ECLI:NL:RBROT:2018:7915

• Datum uitspraak: 21 september 2018
• Publicatiedatum: 21 september 2018
• Zaaknummer: C/10/555678 / KG ZA 18-861
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding jongerenwerk gemeente Gorinchem: geschil over inschrijving en gelijke behandeling

In deze zaak, die voor de Rechtbank Rotterdam is behandeld, gaat het om een kort geding dat is aangespannen door de Stichting Jeugd- en Jongerenwerk Midden-Holland tegen de Gemeente Gorinchem. De aanleiding voor het geschil is een aanbestedingsprocedure voor jongerenwerk in Gorinchem, waarbij de gemeente de inschrijving van de Stichting Youth for Christ Gorinchem (The Mall) heeft aanvaard, ondanks dat deze inschrijving niet op de voorgeschreven wijze en na de inschrijvingstermijn was ingediend. De Stichting Jeugd- en Jongerenwerk vordert dat de gemeente de gunningsbeslissing intrekt en de inschrijving van The Mall uitsluit, omdat dit in strijd zou zijn met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers. De rechtbank oordeelt dat de gemeente de inschrijving van The Mall niet had mogen aanvaarden, omdat deze niet voldeed aan de eisen die in de aanbestedingsstukken waren opgenomen. De voorzieningenrechter benadrukt dat het beginsel van gelijke behandeling vereist dat alle inschrijvers op gelijke wijze worden behandeld en dat inschrijvingen die te laat zijn ingediend, niet mogen worden geaccepteerd. De vorderingen van Jeugd- en Jongerenwerk worden toegewezen, en de gemeente wordt opgedragen om de gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij Jeugd- en Jongerenwerk de kans krijgt om de opdracht te verkrijgen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/555678 / KG ZA 18-861

Vonnis in kort geding van 21 september 2018

in de zaak van

de stichting

STICHTING JEUGD- EN JONGERENWERK MIDDEN-HOLLAND ,

gevestigd te Waddinxveen,

eiseres,

advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en S.C. Brackmann te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE GORINCHEM ,

zetelend te Gorinchem,

gedaagde,

vertegenwoordigd door drs. F.W. den Boef en P.L. [naam 2] , ambtenaren van de gemeente Gorinchem (op basis van een procesvolmacht ex artikel 171 lid 1 en 2 Gemeentewet).

Partijen zullen hierna Jeugd- en Jongerenwerk en de gemeente genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 27 juli 2018, met producties 1 tot en met 16;
• de aanvullende producties 17 tot en met 24;
• de producties 1 tot en met 8 van de gemeente;
• de mondelinge behandeling op 11 september 2018;
• de akte van eiswijziging;
• de pleitnota van Jeugd- en Jongerenwerk;
• de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Op de zitting is gebleken dat Jeugd- en Jongerenwerk, anders dan de voorzieningenrechter en de griffier, alleen de voorpagina’s en de inhoudsopgaven heeft ontvangen van het door de gemeente als producties 1 en 2 ingediende, door Stichting Youth for Christ Gorinchem / The Mall opgestelde, “Plan van Aanpak Jongerenwerk Gemeente Gorinchem 2019 e.v.” en de daarbij behorende bijlagen. Omdat dit in strijd is met het beginsel van '
equality of arms ’, inhoudende dat partijen en de rechtbank over dezelfde informatie moeten beschikken om het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijke procedure te kunnen waarborgen, hebben de voorzieningenrechter en de griffier, met instemming van beide partijen, de pagina’s die Jeugd- en Jongerenwerk niet heeft ontvangen teruggegeven aan de gemeente. Deze gelden als niet overgelegd.

2. De feiten

2.1.

Op 8 mei 2018 heeft de gemeente een aanbestedingsprocedure uitgeschreven. In de uitnodiging tot inschrijving en het programma van eisen is opgenomen dat het om een meervoudig onderhandse aanbesteding gaat. De opdracht betreft jongerenwerk in de gemeente Gorinchem. De beoogde ingangsdatum van de overeenkomst is 1 januari 2019.

2.2.

In het programma van eisen staat onder meer:

Aanbesteding via TenderNed

Ook nieuw is dat het hele aanbestedingstraject via TenderNed zal verlopen. Dat betekent een volledig digitaal traject, waarbij alle communicatie via dit aanbestedingsplatform zal verlopen.

(…)

Termijnen

(…)

Uiterste datum indiening Inschrijvingen

25 juni 2018 12.00 uur

2.3.

