ECLI:NL:RBROT:2019:2935

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/546069 / HA ZA 18-236

Vonnis van 27 maart 2019

in de zaak van

MR. RAYMOND JOHANNES RUDOLPH MARIA DE BOK

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAATSCHAPPIJ DE MAAS B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

eiser,

advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JIRI B.V.,

gevestigd te Aldeboarn,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TERLUNEN PACANDA HOLDING B.V.,

gevestigd te Heeswijk-Dinther,

3.
[gedaagde 1],

wonende te Aldeboarn,

4.
[gedaagde 2],

wonende te Heeswijk-Dinther,

5. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR JIRI GROEP,

gevestigd te Aldeboarn,

gedaagden,

advocaat mr. M. van der Laarse te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator en Jiri c.s. genoemd worden. Afzonderlijk zullen gedaagden [gedaagde 1] , Terlunen Holding, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] respectievelijk de Stichting genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 februari 2018, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
de brief van de rechtbank van 29 augustus 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de akte overlegging producties van de zijde van de curator, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 4 december 2018;
de pleitaantekeningen van mr. Kloots;
de brief van mr. Van der Laarse van 14 januari 2019 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Maatschappij de Maas B.V. (hierna: MdM) hield zich bezig met de nieuwbouw van staalconstructies van (stalen) casco’s in de scheepsbouw, offshore, industrie en infrastructuur en is een doorstart van de in 2004 gefailleerde Rotterdamse Droogdok Maatschappij (RDM).

2.2.

[gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van MdM. Tevens is [gedaagde 1] enig aandeelhouder en bestuurder van MaatMaas Holding B.V. (hierna: MMH) en van MaatMaas Projects B.V. Als holdingmaatschappij staat [gedaagde 1] aan het hoofd van de fiscale eenheid die [gedaagde 1] , MdM, MMH en MaatMaas Projects B.V. vormen.

2.3.

[gedaagde 1] was tussen 19 mei 2004 en 19 november 2009 enig bestuurder van Jiri . Hij is tevens mede-bestuurder van de Stichting.

2.4.

[gedaagde 1] heeft, nadat hij als gevolg van een ongeluk op 10 maart 2009 was uitgevallen, [gedaagde 2] medio 2009 verzocht zijn taken voorlopig over te nemen.

2.5.

Terlunen Holding was van 19 november 2009 tot 1 januari 2012 bestuurder van Jiri . [gedaagde 2] is enig aandeelhoudster en bestuurder van Terlunen Holding.

2.6.

De Stichting is enig aandeelhouder en vanaf 16 december 2011 bestuurder van Jiri .

2.7.

Op 24 april 2009 heeft MdM een overeenkomst van geldlening gesloten met MMH op grond waarvan MdM een bedrag van € 300.000,- aan MMH heeft geleend ten behoeve

van de aankoop van een 50% deelneming door MMH in een Roemeense vennootschap

(hierna: ESB). In artikel 5 van de overeenkomst van geldlening staat vermeld dat voor de lening geen zekerheden worden verstrekt.

2.8.

In januari, april en oktober van 2009 heeft MdM betalingen van € 50.000,-,

€ 50.000,- respectievelijk € 250.000,- aan [gedaagde 1] gedaan.

2.9.

Op 18 maart 2010 is een aandeelhoudersbesluit genomen dat strekte tot uitkering

van de gehele over 2009 - incidenteel (in verband met de verkoop door MdM van de R&O-

divisie) - genoten winst ten bedrage van € 3.114.000,- aan [gedaagde 1] .

2.10.

Nadat de ondernemingsraad van MdM (hierna: de OR) tegen het voornoemde

dividendbesluit in verzet is gekomen, hebben [gedaagde 1] en de OR op 17 juni 2010 een

vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de Vaststellingsovereenkomst), op grond

waarvan het onder 2.9 genoemde aandeelhoudersbesluit door [gedaagde 1] is ingetrokken en een

nieuw dividendbesluit tot uitkering van € 652.000,- zou worden genomen.

2.11.

Op 6 juli 2010 is door [gedaagde 2] namens Terlunen Holding en [gedaagde 1] het

aandeelhoudersbesluit tot uitkering van een dividend van € 652.000,- aan [gedaagde 1] genomen.

2.12.

In augustus en november 2010 heeft [gedaagde 2] aan de heer [naam 1] ,

hoofd financiële administratie van MdM, verzocht om een bedrag van € 302.000

aan [gedaagde 1] uit te keren. De mailcorrespondentie van november 2010 tussen [gedaagde 2] en

[naam 1] vermeldt in dit verband het volgende:

“
(…) Jouw voorstel om het bedrag in rekening-courant te verrekenen is prima.

Ik zou je dan wel willen verzoeken om het resterende bedrag van 302.000 nu over te boeken.

dan hebben we schoon schip tussen MdM en Jiri BV eind van het jaar. (…)”.

[naam 1] heeft niet aan het verzoek tot overboeking voldaan.

2.13.

In een garantieverklaring gedateerd 13 september 2011 (hierna: de

Garantieverklaring 1) heeft [gedaagde 1] aan de voornaamste opdrachtgever van MdM, Heesen

Yacht Builders B.V. (hierna: Heesen), het volgende verklaard:

“
(…)

2. [gedaagde 1] zal gedurende de looptijd van de bouw van deze romp onder bouwnummer [nummer] tot aan de oplevering hiervan geen dividenduitkeringen of andere onttrekkingen uit het eigen vermogen van de vennootschap De Maas doen.

