp waarvan die andere postvervoerbedrijven PostNL zullen onderbieden. Hierdoor wordt ook het belang van (eind)klanten geschaad.
8.2.
Postvervoerbedrijf Sandd heeft weliswaar een landelijk netwerk, maar bezorgt niet tenminste vijf dagen per week. Sandd is aldus geen postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste zinsdeel van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, maar een van de in dat lid genoemde andere postvervoerbedrijven. Hieruit volgt dat de last ook onverkort ziet op het kenbaar maken van de speciale voorwaarden en tarieven van PostNL indien Sandd belangstelling zou tonen voor gebruikmaking van het netwerk van PostNL.
De rechtbank voegt daar nog het volgende aan toe. ACM heeft in dit verband opgemerkt dat andere postvervoerbedrijven, net zoals PostNL, niet altijd het laagste tarief bieden, maar rekening houden met de (ingeschatte) prijsgevoeligheid van de klant. ACM heeft verder aangevoerd dat eerlijke mededinging een transparante prijsstelling door PostNL verlangt. De stelling van PostNL dat zij daarmee zomaar zal worden onderboden, miskent dat vervoerders in een dergelijk geval automatisch een verlies zouden nemen voor alle poststukken die zij niet zelf bezorgen. Aan PostNL dienen zij immers een hoger tarief te betalen. ACM wijst er terecht op dat dit niet een logische inrichting van een op winst gericht ondernemingsplan is. Postvervoerbedrijven zullen evenals PostNL een inschatting maken met betrekking tot de prijsgevoeligheid van een klant en hier hun aanbieding op afstemmen. Het is dus niet zo dat postvervoerbedrijven in elk voorkomend geval alle korting van PostNL doorgeven. In die zin zullen zij zoals in ieder concurrentieproces een inschatting maken van wat PostNL aanbiedt en daar zullen zij hun eigen aanbod op afstemmen. De stelling van PostNL dat het aanbestedingsrecht in de weg zou staan aan de hiervoor gegeven uitleg van artikel 9 van Pro de Postwet slaagt dus niet.
9.1.
PostNL betoogt dat artikel 9 van Pro de Postwet 2009 niet ziet op bulkproducten voor specifieke klantengroepen, omdat zij anders zou worden verplicht het exacte aanbod dat zij in individuele gevallen aan haar klanten doet of de contracten met haar zakelijke afnemers integraal zou moeten publiceren. In dit verband voert PostNL aan dat het gaat om enige klanten die elk op jaarbasis miljoenen poststukken verzenden. PostNL betoogt voorts dat de bulkbrieven en massatijdschriften (categorie 5) worden gebruikt door een zeer kleine groep klanten, die binnen de Nederlandse postmarkt relatief makkelijk te identificeren zijn, omdat het gaat om zeer grote hoeveelheden post die meestal periodiek en dus met een grote mate van voorspelbaarheid worden verzonden en waarop een aantal zeer specifieke logistieke en planningseisen van toepassing zijn. Veelal gaat het hier om niet-tijdkritisch vervoer, zodat ook hier de hiervoor genoemde argumenten van toepassing zijn. Dit speelt temeer omdat de concurrentie met name plaats vindt tussen aanbieders met een eigen bezorgnetwerk.
9.2.
Met ACM is de rechtbank van oordeel dat het PostNL niet vrij staat onderscheid te maken naar het type klant. De rechtbank verwijst daarbij naar wat zij hiervoor onder punt 8 heeft overwogen.
10.1.
PostNL betoogt dat artikel 9 van Pro de Postwet 2009 niet ziet op tarieven en voorwaarden voor partijenpost buitenland, omdat PostNL – anders dan ACM veronderstelt – voor dit vervoer geen gebruik maakt van haar vijfdaagse bezorgnetwerk, terwijl het toezicht van ACM is beperkt tot de Nederlandse postmarkt. PostNL betoogt verder dat de internationale postsector zeer concurrerend is. Door publicatie zullen Nederlandse postvervoerbedrijven PostNL kunnen onderbieden bij de aanbesteding van postvervoer naar het buitenland. Omgekeerd kunnen de buitenlandse contractpartners van PostNL en internationale koeriersbedrijven zich in Nederland als postvervoerbedrijf aanmelden en inzicht krijgen in de eindgebruikersproposities van PostNL voor vervoer naar en in het buitenland, waarna zij een eigen parallelle collectie opzetten en PostNL onderbieden zonder op enigerlei wijze gebruik te maken van de diensten van PostNL.
10.2.