Door TenderNed is een brochure uitgegeven, getiteld “In zes stappen digitaal inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed”. In deze brochure staat onder stap 5:

(…)

In het overzicht van uw aanbestedingen kijkt u op de aanbesteding waarvoor u zich wilt aanmelden of waarop u wilt inschrijven. U komt dan op het dashboard van de aanbesteding. Hier kunt u aan de hand van overzichtelijke stappen werken aan uw inschrijving: u kunt de eisen en criteria beantwoorden, direct vragen stellen aan de aanbestedende dienst (en direct antwoord ontvangen) en ten slotte uw aanmelding of inschrijving indienen. (…)

Voordat u daadwerkelijk inschrijft, voert TenderNed een controle uit op alle verplichte velden. Mocht u iets over het hoofd hebben gezien, dan geeft TenderNed u een waarschuwing. Als uw inschrijving gereed is, kunt u de inschrijving indienen bij de aanbestedende dienst. U plaatst uw inschrijving dan in de zogenaamde kluis. Hiervoor ontvangt u van TenderNed een sms-transactiecode op uw mobiele telefoon. Door deze veiligheidscontrole weet het systeem zeker dat de juiste persoon de inschrijving indient. Nadat de code is ingevuld, wordt de inschrijving in de kluis geplaatst. Mocht het nodig zijn, dan kunt u — tot het moment dat de kluis met inschrijvingen sluit — de inschrijving terugtrekken en wijzigen.

2.4.

Op 25 juni 2018 om 08.26 uur heeft Jeugd- en Jongerenwerk via TenderNed ingeschreven op de onder 2.1 genoemde aanbesteding, door plaatsing van hun inschrijving in bedoelde kluis.

2.5.

Op 25 juni 2018 om 15.09 uur ontving Jeugd- en Jongerenwerk het volgende bericht via TenderNed:

Op 25 juni 2018 hebben [naam 1] en [naam 2] de kluis met inschrijvingen voor de aanbesteding Jongerenwerk Gorinchem van de aanbestedende dienst Gemeente Gorinchem geopend. Daarmee heeft de aanbestedende dienst toegang gekregen tot de inschrijvingen van de ondernemingen en kan de beoordeling beginnen.

In de kluis zat(en) 1 inschrijving(en).

Het verzenden van de gunningsbeslissing (indien opgegeven) staat gepland voor:

11-07-2018 00:00.

2.6.

In de kluis bevond zich geen inschrijving van Stichting Youth for Christ Gorinchem / The Mall (hierna: The Mall). The Mall is de partij die tot dusver de bedoelde diensten voor de gemeente verricht. Omdat de gemeente gelet op de eerdere uitnodiging daartoe in de veronderstelling verkeerde dat The Mall op de aanbesteding zou inschrijven, heeft de gemeente op 25 juni 2018 telefonisch navraag gedaan bij The Mall. Tijdens dat telefoongesprek gaf The Mall de gemeente te kennen dat zij de voor inschrijving vereiste documenten op 22 juni 2018 via TenderNed had geüpload. The Mall heeft de gemeente vervolgens de schermafdrukken toegezonden die zij hiervan had gemaakt. De gemeente heeft daarop contact opgenomen met TenderNed. TenderNed bevestigde dat The Mall documenten had geüpload op 22 juni 2018. The Mall heeft vervolgens nog van TenderNed afkomstige logfiles aan de gemeente toegezonden, waaruit kan worden afgeleid dat The Mall documenten heeft geüpload.

2.7.

De gemeente heeft geen toegang tot de door The Mall geüploade documenten. Geüploade documenten kunnen alleen worden benaderd door de inschrijver zelf.

2.8.

De gemeente heeft op basis van de schermafdrukken, de mededeling van TenderNed en de logfiles van TenderNed besloten de inschrijving van The Mall in behandeling te nemen en The Mall daarvan in kennis gesteld.

2.9.

De voor inschrijving vereiste documenten zijn op 25 juni 2018, na 12.00 uur, per e‑mail door The Mall aan de gemeente toegezonden.

2.10.

Op 26 juni 2018 heeft de gemeente, in reactie op de vraag van Jeugd- en Jongerenwerk of het klopt dat de gemeente 1 inschrijving heeft ontvangen, zijnde die van Jeugd- en Jongerenwerk, Jeugd- en Jongerenwerk het volgende bericht:

Door een technische onvolkomenheid zijn de naar TenderNed geüploade bestanden van een andere inschrijver niet in de kluis terecht gekomen. U heeft daardoor het bericht gekregen dat er 1 inschrijving is. Inmiddels zijn die bestanden wel doorgekomen. We hebben als aanbestedende dienst dus 2 inschrijvingen ontvangen.