Deze verklaring dient voor Heesen als financiële zekerheid ter grootte van

€ 1.000.000, ter vervanging van de door F. van Lanschot Bankiers NV afgegeven bankgarantie.(…)”.

2.14.

In 2011 is de heer [naam 2] aangetrokken als interim-directeur van MdM. Voor

aanvang van zijn werkzaamheden heeft hij een analyse met betrekking tot de

toekomstmogelijkheden van MdM verricht. De resultaten van deze SWOT-analyse zijn in

oktober 2011 in een rapport uitgebracht.

2.15.

Op 9 november 2011 heeft [naam 2] aan [gedaagde 2] het volgende e-mailbericht

gestuurd:

“
(…) Zoals gisteren besproken heb ik vanochtend [naam 1] gevraagd het restant dividend 2008 van 302.000 euro over te boeken.

De huidige liquiditeitspositie is zodanig, dat we daarvoor het geblokkeerde miljoen moeten aanspreken.

Wil jij, conform afspraak, [naam 1] daarvoor toestemming geven(…).”.

In reactie daarop heeft [gedaagde 2] diezelfde dag het volgende e-mailbericht aan [naam 1] gestuurd:

“
(…) Wil jij het restant dividend 2008 van Euro 302.000 overboeken van de online zakelijk plus rekening van Maatschappij De Maas bv naar Jiri bv. Voor de volledigheid verwijs ik naar het AVA-besluit van 6 juli 2010 en mijn verzoek tot overboeking van 12 november 2010. (…)”.

De betaling van een bedrag ad € 302.000,- is op diezelfde dag uitgevoerd.

2.16.

Nadat het dividend is uitgekeerd heeft [naam 2] op 16 november 2011 aan [gedaagde 2]

het volgende geschreven:

“
(…)

De dividend uitkering van 302.000 heeft tot nu toe vooral bij [naam 3] geleid tot emotionele taferelen. Vanavond wordt de OR geïnformeerd onder verwijzing naar het convenant. Ik laat je weten(…)”.

[gedaagde 2] heeft daarop als volgt gereageerd:

“
(…)

Ben benieuwd naar verloop met OR.

Jammer van onprofessionele reactie van [naam 3] , besluit al zo lang terug genomen, kan geen verrassing zijn dat er uitvoering aan wordt gegeven.

Temeer omdat we met deel 2 zolang hebben gewacht. (…)”.

2.17.

Naar aanleiding van vragen van de OR met betrekking tot de verrichte

dividenduitkering heeft er op 24 november 2011 een vergadering plaatsgevonden tussen de OR en de directie van MdM. In de notulen van deze vergadering staat dat [naam 1] het volgende aan de OR heeft verklaard:

“
(…) De aandeelhouder heeft in 2009 verzocht het dividend opgebouwd tot 2008 onmiddellijk uit te keren echter was dit door beperkte middelen niet mogelijk. Daardoor zijn er in januari, april en oktober 2009 de volgende bedragen als een voorschot verstrekt aan de Aandeelhouder t.w. € 50.000, € 50.000 en € 250.000. Hierdoor resterende nog een bedrag van € 302.000.

In augustus 2010 en in november 2010 heeft de aandeelhouder wederom verzocht om het bedrag volledig uit te keren. Door minimale ter beschikking staande middelen is voorgesteld dit bedrag op de rekening courant met [gedaagde 1] te zetten. Begin november 2011 heeft de Aandeelhouder duidelijk aangegeven het bedrag gelijk over te boeken.

De heer [naam 1] heeft e.e.a. kortgesloten met de heer [naam 2] aangezien dit bedrag niet ter beschikking was op de operationele rekening. Besloten is om dit in mindering te brengen van de 1 mio Euro. Helaas gaat dit ten koste van de liquiditeit / solvabiliteit van Maatschappij De Maas.(…)”.

Nadat de OR over het voorgaande juridisch advies heeft ingewonnen, heeft de OR bij brief van 29 november 2011 aan de directie van MdM laten weten dat de dividenduitkering ad € 302.000,- aan de aandeelhouder conform de Vaststellingovereenkomst was en daarmee juridisch rechtsgeldig, maar voegt daaraan het volgende toe:

“
Echter, is de Ondernemingsraad van mening dat hier sprake is van een slecht ondernemerschap en het onverantwoord is dit bedrag momenteel uit te keren, aangezien de financiële positie van Maatschappij de Maas bv daarmee in gevaar komt.”.

2.18.

MdM heeft op 6 december 2011 een bedrag van € 166.000,- uit hoofde van holdingkosten aan [gedaagde 1] betaald.

2.19.

Op 6 januari 2012 heeft [gedaagde 1] een tweede garantieverklaring (hierna: de Garantieverklaring 2; en samen met Garantieverklaring 1: de Garantieverklaringen) aan Heesen afgegeven, waarin het volgende is opgenomen:

“
(…)

2. [gedaagde 1] zal gedurende de looptijd van de bouw van deze rompen, tot aan de oplevering hiervan, geen dividenduitkeringen of andere onttrekkingen uit het eigen vermogen van de vennootschap De Maas doen”.