Met betrekking tot post bestemd voor het buitenland die wordt afgeleverd bij PostNL is sprake van het verzorgen van een deel van de verzending door PostNL. PostNL sorteert die post en levert die af bij de buitenlandse postvervoerder. ACM heeft in haar verweerschrift onweersproken gesteld dat PostNL daarbij gebruik maakt van haar eigen netwerk en zij tarieven in rekening brengt, waarvan een deel ziet op haar kosten en een deel wordt afgedragen aan de buitenlandse postvervoerder. Hieruit volgt dat artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 ook op partijenpost buitenland ziet. ACM heeft daarbij terecht nog opgemerkt dat de stelling van PostNL dat op de internationale postmarkt meerdere spelers actief zijn, niet met zich brengt dat alternatieve postvervoerders niet langer afhankelijk zijn van PostNL. De toetreders hebben immers niet de mogelijkheid om zelf post af te leveren bij de postvervoerder van het land van bestemming, zodat een tussenpersoon als PostNL noodzakelijk blijft. Verder heeft ACM er op gewezen dat in het ITB een totaalprijs is opgenomen die PostNL aan haar klanten doorrekent, zodat die kosten geheel binnen het reguleringsdomein van ACM vallen.
11.1.
Volgens PostNL zal de verplichting tot publicatie van tarieven en voorwaarden inzake het niet-tijdkritisch postvervoer, bulkvervoer en partijenpost buitenland leiden tot een inbreuk op het kartelverbod dat is neergelegd in artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6 van Pro de Mededingingswet. Zij wijst in dit verband op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 juni 2009 in de zaak C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343 (de T-Mobile-zaak) waaruit volgt dat sprake is van verboden mededingingsbeperkende afstemming tussen concurrenten indien uitwisseling van (prijs)informatie ertoe leidt dat deze onzekerheid tussen concurrenten wordt weggenomen. ACM is gehouden zich te onthouden van maatregelen die de nuttige werking van het kartelverbod dat voortvloeit uit artikel 101 van Pro het VWEU kunnen belemmeren.
11.2.
De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de wijze waarop ACM invulling geeft aan artikel 9 van Pro de Postwet 2009 in strijd komt met het kartelrecht. De last strekt er immers niet toe dat, zoals PostNL heeft gesuggereerd, postvervoerbedrijven tot een onderlinge afstemming komen, maar dat postvervoerbedrijven de gelegenheid wordt geboden om tegen gelijke voorwaarden als andere vergelijkbare partijen diensten af te nemen van PostNL, op wie, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor zakelijke post, juist om die reden speciale verplichtingen rusten teneinde marktwerking en mededinging op de betreffende markt te bevorderen.
12.1.
PostNL betoogt voorts dat zij ten onrechte wordt verplicht tarieven en voorwaarden voor overige producten te publiceren. Volgens PostNL biedt artikel 9 van Pro de Postwet 2009 geen grondslag om PostNL te gelasten informatie over deze drie producten bekend te maken aan postvervoerbedrijven. De dienst “Brief met Legitimatie” ziet op poststukken die persoonlijk met identiteitscheck aan de deur worden afgegeven en met track & trace worden vervoerd. Voor deze dienst worden geen wezenlijk andere productspecificaties gehanteerd dan voor pakketten die niet door de brievenbus passen. Deze dienst heeft daarom plaats in concurrentie met expresdiensten en niet in concurrentie met postvervoerbedrijven, terwijl PostNL voor deze dienst bovendien geen gebruik maakt van het vijfdaagse bezorgnetwerk.
Tarieven voor “Antwoordzendingen” worden in rekening gebracht aan ontvangers en niet aan afzenders.
12.2.
Ook dit betoog slaagt niet. Postvervoer dat wordt verzonden met gebruikmaking van het landelijk dekkend vijfdaags bezorgnetwerk van PostNL valt onder artikel 9 van Pro de Postwet 2009. Of de “Brief met Legitimatie” een dienst is die door PostNL wordt ingekocht doet hier niet aan af. Vast staat dat het gaat om postvervoer en dat PostNL een landelijk dekkend vijfdaags bezorgnetwerk heeft. Voorts zal PostNL, als zij een deel van het postvervoer uitbesteedt, dit mede doen met gebruikmaking van haar eigen netwerk. Met betrekking tot “Antwoordzendingen” geldt dat niet maatgevend is wie die dienst betaalt, maar dat die dienst ten opzichte van andere afzenders onder gelijke en transparante voorwaarden wordt aangeboden aan andere postvervoerbedrijven.
13. PostNL betoogt tevergeefs dat ACM ten onrechte tot een veel ruimere lastoplegging is overgegaan dan waarop het handhavingsverzoek van VSP en IP ziet. Het handhavingsverzoek van VSP en IP van 6 november 2014 heeft een ruimere strekking dan PostNL stelt. Bovendien kan de aanvraag tot handhaving van deze derde partijen voorts niet bepalend zijn voor de omvang van de lastoplegging, omdat ACM ambtshalve bevoegd is om artikel 9 van Pro de Postwet 2009 te handhaven.