2.11.

Op 10 juli 2018 heeft de gemeente Jeugd- en Jongerenwerk het volgende bericht:

Naar aanleiding van uw inschrijving op de aanbesteding:

Omschrijving: Jongerenwerk Gorinchem

(…)

Deel ik u mede dat de keus niet op uw onderneming is gevallen.

(…)

3. Het geschil

3.1.

Jeugd- en Jongerenwerk vordert – na eiswijziging, samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

de gemeente te gebieden om binnen tien werkdagen na dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-:

de gunningsbeslissing in de onderhavige aanbestedingsprocedure “Jongerenwerk in de gemeente Gorinchem 2019/2021” in te trekken;

de inschrijving van The Mall uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure;

een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, inhoudende gunning van de opdracht “Jongerenwerk in de gemeente Gorinchem 2019/2021” aan Jeugd- en Jongerenwerk, voor zover de gemeente die opdracht nog wenst te laten uitvoeren;

in het geval de overeenkomst met The Mall reeds is gesloten, deze overeenkomst te ontbinden, dan wel op te zeggen, dan wel anderszins te beëindigen,

en primair nevengeschikt, voor het geval de gemeente de aanbestedingsprocedure “Jongerenwerk in de gemeente Gorinchem 2019/2021” intrekt, de gemeente te gebieden om, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-:

5. de opdracht slechts wezenlijk gewijzigd aan te besteden, althans in ieder geval Jeugd- en Jongerenwerk een eerlijke kans te bieden om een offerte uit te brengen teneinde de nieuwe opdracht te bemachtigen;

6. een voorschot aan Jeugd- en Jongerenwerk te voldoen ter compensatie van de kosten gemaakt voor de inschrijving in de onderhavige aanbestedingsprocedure, thans begroot op € 5.000,-,

7. onder het voorbehoud van het recht van Jeugd- en Jongerenwerk om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure.

Subsidiair

Een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Jeugd- en Jongerenwerk, dan wel de gemeente te verbieden de aanbestede overeenkomst definitief te gunnen aan welke partij dan ook en wel totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel is bekrachtigd door het gerechtshof Den Haag en dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,-,

een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de voor de beoordeling van de vorderingen van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. Het spoedeisend belang is ook niet betwist.

4.2.

Vooropgesteld wordt het volgende.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat sprake is van een meervoudig onderhandse procedure, omdat zij dat aldus in de uitnodiging heeft opgenomen en voorts vier door haar geselecteerde partijen heeft uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Jeugd- en Jongerenwerk stelt zich op het standpunt dat feitelijk sprake is van een nationale aanbestedingsprocedure in de zin van artikel 1.11 van de Aanbestedingswet 2012, omdat de gemeente uit eigen beweging, via TenderNed, een aankondiging bekend heeft gemaakt.

In beide gevallen geldt dat gelijke gevallen op gelijke wijze moeten worden behandeld. Zowel het op meervoudig onderhandse procedures van toepassing zijnde artikel 1.15 lid 1 Aw 2012 als het op nationale aanbestedingen van toepassing zijnde artikel 1.12 lid 1 Aw 2012 schrijft immers voor dat een aanbestedende dienst inschrijvers respectievelijk ondernemers op gelijke wijze behandelt. Daarnaast geldt in beide gevallen dat de aanbestedende dienst proportioneel moet handelen. Dit volgt uit de artikelen 1.13 en 1.16 Aw 2012. De aanbestedende dienst is daardoor gehouden om na te gaan of het aan een verzuim van een inschrijver verbonden gevolg, gegeven de omstandigheden van het geval, in verhouding staat tot dat verzuim. Deze beginselen zijn evenzeer van toepassing als de Aanbestedingswet in het geheel niet van toepassing is.

4.3.

Jeugd- en Jongerenwerk legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Het is vaste jurisprudentie dat aanbesteders gebonden zijn aan de voorschriften die zij hebben opgenomen in de aanbestedingsstukken (in dit geval: inschrijving via TenderNed), alsook dat inschrijvingen die te laat worden ontvangen, zoals de inschrijving van The Mall, niet mogen worden aanvaard. Het accepteren van een te laat ingediende inschrijving is namelijk in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Fouten bij het indienen van de inschrijving, in dit geval: nalaten om de voor inschrijving vereiste documenten in de kluis te plaatsen, komen voor rekening van de betreffende inschrijver. Het is zijn verantwoordelijkheid om te achterhalen wat er nodig is om via TenderNed in te schrijven.