3. Er hebben geen dividenduitkeringen of andere onttrekkingen uit het eigen vermogen plaatsgevonden op basis van bij de kamer van koophandel gepubliceerde jaarcijfers, per 31 december 2010. (…).”.

2.20.

Op 3 februari 2012 heeft [naam 2] in het kader van de bedrijfsvoering het volgende aan [gedaagde 2] geschreven:

“
Week 5:


De claim van MDM aan [naam 4] aangaande het meerwerk is formeel afgewezen. [naam 3] en ik gaan volgende week bij [naam 4] praten over een deelbetaling. In totaal is de vordering700.000 euro. De korte termijn liquiditeitsprognose toont een gat rond begin maart.

o
Het is onvermijdelijk dat we het geblokkeerde depot moeten aanspreken ter overbrugging. Het formele verzoek daartoe komt volgende week via mij van [naam 1] .

o
We moeten een betaling van [naam 4] krijgen, anders balanceren we op de rand van faillissement.

(…)”.

2.21.

Op 16 maart 2012 heeft [naam 2] [gedaagde 2] als volgt geïnformeerd in het kader van de bedrijfsvoering:

“
Week 11:


(…)


Omdat [naam 4] niet reageert zijn [naam 3] en ik naar [naam 4] gegaan om de stand van zaken uit te leggen.

MDM heeft alles bij elkaar nog € 1 mio te goed, verdeeld over diverse werken en betalingstermijnen.

We hebben afgesproken, dat alle facturen per 1/4 naar [naam 4] gaan met een betalingstermijn van 1 week na oplevering van de werken. Half april wordt alles opgeleverd.

De deadline voor de eerste betaling is 23/4 omdat dan de salarissen betaald moeten worden en 25/4 moet de loonbelasting betaald zijn.

[naam 5] begrijpt nu goed, dat wij zonder zijn betalingen failliet gaan nog voordat de secties opgeleverd worden. (…)


De meerwerk claim van MDM aan [naam 4] gaan ze voor 50% betalen nog deze week.”.

2.22.

Op 30 maart 2012 heeft [naam 2] [gedaagde 2] het volgende weekoverzicht, voor zover relevant, gestuurd:

“
Week 13:


(…)

Woensdag bleek dat ze [Heesen] de 2, eerste facturen na de kiellegging niet betaald hadden (€ 375k). Deze betaling schorten ze op.

Na overleg met [naam 6] en [naam 7] hebben we afgesproken, dat MDM een overzicht maakt van de nog openstaande facturen aan Heesen (€ 540k), die eventueel eerder betaald gaan worden. (…)

Als Heesen alles betaald, zijn we even uit de brand en hebben ze zelf meer tijd om door te gaan met de due diligence.

(…)

Probleem hierbij is, dat we leveranciers moeten betalen, die zowel voor casco 165 leveren als voor de 2 andere. Als MDM niet betaald wordt voor die 2 betalen wij ook de leveranciers niet, met als gevolg dat zij ook niet meer leveren voor de 165 wat dan stil komt te liggen. (…)”.

2.23.

Op 6 april 2012 heeft [naam 2] het weekverslag van week 14 naar [gedaagde 2] gestuurd, waarin - voor zover relevant - staat opgenomen:

“(…)


Inmiddels aan het einde van de week is inderdaad het meerwerk betaald.

Om de materialen te kopen hebben we geen geld. Ik heb [naam 7] en [naam 9] [Heesen] een mailtje gestuurd, waarin ik ze gevraagd heb als nog de eerste facturen van de 168 en 169 te betalen, waarmee wij dan de materialen wel kunnen betalen. Indien ze niet betalen zet ik het werk stop om de kosten te drukken (…)”.

2.24.

Op 13 april 2012 heeft [naam 2] [gedaagde 2] over de bedrijfsvoering als volgt geïnformeerd:

“
Week 15:


Bijna dagelijks heb ik contact gehad met [naam 7] [Heesen].

Kort samengevat komt het erop neer, dat ze niet betalen maar wel willen (eisen) dat MDM zich houdt aan afgesproken levertijden. (...) Gistermiddag wilde [naam 7] de meeste recente liquiditeitsprognose hebben om te kunnen beoordelen of de eventuele betaling niet in een “bodemloze put” zou verdwijnen. (…)

De uiterste betaaldatum is vandaag. Indien niet dan wordt al het werk maandag a.s. stilgelegd.(…)”.

2.25.

In het voorjaar van 2012 heeft Heesen in het kader van een mogelijke overname een due diligence onderzoek bij MdM uitgevoerd. Dit heeft niet geresulteerd in een overname van MdM door Heesen.

2.26.

Nadat Heesen tijdens het due diligence onderzoek geïnformeerd is over de in 2011 aan MdM onttrokken bedragen bij wijze van dividenduitkeringen aan [gedaagde 1] , heeft Heesen bij brief van 15 mei 2012 [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die Heesen lijdt als gevolg van het niet naleven door [gedaagde 1] van de in de Garantieverklaringen opgenomen afspraken.

2.27.