14. PostNL betoogt tevergeefs dat de last (voor zover die bij het bestreden besluit is gehandhaafd) te onbepaald is en daarmee in strijd komt met de rechtszekerheid, omdat niet alleen concreet wordt gelast datgene te doen dat in randnummer 64 van besluit 1 is vermeld, maar ook om toekomstige wijzigingen in deze tarieven en voorwaarden, op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar te maken aan postvervoerbedrijven. Daarmee valt voldoende duidelijk uit de last af te leiden wat van PostNL precies wordt verwacht binnen de door ACM gestelde begunstigingstermijn. Dat uit randnummer 64 van het primaire besluit volgt dat PostNL ook toekomstige wijzigingen in deze speciale tarieven en voorwaarden transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven maakt de last niet te onbepaald. Gelet op het door ACM gehanteerde toetsingskader moet voor PostNL duidelijk zijn dat ook bijzondere voorwaarden tarieven in toekomstige ITB’s transparant en kenbaar moet worden gemaakt aan postvervoerbedrijven, waarbij het gelet op het dictum van de last gaat om die postvervoerbedrijven die niet over een netwerk als dat van PostNL beschikken en gebruik willen maken van dat netwerk.
15. PostNL betoogt tevergeefs dat ACM handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel. Daartoe overweegt de rechtbank dat dit niet de eerste last is die door ACM is opgelegd. ACM heeft reeds lasten opgelegd inzake de wijzigingen in tarieven en voorwaarden in 2013 en ter zake van de aanbesteding van de gemeente Rotterdam in 2014 waarbij het steeds gaat om overtreding van artikel 9 van Pro de Postwet 2009. Voor PostNL kon redelijkerwijs duidelijk zijn dat ACM de wijze waarop PostNL uitvoering geeft aan artikel 9 van Pro de Postwet 2009 al langere tijd kritisch volgt. Om die reden kan de onderhavige last niet als een verrassing zijn gekomen voor PostNL.
16. PostNL betoogt tevergeefs dat ACM handelt in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, omdat zij de lasten op grond van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 heeft opgelegd in plaats van eerst de marktanalyse af te ronden in overeenstemming met het ontwerpbesluit Marktanalyse postsector vervoer van zakelijke partijenpost.
De omstandigheid dat ACM ten tijde van de lastoplegging een Marktanalysebesluit Postsector in voorbereiding had, dat op 1 augustus 2017 het besluit Marktanalyse 24-uurs zakelijke post in werking is getreden, en dat artikel 9 van Pro de Postwet 2009 gelijktijdig is komen te vervallen, doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 ten tijde van de lastoplegging. ACM was in beginsel gehouden om artikel 9 van Pro de Postwet 2009 te handhaven, zolang die bepaling gold. Voor het overige verwijst de rechtbank naar wat zij heeft overwogen in haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:374, punt 13).
17. PostNL betoogt tevergeefs dat de lastoplegging onevenredig is. Anders dan PostNL valt niet in te zien dat postvervoerders als VSP en IP geen bescherming onder artikel 9 van Pro de Postwet 2009 behoeven. Artikel 9 van Pro de Postwet 2009 is juist geschreven met het oog op het waarborgen van toegang tot de postmarkt van postvervoerders die niet beschikken over een vijfdaags landelijk dekkend netwerk als PostNL (Kamerstukken II, 2005/06,
30 536, nr. 3, blz. 35). In het kader van de te verrichten belangenafweging neemt de rechtbank verder in aanmerking dat VSP en IP belang hebben bij handhaving van de last, omdat zij – naar zij stellen – aanzienlijke schade hebben geleden door de handelwijze van PostNL. Ten aanzien van het door PostNL ingeroepen recht om de tarieven en speciale voorwaarden als bedrijfsvertrouwelijke gegevens geheim te mogen houden, gaat zij voorbij aan de tekst en strekking van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 en de verplichtingen die op grond daarvan op haar rusten.
18. PostNL betoogt ten slotte tevergeefs dat de wijze waarop ACM artikel 9 van Pro de Postwet 2009 uitlegt en handhaaft in strijd komt met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Hiervoor heeft de rechtbank overwogen dat een kenbare wettelijke basis bestaat voor de lastoplegging. Verder is de rechtbank van oordeel dat de wijze van eigendomsregulering, die uit een oogpunt van algemeen belang plaatsheeft, niet disproportioneel is.
19. Het beroep is ongegrond.
20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.