Daaruit volgt dat de gemeente de inschrijving van The Mall niet in behandeling had mogen nemen.

4.4.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat de vorderingen moeten worden afgewezen, omdat zij de inschrijving van The Mall terecht als geldig heeft aangemerkt. Uitsluiting van The Mall zou, gelet op de omstandigheden van het geval, disproportioneel zijn, aldus de gemeente. The Mall heeft de voor inschrijving vereiste documenten wel tijdig geüpload in haar TenderNed account. De onbekendheid van The Mall met het systeem van TenderNed kan aangemerkt worden als verzachtende omstandigheid. De digitale aanbestedingsprocedure is niet simpel, zeker niet als je die voor de eerste keer moet doorlopen, aldus de gemeente.

4.5.

Beide partijen verwijzen ter onderbouwing van de juistheid van hun standpunt naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1588) waarin het hof overwoog:

11. Een aanbestedende dienst dient de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst, wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Een aanbestedende dienst dient vervolgens nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Een aanbestedende dienst die, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dient het inschrijvingsbericht uitdrukkelijk van deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, te voorzien, zodat alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te nemen van meet af aan kennis ervan hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte. (Vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236ECLI:EU:C:2004:236, punt 108-118 (CAS Succhi di Frutta)). De verplichting van een aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, betekent ook dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647ECLI:EU:C:2013:647, punt 40 (Manova)).

(…)

13. Een professionele inschrijver die wordt geconfronteerd met het voorschrift zijn inschrijving via TenderNed in te dienen en die tegen dat voorschrift geen bezwaar maakt, dient er voor zorg te dragen de werking van TenderNed te kennen en daarnaar te handelen. In de brochure “In zes stappen inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed” is bij stap 5 duidelijk verwoord dat voor een volledige inschrijving een sms-verificatie vereist is. Tussen partijen is niet in geschil dat deze stap niet heeft plaatsgevonden na het uploaden van de documenten door Haskoning. Vast staat aldus dat Haskoning niet alle benodigde stappen voor de inschrijving heeft doorlopen. Dat sprake is geweest van een systeemstoring bij TenderNed, gelijk Haskoning heeft gesteld, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarmee wordt haar inschrijving volgens het IenB-document geacht niet te zijn gedaan.

(…)

19. Onder al deze omstandigheden deelt het hof de visie van de voorzieningenrechter dat in dit specifieke geval, dat erdoor gekenmerkt wordt dat de inschrijving op twee van de drie voorgeschreven manieren wel tijdig en juist bij de aanbestedende dienst terecht is gekomen, maar op één manier, namelijk via TenderNed niet, maar waarin vaststaat dat de documenten die tijdig in TenderNed zijn geüpload (i) na de inschrijvingstermijn niet meer konden worden gewijzigd, (ii) in zoverre uit de macht van de inschrijver waren en (iii) identiek blijken te zijn aan de inschrijving als hard-copy en op USB-stick, het terzijde leggen van de inschrijving van Haskoning disproportioneel is. De beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en transparantie komen niet in het geding door de inschrijving van Haskoning alsnog in de beoordeling te betrekken. Aan die inschrijving, die als zodanig op twee van de drie voorgeschreven wijzen tijdig bij Rijkswaterstaat is ingeleverd, verandert immers niets. De door paragraaf 2.3.1 lid 4 van het IenB-document beschermde belangen komen ook niet in het geding door acht te slaan op de inschrijving van Haskoning. Gelet op het bovenstaande heeft de voorzieningenrechter bovendien terecht overwogen dat de situatie die in deze zaak aan de orde is, verschilt van de situaties die in de door Rijkswaterstaat en Arcadis aangevoerde jurisprudentie aan de orde waren, zodat de uit die jurisprudentie af te leiden regels niet in de weg staan aan de door de voorzieningenrechter genomen beslissing.

4.6.

De onder 11 genoemde uitgangspunten gelden in deze zaak eveneens.

Vaststaat dat de voor inschrijving vereiste documenten van The Mall zich niet in de digitale kluis bevonden toen deze door de gemeente werd geopend. Tussen partijen staat vast dat dit niet is te wijten aan een technische storing. Volgens beide partijen kan het niet anders zijn dan dat The Mall heeft nagelaten om de documenten in de kluis te plaatsen. Vaststaat verder dat de gemeente uitsluitend via e-mail documenten heeft ontvangen van The Mall en dat deze documenten op 25 juni 2018 ná 12.00 uur aan de gemeente zijn toegezonden.