Naar aanleiding van een bespreking op 21 mei 2012 tussen [naam 2] , [gedaagde 2] en de heer [naam 10] , corporate finance adviseur, heeft laatstgenoemde op dezelfde dag aan [gedaagde 2] het volgende geschreven:

“
(…)

Het belangrijkste punt van vanmiddag vind ik eigenlijk dat nu pas door [naam 2] wordt verteld wat de oorzaak is van het faillissement. Te weten, een fout in de calculatie voor het project [naam 4] alsmede kostenbeheersing op dat project. De fout voor de calculatie ligt kennelijk volledig bij [naam 3] , en zonder dat [naam 2] concreet wordt, heeft een strop van tonnen tot gevolg.

Daarnaast is de afgesproken (opgelegde) deadline kennelijk alleen mogelijk doordat Maatschappij de Maas extra kosten is gaan maken. Deze kosten zijn geprobeerd neer te leggen bij [naam 4] , te weten 424K, hiervan was/is [naam 4] bereid 50% te betalen. [naam 2] heeft voorgesteld om 75% te betalen, terwijl het hier gaat om 1 op 1 doorbelasting van gemaakte kosten. Dit laatste is merkwaardig, temeer daar kennelijk wekelijks urenoverzichten zijn gedeeld met [naam 4] . Wat is hier niet goed gegaan in afspraken en communicatie? (…)”.

2.28.

MdM is - op eigen verzoek - bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2012 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. R.J.R.M. de Bok als curator.

2.29.

Na faillissementsdatum heeft de curator de betaling op 6 december 2011 van de holdingkosten op grond van de pauliana ex artikel 47 Faillissementswet vernietigd. Op 9 november 2017 is door [gedaagde 1] een bedrag van € 166.000,- aan de boedel (terug)betaald.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

“primair:

i. gedaagden hoofdelijk, althans gedaagde sub 1, althans gedaagde sub 2, althans gedaagde sub 3, althans gedaagde sub 4, althans gedaagde sub 5 op grond van artikel 2:248 BW te veroordelen tot betaling van het boedeltekort, te weten het bedrag van begroot EUR 1.850.000, te vermeerderen met de algemene faillissementskosten en de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding, althans te veroordelen tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, althans te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 302.000, met de veroordeling tot betaling van een voorschot op dat schadebedrag van EUR 150.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

subsidiair

ii. gedaagden hoofdelijk, althans gedaagde sub 1, althans gedaagde sub 2, althans gedaagde sub 3, althans gedaagde sub 4, althans gedaagde sub 5 op grond van artikel 2:9 BW te veroordelen tot betaling van het boedeltekort, te weten het bedrag van begroot EUR 1.850.000, te vermeerderen met algemene faillissementskosten en de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding; althans te veroordelen tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met de veroordeling tot betaling van een voorschot op dat schadebedrag van EUR 150.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

meer subsidiair:

iii. gedaagden hoofdelijk, althans gedaagde sub 1, althans gedaagde sub 2, althans gedaagde sub 3, althans gedaagde sub 4, althans gedaagde sub 5 op grond van onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW te veroordelen tot betaling van het boedeltekort, te weten het bedrag van thans EUR 1.850.000, te vermeerderen met de algemene faillissementskosten en de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding, althans een bedrag van EUR 302.000, zijnde het bedrag van de dividenduitkering, althans te veroordelen tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met de veroordeling tot betaling van een voorschot op dat schadebedrag van EUR 150.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

Nog meer subsidiair:

iv. de aan de dividenduitkering ad EUR 302.000 ten grondslag liggende rechtshandeling ex artikel 3:51 op grond van artikel 47 Faillissementswet te vernietigen alsmede gedaagde sub 1 te veroordelen tot betaling van EUR 302.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 november 2011, althans de dag der dagvaarding.

Primair, subsidiair en (nog) meer subsidiair

v. Gedaagde sub 1 te veroordelen tot betaling van EUR 97.295, te vermeerderen met rente over de periode van 9 november 2017 tot aan de dag van algehele betaling;

vi. (hoofdelijke) veroordeling van gedaagde(n) in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten”.

3.2.

Jiri c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De curator heeft zijn vordering tot betaling van het boedeltekort c.q. schadevergoeding gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid. In essentie verwijt de curator Jiri c.s. als voormalig en huidig (middellijk) bestuurder van MdM vier gedragingen, ten aanzien waarvan de curator stelt dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld:

1. De dividenduitkering van € 302.000,- in november 2011.

2. De betaling van holdingkosten ad € 166.000,- op 6 december 2011.

3. Het verstrekken van een lening van € 300.000,- aan MMH zonder zekerheden te bedingen ten behoeve van MdM.

4. Het (doen) frustreren van de overname door Heesen als gevolg van wanprestatie onder de Garantieverklaringen.

De verwijten die aan het bestuur kunnen worden gemaakt leiden volgens de curator tot de vaststelling dat deze als een belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen worden aangemerkt. Immers, de dividenduitkering en de betaling van holdingkosten in samenhang met de andere verwijten hebben de op dat moment - aan Jiri c.s. kenbare - zorgelijke liquiditeitspositie van MdM verder aangetast, waardoor MdM haar verplichtingen op de korte en middellange termijn niet meer kon nakomen. Jiri c.s. is aldus (hoofdelijk) aansprakelijk tot betaling van het boedeltekort althans de schade die MdM als gevolg van het handelen van het bestuur heeft geleden. Daarnaast stelt de curator dat Jiri c.s. onrechtmatig jegens MdM en de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld wegens selectieve betaling en dat er op paulianeuze wijze vermogen aan MdM is onttrokken.

4.2.

Jiri c.s. betwist dat van de verweten gedragingen gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder zo zou hebben gehandeld en dat - als er al sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling - dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Volgens Jiri c.s. is slechts de wanbetaling van de twee belangrijkste opdrachtgevers, Heesen en [naam 4] , in het voorjaar van 2012 een belangrijke oorzaak van het faillissement. Daarnaast betoogt Jiri c.s. dat zij vanwege de taakverdeling binnen het bestuur niet aansprakelijk is, nu zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de negatieve gevolgen af te wenden (zoals het vertrek van [naam 11] en [naam 12] ). Tenslotte doet Jiri c.s. een beroep op matiging vanwege de overmachtssituatie die is ontstaan als gevolg van de uitval van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

Jiri c.s. kan op diezelfde gronden ook geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt van haar handelen en is dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW of jegens de gezamenlijke schuldeisers op grond van artikel 6:162 BW, aldus Jiri c.s.

4.3.

De rechtbank stelt voorop dat bestuurders in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk zijn jegens schuldeisers van de vennootschap. Als de vennootschap failliet is gegaan schept artikel 2:248 BW de mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders indien de curator aannemelijk maakt dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur én dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is slechts sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo)). Het gaat dan om ernstig onverantwoordelijk handelen. De kennelijke onbehoorlijke taakvervulling behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen.

Een bestuurder kan jegens onbetaald gebleven schuldeisers van de (failliete) vennootschap ook persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Hiervoor is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling van de schuldeisers persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Daarnaast kan elke bestuurder jegens de (gefailleerde) vennootschap aansprakelijk zijn ingevolge artikel 2:9 BW indien aan hem een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur gemaakt kan worden. Hoewel de norm in artikel 2:248 BW iets anders is geformuleerd dan die van artikel 2:9 BW (ernstig verwijtbaar handelen), zal de toepassing van beide normen op het concrete geval in het algemeen niet tot een andere uitkomst leiden.

4.4.

Kernvraag is of Jiri c.s. als (middellijk) bestuurder van MdM door de dividenduitkering en de betaling van holdingkosten tezamen met de andere verwijten zodanig heeft gehandeld als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld althans of haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt én dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MdM dan wel tot een benadeling van schuldeisers c.q. schade heeft geleid.

De rechtbank is van oordeel dat de aan Jiri c.s. verweten gedragingen niet tot een toewijzing van de vorderingen van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid kunnen leiden, zodat deze vorderingen zullen worden afgewezen. Redengevend daarvoor is het volgende, waarbij de rechtbank op elk van de afzonderlijke verwijten die de curator Jiri c.s. maakt apart zal ingaan.

Dividenduitkering ad € 302.000,-

4.5.

Vooropgesteld wordt dat ook indien van de geldigheid van het dividendbesluit als zodanig moet worden uitgegaan, daaruit niet volgt dat de uitvoering van dat besluit tegenover schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn (ECLI:NL:HR:1991:ZC0401) en/of niet als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan worden aangemerkt. Aangenomen kan worden dat bestuurders door aan de voorbereiding en uitvoering van een dividenduitkeringsbesluit medewerking te verlenen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, indien de uitkering het redelijkerwijs te verwachten gevolg heeft dat de vorderingen van de vennootschapscrediteuren niet meer (volledig) voldaan kunnen worden (ECLI:NL:HR:2004:AO3045).

4.6.

Het ging in het onderhavige geval om een uitbetaling van dividend aan [gedaagde 1] dat al veel eerder (op 6 juli 2010) was toegekend, in overleg met de OR en zoals vastgelegd in de daartoe met de OR gesloten Vaststellingsovereenkomst. De vraag dient derhalve beantwoord te worden of Jiri c.s. op het moment dat zij uitvoering gaf aan het dividenduitkeringsbesluit redelijkerwijs kon voorzien dat als gevolg daarvan de vennootschapscrediteuren niet meer (volledig) konden worden voldaan. Uit de onder 2.15 en 2.16 opgenomen e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde 2] en de directie van MdM kan afgeleid worden dat het de bedoeling van de toenmalige (middellijk) bestuurder was om in november 2011 nog een substantieel bedrag ad € 302.000,- aan MdM te onttrekken en aan [gedaagde 1] als dividend uit te keren, terwijl het bij Jiri c.s. bekend was althans bekend had moeten zijn dat MdM er op dat moment financieel zorgwekkend voor stond. Het betoog van Jiri c.s. dat deze betaling - naar achteraf is gebleken - op een misverstand berustte omdat het toegekende dividend vóór 2011 reeds was verrekend, maakt niet dat er geen sprake kan zijn van onbehoorlijk bestuur van Jiri c.s. De vraag of dit (kennelijk) onbehoorlijk bestuur oplevert kan echter in het midden blijven omdat de betaling in november 2011 naar het oordeel van de rechtbank geen gevolgen heeft gehad voor de vennootschapscrediteuren.

De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het volgende.

4.7.