4.7.

De vraag die moet worden beantwoord, is of het beginsel van gelijke behandeling zich verzet tegen de aanvaarding van een inschrijving die op andere wijze dan de door de gemeente voorgeschreven wijze is ingediend en die bovendien niet binnen de inschrijvingstermijn is ingediend. Die vraag moet, naar voorlopig oordeel, bevestigend worden beantwoord. Het beginsel (dat ten grondslag ligt aan artt. 1.12 en 1.15 Aw) brengt namelijk met zich dat de voor de aanbestedingsprocedure geldende regels strikt worden nageleefd. Alleen dan kan een gelijke behandeling worden gegarandeerd.

4.8.

Van omstandigheden die moeten leiden tot het oordeel dat het ongeldig verklaren van de inschrijving van The Mall disproportioneel is, is de voorzieningenrechter niet gebleken. De gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat het voor The Mall de eerste keer was dat zij via TenderNed inschreef op een aanbesteding en dat haar blijkbaar niet bekend was dat zij de door haar geüploade documenten in de digitale kluis moest plaatsen. Dat is echter, zoals Jeugd- en Jongerenwerk ook betoogt, een omstandigheid die voor rekening van The Mall komt. Het had op haar weg gelegen om, alvorens op deze aanbesteding in te schrijven, kennis te nemen van de door TenderNed uitgegeven brochure “In zes stappen digitaal inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed”, waarin (onder stap 5) duidelijk is beschreven dat een inschrijving wordt ingediend door plaatsing van de inschrijving in een zogenaamde kluis, en dat de inschrijving pas in die kluis wordt geplaatst nadat de inschrijver op zijn of haar mobiele telefoon een sms-transactiecode heeft ontvangen en deze code in het daarvoor bestemde veld op TenderNed heeft ingevuld. Bovendien had The Mall zich kunnen laten bijstaan door Youth for Christ Nederland, de landelijk opererende organisatie waar The Mall deel van uitmaakt en die, naar Jeugd- en Jongerenwerk onweersproken stelt, wél ervaring heeft met TenderNed.

4.9.

Van omstandigheden die vergelijkbaar zijn met de omstandigheden die een rol speelden in de zaak die ten grondslag lag aan het onder 4.5 aangehaalde arrest is geen sprake. De gemeente heeft immers inschrijving via (uitsluitend) TenderNed voorgeschreven. In dit geval is dus niet ook op een (of meer) andere, door de aanbestedende dienst voorgeschreven, wijze(n) correct ingeschreven op de aanbesteding. Bovendien is, anders dan in die zaak, in dit geval ook niet tijdig ingeschreven. Daarbij komt dat, anders dan in die zaak, in dit geval niet vaststaat dat de documenten die The Mall op 25 juni 2018 na sluiting van de inschrijvingstermijn per e-mail aan de gemeente heeft toegezonden identiek zijn aan de documenten die zij drie dagen eerder, op 22 juni 2018, via TenderNed heeft geüpload. Dit laat de mogelijkheid open dat de documenten na sluiting van de inschrijvingstermijn zijn gewijzigd. De TenderNed systematiek biedt de inschrijver immers uitdrukkelijk de mogelijkheid om de door hem geüploade gegevens te wijzigen. De gemeente heeft geen toegang tot de omgeving van The Mall.

Dat, zoals de gemeente betoogt, voor een dergelijke wijziging geen concrete aanwijzingen en/of redenen bestaan doet in dat verband niet ter zake. De omstandigheid dat het gunningsproces voor het overige met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel heeft plaatsgevonden kan aan het vorenstaande evenmin afdoen.

4.10.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen 1 tot en met 3 en 5 zullen worden toegewezen. Voor wat betreft de vordering onder 1 dient ter toelichting dat de beslissing die is genomen om aan The Mall te gunnen, gelet op hetgeen daaromtrent is gebleken, voorshands moet worden aangemerkt als een definitieve (en niet als een voorlopige) gunningsbeslissing. Voor wat betreft de vordering onder 3 merkt de voorzieningenrechter op dat vaststaat dat de inschrijving van Jeugd- en Jongerenwerk correct is gedaan en aan alle geldigheidseisen voldeed en evenzeer dat er geen andere geldige inschrijvingen waren. Tegen de toewijsbaarheid van de primaire vordering onder 5 is geen verweer gevoerd; deze vloeit voort uit de algemene beginselen.

4.11.

De vierde vordering, die ertoe strekt dat, in het geval de overeenkomst met The Mall reeds is gesloten, de overeenkomst wordt ontbonden, dan wel opgezegd, dan wel anderszins wordt beëindigd, behoeft geen beslissing. De gemeente heeft op de zitting te kennen gegeven dat zij nog geen overeenkomst met The Mall heeft gesloten. Jeugd- en Jongerenwerk heeft aangegeven niet over aanwijzingen in andere zin te beschikken, zodat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet is vervuld.

4.12.

De zesde vordering, die ertoe strekt dat Jeugd- en Jongerenwerk, in het geval de gemeente de aanbestedingsprocedure intrekt, financieel wordt gecompenseerd voor de kosten die zij heeft gemaakt in verband met haar inschrijving, wordt eveneens afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.13.

Volgens vaste rechtspraak is met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.14.

Dat Jeugd- en Jongerenwerk een vordering heeft op de gemeente in verband met door haar gemaakte kosten voor inschrijving, wordt door de gemeente betwist en is, mede in het licht daarvan, voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Dat de inschrijver werkzaamheden heeft moeten uitbesteden, hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn indien door een derde berekeningen moeten worden gemaakt of een maquette moet worden gebouwd, is niet gesteld. Het gaat om eigen, interne, met de inschrijving gemoeide kosten. Gesteld wordt dat het aantal uren dat Jeugd- en Jongerenwerk heeft besteed aan het opstellen van de voor de inschrijving vereiste documenten en de presentatie die zij heeft gegeven aan de gemeente ongeveer 100 bedraagt. Bij een uurtarief van € 50,-, levert dat een kostenpost van € 5.000,- op, aldus Jeugd- en Jongerenwerk. Naar voorlopig oordeel moeten deze kosten echter worden gerekend tot de normale bedrijfskosten c.q. het normale bedrijfsrisico van de inschrijver en komen deze niet voor vergoeding in aanmerking; ook als de inschrijving geheel volgens de regels was verlopen maar de opdracht aan een ander was gegund had Jeugd- en Jongerenwerk deze kosten moeten maken zonder aanspraak op vergoeding, zodat causaal verband met de onterechte geldigverklaring van de inschrijving van The Mall ontbreekt.

4.15.

Bij de zevende vordering, inhoudende dat in het geval de gemeente de aanbestedingsprocedure intrekt aan Jeugd- en Jongerenwerk het recht wordt voorbehouden om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure, ontbreekt het belang. Jeugd- en Jongerenwerk heeft, voor dat geval, waarvan nog niet vaststaat dat het zich voordoet omdat de gemeente zich nog moet beraden, niet op voorhand toestemming van de rechter nodig om bezwaar in te stellen. Deze vordering zal daarom ook worden afgewezen.

4.16.

De gevorderde dwangsomveroordeling zal worden toegewezen ten aanzien van na te noemen gebod onder 5.1, gelet op de mededeling van de gemeente ter zitting dat als de beslissing in haar ogen heel onredelijk is, zij die beslissing wellicht niet zal naleven. Wel zal de dwangsom worden beperkt, in die zin dat deze op een bedrag van € 500,- per dag wordt gesteld, met een maximum van € 50.000.

4.17.

De gemeente zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jeugd- en Jongerenwerk worden begroot op:

- dagvaarding € 85,79

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat €
980,00

Totaal € 1.691,79

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt de gemeente om binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis:

- de gunningsbeslissing in de aanbestedingsprocedure “Jongerenwerk in de gemeente Gorinchem 2019/2021” in te trekken;

- de inschrijving van The Mall uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure;

- uitsluitend voor zover de gemeente die opdracht nog wenst te laten uitvoeren:

een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, inhoudende gunning van de opdracht “Jongerenwerk in de gemeente Gorinchem 2019/2021” aan Jeugd- en Jongerenwerk,

5.2.

gebiedt de gemeente, voor het geval de gemeente de aanbestedingsprocedure “Jongerenwerk in de gemeente Gorinchem 2019/2021” intrekt, de opdracht slechts wezenlijk gewijzigd aan te besteden,

5.3.

veroordeelt de gemeente om aan Jeugd- en Jongerenwerk een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt,

5.4.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Jeugd- en Jongerenwerk tot op heden begroot op € 1.691,79, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2018.2885/106