Uit de door Jiri c.s. overgelegde grootboekrekening “Rekening courant met Jiri B.V.” 2010 (Productie M) maakt de rechtbank op dat het dividend in 2010 al in rekening-courant tussen MdM en [gedaagde 1] was geboekt. Het uit te keren resultaat tot en met boekjaar 2008 ten bedrage van € 652.000,- (met rentedatum 6 juli 2010) staat daarop als credit geboekt, derhalve als vordering van [gedaagde 1] op MdM. Dat was het bedrag dat in overleg met de OR aan [gedaagde 1] als dividend ter beschikking zou worden gesteld, zoals blijkt uit de Vaststellingovereenkomst en het ter uitvoering daarvan op 6 juli 2010 door [gedaagde 1] genomen dividendbesluit. Uit de grootboekrekening 2010 kan vervolgens worden afgeleid dat de vordering van [gedaagde 1] is verrekend met een aan MdM toekomende teruggave vennootschapsbelasting over boekjaar 2010, zodat in 2010 als eindsaldo een bedrag van € 54.298,73 ten gunste van MdM resteerde. Met dit saldo begint de rekening courant over 2011, zoals blijkt uit de door Jiri c.s. overgelegde grootboekrekening “Rekening courant met Jiri B.V.” 2011 (Productie N). Daarop is per 10 november 2011 een bedrag van € 302.000,- debet geboekt onder de omschrijving “Restant dividend 2008”. Op 6 december 2011 is er vervolgens een bedrag van € 351.462,- credit geboekt, met als omschrijving “Vereffening per 06-12-2011”, waarmee de rekening courant per die datum op nul kwam. Hieruit kan afgeleid worden dat als gevolg van de betaling van € 302.000,- op 10 november 2011 er een rekening-courantvordering van MdM op [gedaagde 1] is ontstaan en dat die vordering op 6 december 2011 is voldaan door de (girale) betaling van € 351.426,- door [gedaagde 1] aan MdM.

Tegenover dit alles heeft de curator zijn stelling dat de betaling op 10 november 2011 van € 302.000,- de liquiditeitspositie van MdM onder druk heeft gezet c.q. heeft aangetast, niet nader onderbouwd. Geconcludeerd kan dan ook worden dat de vennootschapscrediteuren hierdoor niet zijn benadeeld.

4.8.

Gelet op het voorgaande zal ook de vordering van de curator tot buitengerechtelijke vernietiging van de in november 2011gedane dividenduitkering ad € 302.000,- op grond van artikel 47 Faillissementswet worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt immers dat deze overboeking al is ongedaan gemaakt doordat [gedaagde 1] op 6 december 2011 een bedrag van € 351.462,- aan MdM heeft teruggestort, zodat deze uitkering geen benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft gehad.

Holdingkosten

4.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat de betaling aan [gedaagde 1] op 6 december 2011 van een bedrag ad € 166.000,- aan holdingkosten niet gerechtvaardigd was. Jiri c.s. heeft ook erkend dat deze betaling als onrechtmatig (paulianeus) kwalificeerde en het bedrag op die grond op 9 november 2017 weer aan de boedel terugbetaald. Het standpunt van Jiri c.s. dat deze betaling niet meer aan een vordering gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur ten grondslag gelegd kan worden aangezien de curator heeft gekozen voor vernietiging van de betaling op grond van de pauliana, wordt door de rechtbank verworpen. Dat de curator de betaling met succes heeft vernietigd brengt immers niet mee dat het op deze wijze onttrekken van liquiditeiten aan MdM niet meer kan bijdragen aan de conclusie dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.10.

Hoewel aan de curator kan worden toegegeven dat de betaling van holdingkosten ten koste van de liquide middelen van MdM is gegaan en de liquiditeitspositie van MdM daardoor verder is aangetast, kan de vraag of dit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert onbeantwoord blijven nu naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd kan worden dat aannemelijk is dat deze betaling op zichzelf een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. In dat verband is het volgende van belang.

Uit de stellingen van partijen en het rapport van de SWOT-analyse leidt de rechtbank het volgende af. MdM werkte voor een relatief beperkt aantal opdrachtgevers, waarvan de belangrijkste Heesen en [naam 4] waren. Voor opdrachten en omzet was MdM dus sterk afhankelijk van die opdrachtgevers. Door hoge (loon)kosten en een gebrek aan nieuwe opdrachten kreeg MdM het in de loop van 2010 en 2011 steeds moeilijker. Uit de door Jiri c.s. overgelegde financiële cijfers van MdM (Productie G) blijkt dat in 2010 het operationele en netto resultaat van MdM negatief was. Daarbij speelde ook een rol dat medio 2010 de algemeen directeur met jarenlange ervaring, [naam 11] , bij MdM was vertrokken en dat [naam 13] , hoofd productie en lid van het managementteam, zich ziek had gemeld. [naam 12] , die vervolgens directeur werd, slaagde er - mede als gevolg van de uitval van [naam 13] - onvoldoende in om nieuwe markten aan te boren zodat medio 2011 ook afscheid van hem werd genomen. Vervolgens is [naam 2] directeur geworden. Uit het door hem in oktober 2011 opgestelde rapport van de SWOT-analyse maakt de rechtbank op dat MdM door het wegvallen van ervaren managers al een periode stuurloos was en dat er volgens [naam 2] bij voortzetting van MdM een sterker management zou moeten komen. In het voorjaar van 2012 ontstonden er echter problemen met de twee belangrijke opdrachtgevers Heesen en [naam 4] . Uit de onder 2.22 tot en met 2.23 opgenomen weekverslagen van [naam 2] aan [gedaagde 2] kan worden afgeleid dat Heesen in week 13 (26-30 maart 2012) is gestart met de opschorting van betalingen naar aanleiding van de ontvangst van een liquiditeitsprognose van MdM, die aan Heesen was verstrekt in het kader van het due diligence onderzoek. Hieruit maakt de rechtbank tevens op dat MdM door de opschorting van betalingen door Heesen niet meer in staat was om haar eigen leveranciers te betalen c.q. om materialen te kopen, waardoor zij uiteindelijk gedwongen was om de werkzaamheden stil te leggen. Eveneens in het voorjaar van 2012 rees een geschil met [naam 4] , de andere belangrijke opdrachtgever, over voor haar verricht meerwerk, zoals blijkt uit de onder 2.20 en 2.21 opgenomen weekverslagen van [naam 2] . Vanwege deze meerwerkclaim werd ook de betaling van de reguliere facturen door [naam 4] opgeschort. Uit voornoemde weekverslagen maakt de rechtbank op dat het MdM niet lukte om het geschil met [naam 4] snel op te lossen, waardoor de vordering op [naam 4] uiteindelijk is opgelopen tot circa € 1 miljoen (12-16 maart 2012). Daaruit kan tevens afgeleid worden dat de door [naam 2] met [naam 4] overeengekomen regeling weliswaar een einde maakte aan de opschorting van bepaalde betalingen, maar dat [naam 4] de meerwerkclaim slechts voor 50% heeft betaald. Hierdoor bleef MdM met omvangrijke kosten zitten die zij niet kon doorbelasten, zoals blijkt uit de onder 2.27 opgenomen e-mail van [naam 10] (corporate finance adviseur van BTB) aan [gedaagde 2] , dat het geschil met [naam 4] “een strop van tonnen tot gevolg” had. MdM is vervolgens op eigen aangifte op 22 mei 2012 failliet verklaard.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat MdM al langere tijd in financieel zwaar weer verkeerde door operationele verliezen, een zwakke liquiditeitspositie en het wegvallen van ervaren managers. Het geschil met [naam 4] - zowel de wanbetaling als het niet kunnen doorbelasten van alle voor [naam 4] gemaakte kosten - en de wanbetaling door Heesen hebben voor MdM onder die omstandigheden een insolventiesituatie veroorzaakt, die uiteindelijk onvermijdelijk heeft geleid tot het faillissement. Dat Jiri c.s. hiervan een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt, kan uit de stellingen van de curator en de overgelegde producties niet worden opgemaakt.

4.11.

De curator heeft ook verder zijn stelling dat MdM zonder de verweten betaling van de holdingkosten op een ordentelijke wijze geliquideerd had kunnen worden waardoor de schade van de schuldeisers aanzienlijk lager was geweest dan in de huidige faillissementssituatie, niet nader onderbouwd. Deze stelling strookt ook niet met de door de curator overgelegde financiële resultaten van MdM en de SWOT-analyse van oktober 2011 waaruit blijkt dat de financiële situatie van MdM al geruime tijd vóór faillissement zwak was. Daar komt bij dat Jiri c.s. het bedrag van de holdingkosten ad € 166.000,- in november 2017 heeft terugbetaald aan de boedel. Van een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers c.q. schade is dan ook geen sprake.

Verstrekken lening aan MMH zonder zekerheden

4.12.

Ten aanzien van het verwijt dat MdM een lening van € 300.000,- aan MMH heeft verstrekt zonder daarvoor zekerheden te bedingen kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat geen redelijk denkend bestuurder dit zou hebben gedaan dan wel dat het (toenmalige) bestuur daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dat verband is het volgende van belang. Vaststaat dat de lening aan MMH is verstrekt op 24 april 2009 - meer dan drie jaar vóór het faillissement van MdM - om daarmee een belang te verwerven in een Roemeense vennootschap (ESB) in verband met de uitbesteding van bepaalde werkzaamheden. Onweersproken is dat MMH speciaal voor dat doel is opgericht en verder niet beschikte over activa (anders dan het belang in ESB), zodat ervan uitgegaan kan worden dat er ook weinig/geen zekerheden te verkrijgen waren. Daar komt bij dat het bedingen van zekerheden niet noodzakelijk was nu het ging om een lening die binnen de groep (aan een zustervennootschap) werd verstrekt. De investering in ESB paste geheel binnen de bedrijfsstrategie van MdM om werk uit te besteden aan goedkopere arbeidskrachten teneinde daarmee kosten te besparen op productie-uren. Uit het door Jiri c.s. overgelegde rapport van MBCF (Productie A) kan opgemaakt worden dat door de uitbesteding van werk aan ESB vanaf 2008 ook daadwerkelijk een substantiële kostenbesparing werd gerealiseerd nu de kosten van een productie-uur uitbesteed werk (€ 22,70) aanzienlijk lager waren dan die kosten met ingeleend personeel (€ 27,90) of met eigen personeel (€ 35,70). Hiertegen heeft de curator niets ingebracht, zodat ervan uitgegaan kan worden dat de investering in ESB tot een belangrijke kostenbesparing voor MdM heeft geleid en daarmee in het belang van de onderneming was. Daar komt bij dat MMH in de jaren 2009, 2010 en 2011 conform overeenkomst aan haar renteverplichtingen heeft voldaan.

Dat - nadat de lening op 24 april 2014 opeisbaar is geworden - MMH niet in staat is gebleken om de lening (volledig) terug te betalen maakt het voorgaande niet anders. Door Jiri c.s. is immers onweersproken gesteld dat als gevolg van gewijzigde regelgeving in Roemenië per 1 januari 2012 niet meer aan ESB uitbesteed kon worden. Niet gesteld of gebleken is dat het bestuur van MdM in dit kader een (ernstig) verwijt valt te maken. Ook is door de curator niet (nader) onderbouwd dat het eerder opeisen van de lening ertoe zou hebben geleid dat de gezamenlijke schuldeisers van MdM beter af zouden zijn geweest. Van een onrechtmatige benadeling van schuldeisers is dan ook niet gebleken.

Frustreren overname met Heesen en schending van Garantieverklaringen

4.13.

Het verwijt van de curator komt erop neer dat Jiri c.s. door het doen van de dividenduitkering in november 2011 in strijd heeft gehandeld met de inhoud van de Garantieverklaringen en daardoor de relatie met Heesen als belangrijke opdrachtgever en tevens overnamekandidaat op het spel heeft gezet.

Uit het voorgaande is gebleken dat de (dividend)betaling van 10 november 2011 op 6 december 2011 door [gedaagde 1] weer is teruggeboekt aan MdM, zodat dit uiteindelijk geen gevolgen heeft gehad voor de vennootschapsschuldeisers. Jiri c.s. had echter wel de intentie om gelden bij wijze van dividenduitkering aan het vermogen van MdM te onttrekken, terwijl de strekking van de afgegeven Garantieverklaringen nu juist was om aan Heesen de zekerheid te geven dat Jiri c.s. de continuïteit en het belang van MdM voorop stelde. Dat het vertrouwen van Heesen in MdM, haar bestuurder en aandeelhouder was geschaad toen zij er tijdens het due diligence onderzoek achter kwam dat er in 2010 en mogelijk in 2011 liquiditeiten aan MdM waren onttrokken, is dan ook niet onbegrijpelijk. Uit de hiervoor onder 2.26 opgenomen aansprakelijkstelling blijkt dat Heesen deze onttrekkingen ook heeft opgevat als een schending door [gedaagde 1] van de aan haar afgegeven Garantieverklaringen. Het betoog van Jiri c.s. dat [gedaagde 1] slechts gegarandeerd had dat het eigen vermogen van MdM niet zou worden uitgekeerd en er dus geen sprake was van een schending van de
inhoudvan de aan Heesen afgegeven Garantieverklaringen, kan haar in het licht van het voorgaande dan ook niet baten. Hoewel niet uitgesloten kan worden dat de schending van het vertrouwen een negatieve invloed heeft gehad op de bereidheid van Heesen om de mogelijkheid van een overname serieus te onderzoeken, is niet aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit is door de curator ook niet nader onderbouwd. Dat Heesen daadwerkelijk tot een overname buiten faillissement zou hebben besloten als deze vertrouwensschending niet had plaatsgevonden, acht de rechtbank onwaarschijnlijk. Dat er andere oorzaken aan het faillissement van MdM ten grondslag lagen volgt reeds uit hetgeen onder 4.9 is overwogen. De vraag of Jiri c.s. van de verweten gedragingen een ernstig verwijt kan worden gemaakt kan verder in het midden blijven nu door de curator niet nader is onderbouwd dat zonder de verweten gedragingen van Jiri c.s. de schuldeisers beter af zouden zijn geweest dan in de huidige faillissementssituatie, zodat ervan uit gegaan kan worden dat er geen sprake is van een benadeling van schuldeisers c.q. schade.

Wettelijke rente over holdingkosten

4.14.

De curator maakt jegens [gedaagde 1] tevens aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over het bedrag van de holdingkosten ad € 166.000,- over de periode van 6 december 2011 tot 9 november 2017. Dienaangaande geldt dat [gedaagde 1] wettelijk rente verschuldigd is vanaf het moment dat zij in verzuim is met de nakoming van haar verplichting tot terugbetaling (artikel 6:119 BW). Niet in geschil is dat door MdM op 6 december 2011 aan [gedaagde 1] holdingkosten ad € 166.000,- zijn betaald en dat deze betaling door de curator op grond van de pauliana is vernietigd. Eveneens staat vast dat [gedaagde 1] op die grond dit bedrag op 9 november 2017 aan de boedel heeft terugbetaald. Nu de vernietiging van de betaling terugwerkt tot het moment waarop de betaling heeft plaatsgevonden, was [gedaagde 1] vanaf dat moment de geldsom - als zijnde onverschuldigd betaald - verschuldigd aan MdM. Aangezien er sprake was van een onrechtmatige betaling (paulianeus), is het verzuim zonder ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 sub b BW meteen ingetreden. Dit betekent dat [gedaagde 1] vanaf het moment van betaling door MdM wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd is tot het moment van terugbetaling. De vordering van de curator ter zake de wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen zoals vermeld in het dictum.

4.15.

Bij deze uitkomst van de procedure past het dat de proceskosten zullen worden gecompenseerd in de zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde 1] om aan de boedel te betalen de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van € 166.000,- met ingang van 6 december 2011 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. P. Volker en mr. G.C. de Heer en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2019.

[1729;2221;2891]

Bestuurdersaansprakelijkheid en dividenduitkering in faillissement

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing