Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8775846 VZ VERZ 20-17601
uitspraak: 15 december 2020
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [woonplaats verzoekster] ,
verzoekster, verweerster in de (voorwaardelijke) tegenverzoeken,
gemachtigde: mr. W.H.J.W. de Brouwer,
tegen
Stichting Argos Zorggroep,
gevestigd te Schiedam,
verweerster, verzoekster in de (voorwaardelijke) tegenverzoeken,
gemachtigde: mr. T.F.M. Bremers.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoekster] ’ en ‘Argos’.
1..Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift met producties, ontvangen op 24 september 2020;
- het verweerschrift, tevens houdende (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken, met producties;
- het verweerschrift van [verzoekster] ;
- de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [verzoekster] ;
- de spreekaantekeningen van de gemachtigde van Argos.
1.2
De mondelinge behandeling heeft op 3 november 2020 plaatsgevonden overeenkomstig artikel 2 lid 1 van Pro de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid via een beeld- en geluidverbinding met het programma Skype voor bedrijven. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door mr. De Boer, kantoorgenoot van de gemachtigde. Namens Argos zijn [naam 1] , regiomanager en [naam 2] , HR adviseur verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Tijdens deze skypezitting hebben de gemachtigden pleitaantekeningen voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht.
1.3
De datum voor de uitspraak van deze beschikking is nader bepaald op heden.
2..De feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1
Argos is een zorginstelling die zich voornamelijk richt op zorg en verpleging van ouderen.
2.2
[verzoekster] is sinds 1 december 2013 bij Argos in dienst, laatstelijk werkzaam als ambulant verpleegkundige in een verpleeghuis van Argos in Maassluis. Het salaris van [verzoekster] bedraagt € 2.940,41 bruto per maand.
2.3
Op 29 juli 2020 heeft [verzoekster] een gesprek gehad met twee medewerkers van [bedrijf] (hierna ‘ [bedrijf] ’). Van dit gesprek is een verslag gemaakt dat
- voor zover hier van belang - het volgende vermeldt:
- voor zover hier van belang - het volgende vermeldt:
“(…)
Waaruit bestaan uw werkzaamheden?
(…)
Je krijgt van de apotheek ook opiaten. Die controleer ik, en dan ga ik inboeken. (…) Je moet ook aftekenen op de ontvangstlijst, en ik moet inboeken in de opiatenmap. Dat is een klapper, met alle inkomende en uitgaande opiaten, met datum, hoeveel stuks, wie het inboekt, voor welke bewoner, wie het wegbrengt, en de datum waarop het terug gaat naar de apotheek. (…)
(…) Hoe het uitpakken gaat? Ik check de opiaten. Je moet tekenen op het ontvangstbewijs. Er is een aftekenlijst, in het zakje bij het opiaat. Als de nachtdienst komt tekent die persoon ook het ontvangstbewijs. Een kopie met twee handtekeningen doe ik in onze klapper, en het origineel doe ik terug in de rode bak. De opiaten die nog niet dubbel zijn getekend leg in de opiatenkluis. Inderdaad, de centrale opiatenkluis. Die staat in het verpleegkundig magazijn. Als de collega voor de tweede paraaf getekend heeft brengt de nachtdienst die naar de afdeling, en als het voor ‘zo nodig’ is dan houden we het in onze eigen centrale opiatenkluis. We bewaren hoogstens een zakje per cliënt. Eén meneer krijgt doosjes.
De kluis kan je openen en sluiten met een sleutel. Er is één sleutel voor de ambulanten. Die sleutel hebben we tijdens de dienst bij ons, aan de sleutelbos van de ambulanten, met onder andere een moedersleutel. We dragen de bos over tijdens de overdracht.
De medicatie uit de grijze doos? Ik bekijk wat erin zit, en verdeel dat in zakjes over de afdelingen. Die deel ik dan uit. Het is medicatie op naam. Of er ook medicatie zonder naam is? Ja, de noodvoorraad. Die ligt ook achter slot en grendel, in het ambulantenkantoor. Daar heb je twee sleutels voor nodig, die ook aan de sleutelbos zitten.”
Er is sprake van vermissingen van medicatie / opiaten. Wat is u daarvan bekend?
“Dat heb ik gehoord. Er is gezegd dat er medicatie wordt vermist. Wie dat zei? Een collega van de ambulanten. Ik hoorde dat het om Oxycodon ging. Verder weet ik het niet. Dit hoorde ik ongeveer een maand geleden. Sindsdien gaan we strenger alle zakjes na. Vandaar ook de tweede handtekening voor ontvangst. Dat is sinds anderhalve maand verplicht. Ja, dat staat in het medicatiehandboek. Ik ken dat handboek. Je staat er niet bij stil dat het kan gebeuren. Ik weet niet wat de oorzaak is. Zelf miste ik een keer een Fentanyl, maar die vond ik toch op de grond.”
(…)
We beschikken over (heimelijk opgenomen) camerabeelden waarop te zien is dat u medicatie weg neemt, en zelfs inneemt. Waarom doet u dat?
“Mijn probleem is dat ik niet goed in mijn vel zit. Sinds een jaar ben ik depressief. Op mijn werk kan ik nog wel functioneren, maar thuis niet. (…) Ik ben nu met de huisarts bezig. Ik krijg nu antidepressiva. Het is niet zo dat ik een jaar geleden begonnen ben met het wegnemen van medicatie. Dat begon later, gewoon met één stuks. Wat voor middel het was? Het was Oxycodon, ik denk 5 mg, en het zal een kortwerkende geweest zijn. Ik pakte die uit de centrale opiatenkluis. Dat durfde ik het meest. Ik zou het niet op een afdeling doen. Ik vond het heel erg dat ik het deed. Ik heb niet op de naam van de patiënt gelet. Ik opende de kluis. Ik voelde me niet goed. Ik zat in een zwart gat. Ik was aan het trillen. Ik heb het middel toen meteen ingenomen. Waarom Oxycodon? Het is een pijnstiller, je wordt er rustig van, het verdooft je. Dat had ik nodig. Ik denk dat het half mei van dit jaar was. Het was in een weekend. Het hielp me toen. Op een gegeven moment kwam mijn man er achter. Hij vond dat ik raad deed. Dat was half juli dat hij erachter kwam. Ik heb mijn man toen verteld dat ik Oxycodon meenam. Hij werkte me op mijn gevoel. Hij zei dat hij naar de politie gaan als ik niet zou stoppen met wegnemen van Oxycodon. Ik heb het toen verteld. Hij nam me mee naar de dokter. Ik kreeg antidepressiva. Dat werkt best goed.”
Wanneer ik voor het laatst medicatie op mijn werk heb gepakt en ingenomen? Dat was denk ik vorige week. Ik denk woensdag, of donderdag of vrijdag, Ik voelde me schuldig. Ik kan het niet maken. Uit welke kluizen ik Oxycodon heb weggenomen? Alleen de benedenkluis, dus de centrale opiatenkluis. Of ik ook meer dan één pil tegelijk heb ingenomen? Nee. U noemt vorige week vrijdag, rond 15.22 uur. Er staan inderdaad mandjes in de kluis. Ik heb toen, rond 15.20 uur, medicatie uit het mandje van [naam 3] gepakt en ingenomen. Dat was 1 Oxycodon”.
Te zien was dat u iets innam, en rond 17.35 wederom.
‘Dat weet ik niet. U zegt dat ik toen medicatie, Oxycodon, uit een wit stripje drukte.”
Te zien was dat u rond 19.30 uur twee zakjes uit de kluis pakte.
“Ik moest van een arts, [naam 4] , voor [naam 5] een zakje pakken. U zegt dat ik ook een zakje voor
[naam 6] pakte. Ik denk dat ik het op de afdeling heb gebracht. Ik heb het niet mee naar huis genomen. Op de afdeling was het bijna op. Daar hadden ze het over. Wie ‘ze’ is of zijn? Dat weet ik niet meer. Het was toen erg druk. Ik weet het echt niet meer.”
Hoe vaak heeft u op deze manier Oxycodon op het werk ingenomen?
“Ik denk 15 keer. U zegt dat ik alleen al op 24 juli drie tabletten pakken. Ik weet het niet. Het is niet zo, dat ik vanaf half mei, in elke dienst deed. Ik deed het alleen als ik het echt nodig had. Het kan zijn, zoals u zegt, dat ik lang in de kluis bezig ben. Ik ben dan denk ik met mezelf bezig. Ik schaam me voor wat ik doe.”
(…)”
2.3
Vervolgens hebben [naam 1] , regiomanager en [naam 7] , HR-adviseur bij Argos zich bij het gesprek gevoegd en hebben zij het gesprek voortgezet. [verzoekster] is in dit gesprek op staande voet ontslagen.
2.4
Bij brief van 30 juli 2020 is het ontslag aan [verzoekster] bevestigd. De inhoud van die brief luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“(…) Via deze weg bevestig ik dat cliënte u bij monde van de heer [naam 1] , regiomanager, op 29 juli 2020 op staande voet heeft ontslagen. De gronden voor het ontslag op staande voet zijn, zowel afzonderlijk als in onderling samenhang bezien, als volgt:
- Het stelen c.q. wederrechtelijk toe-eigenen van opiaten;
- Het innemen van opiaten, toebehorende aan cliënte, bedoeld voor de cliënten aan wie cliënte zorg verleent;
- Het verlenen van zorg onder invloed van een opiaat.
Cliënte heeft u op 29 juli 2020 het ontslag in een gesprek medegedeeld onder opgave van redenen daartoe, zoals hierboven omschreven.
Inleiding
(…)
Bij de uitoefening van uw werkzaamheden heeft u rechtstreeks toegang tot opiaten, welke bedoeld zijn voor cliënten en aan hen moeten worden toegediend conform instructies van de behandelende artsen. Cliënte moet er derhalve op kunnen vertrouwen dat u de opiaten slechts gebruikt voor het bovengenoemde doel, daar misbruik van opiaten niet alleen gevaarlijk is voor uzelf en uw collega’s maar vooral ook voor de cliënten van cliënte. Bovendien is cliënte gehouden aan een veelvoud aan wettelijke verplichtingen. Overtreding hiervan kan leiden tot serieuze sancties voor cliënte. Tot slot is de gedrags- en integriteitscode die geldt bij cliënte op u van toepassing.
Gedurende langere tijd is bij cliënte sprake van het stelen c.q. wederrechtelijk toe-eigenen van
opiaten. In dit kader heeft cliënte [bedrijf] (hierna: “ [bedrijf] ”) ingeschakeld, om vast te stellen wie verantwoordelijk is of zijn voor het verdwijnen van de opiaten. [bedrijf] heeft vervolgens een camera geplaatst in de ruimte waar de opiaten opgeslagen liggen, hetgeen in een voor alle werknemers inzichtelijke regeling is vastgelegd. Deze camera heeft beelden vastgelegd van de genoemde ruimte, welke door [bedrijf] zijn bekeken. [bedrijf] heeft de relevante beelden ingezien op maandag 27 juli 2020 en heeft na vaststelling van de gang van zaken onderzoek gedaan, in samenwerking met cliënte, naar welke werknemer van cliënte het betrof. Uit dit onderzoek is het volgende gebleken.
Op vrijdag 24 juli 2020 omstreeks 15.24 uur en om 17.35 uur bent u de ruimte waar de opiaten
opgeslagen worden binnengegaan en heeft u een opiaat gepakt en deze direct in uw mond gestoken. U heeft dit opiaat vervolgens doorgeslikt. Hiermee staat zonder twijfel vast dat u deze opiaten bewust heeft gepakt en ingenomen, hetgeen niet alleen diefstal is maar ook een serieus en onacceptabel risico betekent voor de cliënten die u vervolgens nog diende te verzorgen. Bovendien bent u hiermee in overtreding van de gedrags- en integriteitscode, meer specifiek inzake het onder invloed zijn van drugs tijdens werktijd.
Ontslag op staande voet
Gelet op de door u gepleegde diefstal, het innemen van het opiaat en de camerabeelden waarop dit is vastgelegd heeft cliënte u op staande voet ontslagen.
Bij deze beslissing zijn uw persoonlijke omstandigheden (waaronder uw leeftijd en de lengte van uw dienstverband) meegewogen, maar gelet op de ernst en de aard van de dringende redenen, acht cliënte de beslissing van ontslag op staande voet de enige passende maatregel.
Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst per 29 juli 2020 is geëindigd (…)”
2.5
Bij brief van 7 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [verzoekster] tegen het ontslag geprotesteerd. De gemachtigde schrijft - voor zover hier van belang-:
“(…) Cliënte betwist dat er sprake is van een dringende reden die ontslag op staande voet
rechtvaardigt, nog daargelaten of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven.
Conform artikel 7:678 lid 1 BW Pro is er sprake van een dringende reden als van de werkgever rede1ijkerwijs’ niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te laten. Niet gesteld kan worden dat van uw cliënte redelijkerwijs niet gevergd kon worden het dienstverband met cliënte te laten voortduren. Daarnaast heeft cliënte ook na ontdekking van hetgeen haar wordt verweten werkzaamheden verricht voor uw cliënte. Indien sprake was van een dringende reden welke een ontslag op staande voet rechtvaardigt, zou het voor de hand liggen dat uw cliënte mijn cliënte op non-actief plaatste dan wel zou schorsen. Uw cliënte heeft dit echter nagelaten, waardoor
geconcludeerd kan worden dat de gedragingen van cliënte niet van dusdanig ernstige aard
zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te laten. Voorts is ook van belang dat cliënte gedurende het gehele dienstverband naar behoren heeft gefunctioneerd zonder slechte beoordelingen. Een minder verstrekkende maatregel zou meer in de rede hebben gelegen.
Verklaring
Daarnaast toonde cliënte mij een getekende verklaring d.d. 29 juli 2020 waarin cliënte erkent Argos zorggroep schade te hebben berokkend door het onrechtmatig toe-eigenen van opiaten welke toebehoorde aan Argos Zorggroep. U kunt deze brief lezen als een vernietiging van voornoemde verklaring.
Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verklaring tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. Cliënte voelde zich tijdens het gesprek op 29 juli 2020 niet op haar gemak met twee medewerkers van [bedrijf] tegenover haar. Toen zij haar met de gedraging confronteerden, voelde zij zich dermate beschaamd dat zij zo snel mogelijk weg wilde uit het gesprek. Daarom heeft zij de verklaring zo snel mogelijk getekend.
Vast staat dat Argos Zorggroep cliënte niet tevoren heeft gewaarschuwd dat het gesprek op 29 juli 2020 zou gaan over het weg nemen van opiaten dan wel het onrechtmatig toe eigenen van opiaten. Dit brengt met zich dat cliënte onvoorbereid het gesprek is ingegaan. (…)”
3..Het verzoek van [verzoekster] en de reactie van Argos
3.1
[verzoekster] heeft verzocht - samengevat - bij beschikking, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair: vernietiging van het ontslag op staande voet en wedertewerkstelling van [verzoekster] , alsmede betaling van het overeengekomen salaris vanaf 29 juli 2020 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW Pro;
Subsidiair: veroordeling van Argos om aan [verzoekster] te betalen een billijke vergoeding van
€ 35.280,- bruto, de wettelijke transitievergoeding van € 6.529,53 bruto alsmede een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 5.880,- bruto;
Primair en subsidiair: veroordeling van Argos tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2
[verzoekster] voert ter onderbouwing van het verzoek, kort gezegd, aan dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW Pro. [verzoekster] is ontslagen vanwege het wegnemen en innemen van opiaten op 24 juli 2020. Argos stelt wel dat het om meer voorvallen gaat - wat [verzoekster] betwist - maar het ontslag is alleen gegeven vanwege de gedragingen op 24 juli 2020. Deze gedragingen zijn aan te merken als een bagateldelict. Gelet op de leeftijd van [verzoekster] en het lange dienstverband, waarin zij naar behoren heeft gefunctioneerd en vanwege het ontbreken van een duidelijk beleid omtrent het wegnemen van opiaten, vormt deze gedraging geen dringende reden voor ontslag op staande voet. Argos heeft [verzoekster] , na ontdekking van hetgeen haar wordt verweten, laten doorwerken zodat ook om die reden geen sprake is van een dringende reden. Het ontslag is ook niet onverwijld gegeven. Als gevolg van de vernietiging van het ontslag duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoekster] recht op doorbetaling van loon. Subsidiair heeft [verzoekster] vanwege het onterechte ontslag aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld in 7:681 lid 1 onder a en b BW. Ook heeft [verzoekster] recht op de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW Pro. Omdat de opzegtermijn niet in acht is genomen maakt [verzoekster] voorts aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW Pro.
3.3
Argos heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. Het ontslag op staande voet is rechtsgeldig. Van een bagateldelict is geen sprake. Diefstal en oneigenlijk gebruik van medicijnen, zeker opiaten, is in strijd met de kernwaarden van Argos en de voor haar en haar werknemers geldende verplichtingen. Dat geldt te meer nu gebleken is dat [verzoekster] zich meermaals schuldig heeft gemaakt aan het wegnemen en innemen en wegnemen van opiaten.
3.4
Op de standpunten van partijen wordt hierna - voor zover voor de beoordeling relevant - nader ingegaan.
4. De (voorwaardelijk) tegenverzoeken van Argos en de reactie daarop van [verzoekster]
4.1
Argos verzoekt primair [verweerster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 en Pro 3 BW van € 6.382,28, en een bedrag van
€ 12.415,38 aan vergoeding van kosten voor het inschakelen van [bedrijf]. Subsidiair (voorwaardelijk) verzoekt Argos de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden vanwege ernstig verwijtbaar handelen (artikel 7:671b lid 1 onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro).
4.2
[verweerster] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Argos. [verweerster] voert als verweer dat het verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding buiten de vervaltermijn van artikel 7:686a BW is ingediend, zodat Argos hierin niet ontvankelijk is, althans dit verzoek moet worden afgewezen. Met betrekking tot de gevorderde vergoeding van kosten van [bedrijf] voert [verweerster] aan dat deze kosten niet redelijk zijn omdat deze niet alleen betrekking hebben op de gedragingen van [verweerster] maar op het hele bedrijf. Bovendien zijn de kosten niet gespecificeerd. De (voorwaardelijk) verzochte ontbinding moet worden afgewezen omdat een redelijke grond ontbreekt nu [verweerster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
4.3
Op de standpunten van partijen wordt hierna - voor zover voor de uitkomst van deze procedure relevant - nader ingegaan.
5..De beoordeling
Het ontslag op staande voet
5.1
Aan de orde is de vraag of het op 29 juli 2020 door Argos aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.
5.2
Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij dient ook rekening te worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen in dit geval bij de werkgever.
5.3
De ontslagbrief van 30 juli 2020 vermeldt dat [verzoekster] op staande voet is ontslagen vanwege het stelen of wederrechtelijk toe-eigenen van opiaten, het innemen van opiaten toebehorende aan Argos en bedoeld voor cliënten aan wie Argos zorg verleent, en het verlenen van zorg onder invloed van een opiaat. Uit wat verder in de brief staat, blijkt dat deze constatering is gebaseerd op camerabeelden van 24 juli 2020 waarop te zien is dat [verzoekster] in de opiatenruimte opiaten pakt en in haar mond stopt en doorslikt. In het verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling heeft Argos aangevoerd dat het ontslag niet zozeer is gegeven vanwege de gedragingen op 24 juli 2020, maar ook vanwege eerdere gevallen van wegnemen en innemen van opiaten. [verzoekster] betwist dit en stelt zich op standpunt dat het ontslag alleen is gebaseerd op de gedragingen op 24 juli 2020.
5.4
Vooropgesteld wordt dat de in de ontslagbrief medegedeelde reden de ontslaggrond fixeert en dat bij de beoordeling of het ontslag al dan niet terecht is verleend, van die reden wordt uitgegaan. Uit de in de ontslagbrief van 30 juli 2020 geformuleerde reden heeft [verzoekster] mogen begrijpen dat het ontslag was verleend vanwege het wegnemen en innemen van opiaten op 24 juli 2020, zoals te zien op camerabeelden. De brief vermeldt weliswaar dat binnen Argos al langere tijd sprake is van vermissingen van opiaten maar er staat niet dat [verzoekster] ook voor deze eerdere vermissingen verantwoordelijk wordt gehouden. [verzoekster] heeft daarom niet hoeven begrijpen dat deze eerdere vermissingen ook aan het ontslag ten grondslag lagen. Daarom wordt uitsluitend getoetst aan de gegeven reden: het wederrechtelijk toe-eigenen en innemen van opiaten op 24 juli 2020.
5.5
[verzoekster] heeft in het gesprek met medewerkers van [bedrijf] erkend dat zij op 24 juli 2020 en in het verleden opiaten heeft weggenomen en ingenomen en heeft een verslag ondertekend waarin deze verklaring is vastgelegd. [verzoekster] stelt dat zij niet aan deze verklaring kan worden gehouden omdat sprake was van misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 BW Pro. Een beroep op misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 BW Pro gaat echter niet op omdat dat ziet op rechtshandelingen. De verklaring van [verzoekster] is geen rechtshandeling. Het staat [verzoekster] in beginsel vrij om terug te komen van haar eerdere erkenning. Dat zou slechts anders kunnen zijn in het geval van een gerechtelijke erkentenis, waarvan alleen in de in de wet geregelde situaties kan worden teruggekomen, maar dat doet zich hier niet voor. Gelet op wat hiervoor onder 5.4 en wat hierna onder 5.6 en verder zal worden overwogen, wordt evenwel niet toegekomen aan de discussie of [verzoekster] kan worden gehouden aan haar tegenover [bedrijf] afgelegde verklaring ten aanzien van het wegnemen van opiaten in het verleden.
5.6
In het verzoekschrift en tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] erkend dat zij op 24 juli 2020 zonder toestemming van een arts of leidinggevende enkele pillen Oxycodon, die toebehoorden aan Argos en bestemd zijn voor cliënten van Argos, uit de opiatenkluis heeft weggenomen en heeft ingenomen. Daarmee staat vast dat [verzoekster] zich deze opiaten wederrechtelijk heeft toegeëigend. Voorts staat vast dat [verzoekster] de pillen tijdens haar werkzaamheden heeft ingenomen en dus onder invloed van opiaten zorg heeft verleend aan cliënten van Argos (ouderen die zorg en verpleging behoeven). Tot slot staat vast dat Oxycodon voorkomt op lijst I behorende bij de Opiumwet.
5.7
Naar het oordeel van de kantonrechter is [verzoekster] terecht op staande voet ontslagen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
5.8
[verzoekster] heeft als verpleegkundige rechtstreeks toegang tot opiaten en is verantwoordelijk voor de in ontvangstname, registratie en controle van opiaten. Het zonder toestemming wegnemen en innemen van opiaten die toebehoren aan Argos en bestemd zijn voor cliënten van Argos, is zeer ernstig en ontoelaatbaar. Van een bagateldelict is - anders dan [verzoekster] heeft betoogd - geen sprake. Van opiaten kan niet gezegd worden dat deze een (zeer) geringe of verwaarloosbare waarde hebben. Niet voor niets worden opiaten binnen Argos in een speciaal daarvoor bestemde kluis bewaard en gelden binnen Argos strikte regels ten aanzien van de omgang met opiaten waarvan [verzoekster] ook goed op de hoogte is. [verzoekster] heeft in het gesprek met medewerkers van [bedrijf] immers gedetailleerd beschreven hoe opiaten dienen te worden opgeslagen waarbij ook een tweede collega moet tekenen voor de opslag ervan, terwijl zij van die beschrijving niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is teruggekomen. [verzoekster] heeft daarbij toegelicht dat opiaten worden opgeslagen in de centrale opiatenkluis of achter slot en grendel in het ambulantenkantoor. De door Argos gestelde werkwijze - die overeenkomt met de door [verzoekster] gegeven beschrijving - is vervolgens door [verzoekster] niet betwist. [verzoekster] heeft ook niet weersproken dat opiaten alleen uit de kluis mogen worden gehaald op instructie van een behandelend arts, juist vanwege de mogelijke, zeer ernstige, gevolgen bij onjuist gebruik. [verzoekster] was bovendien - zo blijkt uit wat zij tegenover [bedrijf] heeft verklaard en waarvan zij ook niet is teruggekomen - op de hoogte dat er al langere tijd sprake was van vermissingen van opiaten en dat de regels ten aanzien van opiaten daarom waren aangescherpt. Tot slot heeft [verzoekster] ook niet weersproken dat binnen Argos een gedrags- en integriteitscode geldt, waarin is vastgelegd dat werken onder invloed van drugs is verboden. Argos stelt terecht dat haar belang bij handhaving van deze regels evident is, gelet op de bescherming van haar patiënten, maar ook in het kader van de op Argos van toepassing zijnde regelgeving inzake zorg en medicatie.
5.9
Het was [verzoekster] dus bekend dat zij de opiaten niet zonder toestemming voor eigen gebruik mocht wegnemen. Door dit toch te doen heeft [verzoekster] het door Argos in haar gestelde vertrouwen ernstig geschaad en heeft [verzoekster] haar verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst ernstig geschonden. Dat zij de opiaten heeft ingenomen vanwege rugpijn vormt, nog los van het feit dat een onderbouwing hiervoor ontbreekt, geen rechtvaardiging. Ook in dat geval had [verzoekster] deze niet zonder toestemming van een arts en/of leidinggevende mogen wegnemen en innemen. Het betoog van [verzoekster] dat het binnen Argos gangbaar is om medicijnen voor eigen gebruik te slikken, wordt gelet op de gemotiveerde betwisting door Argos en mede gelet op wat hiervoor is overwogen, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Bij dit alles komt nog dat [verzoekster] door inname van de opiaten tijdens werktijd, onder invloed van drugs heeft gewerkt, waarmee zij - nog los van de mogelijke risico’s die dit heeft gehad voor de zorgverlening voor ouderen - in strijd heeft gehandeld met de gedrags- en integriteitscode van Argos. Dat [verzoekster] , nadat [bedrijf] op 27 juli 2020 de camerabeelden heeft gezien op 28 en 29 juli 2020 nog stelt te hebben gewerkt maakt niet dat haar gedragingen voor Argos niet als (subjectief) dringende reden zijn aangemerkt. Argos heeft aangevoerd dat [verzoekster] op 28 juli 2019 op eigen initiatief, vrijwillig aan een cursus heeft deelgenomen en op 29 juli 2020 ook uit eigen beweging achter de receptie heeft plaatsgenomen en dat Argos hiervan niet op de hoogte was. [verzoekster] heeft - gelet op de gemotiveerde betwisting door Argos- onvoldoende deugdelijk onderbouwd dat zij die dagen in opdracht of op verzoek van Argos werkzaamheden heeft verricht.
5.1
Het betoog van [verzoekster] dat het ontslag op staande voet een te ingrijpend middel is geweest omdat Argos bij een collega van [verzoekster] in eenzelfde situatie met een minder verstrekkende sanctie (een waarschuwing) heeft volstaan, wordt verworpen. Argos heeft gemotiveerd weersproken dat het om dezelfde situaties gaat. Tot slot zijn er geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen meebrengen dat de gedragingen van [verzoekster] niet of verminderd zouden moeten worden aangerekend.
5.11
Bij de beoordeling van de vraag of de gedragingen van [verzoekster] een dringende reden opleveren worden ook de persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] in aanmerking genomen. [verzoekster] heeft in dat verband naar voren gebracht dat gelet op haar leeftijd, de duur van haar dienstverband en de wijze waarop zij heeft gefunctioneerd, een ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd is. De kantonrechter heeft hier acht op geslagen en begrijpt dat de gevolgen van het ontslag voor [verzoekster] ingrijpend zijn. In aanmerking moet echter worden genomen dat [verzoekster] welbewust de opiaten voor eigen gebruik heeft weggenomen en ingenomen, wetende dat dit niet was toegestaan. Bovendien kan worden aangenomen dat [verzoekster] gezien de grote vraag naar zorgpersoneel goede kansen heeft om een andere baan te vinden.
5.12
Alle omstandigheden in aanmerking genomen heeft Argos terecht geconcludeerd dat sprake was van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigde.
Onverwijld ontslag?
5.13
Naar het oordeel van de kantonrechter is voldaan aan het vereiste van onverwijldheid. Argos heeft voldoende voortvarend gehandeld door binnen 48 uur na het ontstaan van het vermoeden en na het inwinnen van juridisch advies [verzoekster] in een gesprek met het vermoeden te confronteren en haar vervolgens te ontslaan.
5.15
Omdat Argos de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, is zij in beginsel een transitievergoeding aan [verzoekster] verschuldigd. Argos stelt dat zij de transitievergoeding in dit geval niet verschuldigd is omdat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW.
5.16
De kantonrechter stelt voorop dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat er sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW Pro. Dat betekent dat afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld of de gedragingen van [verzoekster] die een dringende reden voor het ontslag op staande voet opleveren, ook ernstig verwijtbaar zijn.
5.17
Naar het oordeel van de kantonrechter is het handelen van [verzoekster] ernstig verwijtbaar. [verzoekster] heeft het vertrouwen van Argos dermate ernstig geschaad en haar verplichtingen ernstig geschonden. De door [verzoekster] aangevoerde omstandigheden geven geen aanleiding om hier anders over te oordelen. Argos is de transitievergoeding in dit geval dus niet verschuldigd. Het verzoek van [verzoekster] om een transitievergoeding zal worden afgewezen.
Gefixeerde schadevergoeding
5.18
Argos heeft verzocht om toekenning van een vergoeding op grond van artikel 7:677 leden Pro 2 en 3 BW omdat [verzoekster] haar een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag. [verzoekster] heeft als verweer gevoerd dat dit verzoek niet ontvankelijk is omdat het is ingediend buiten de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW. Dit verweer slaagt.
5.19
Argos heeft aangevoerd dat het verzoek wel tijdig is ingediend met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2305) gaat niet op. De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat de vervaltermijn van drie maanden van artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b BW niet van toepassing is als de werkgever - bij wijze van verweer of als zelfstandig tegenverzoek - een beroep doet op de overbruggingsregeling in reactie op een tijdig door de werknemer begonnen procedure waarin deze om toekenning van een transitievergoeding verzoekt. De achtergrond daarvan is dat toepassing van de overbruggingsregeling door de rechter pas aan de orde komt als de werknemer bij de rechter aanspraak maakt op een transitievergoeding. Ten overvloede heeft de Hoge Raad overwogen dat de werkgever ook in andere procedures over de transitievergoeding dan die van artikel 7:673d BW, te weten die van artikel 7:673a BW, artikel 7:673b BW en artikel 7:673c BW, na afloop van de vervaltermijn nog verweer kan voeren dan wel een zelfstandig verzoek kan indienen. De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over de vraag of dit ook geldt voor andere tegenverzoeken van de werkgever, zoals in dit geval een tegenverzoek op grond van artikel 7:677 lid 2 en Pro 3 BW. De kantonrechter vindt ook in de wettekst en de wetsgeschiedenis geen steun voor de opvatting van Argos dat de vervaltermijn in dit geval niet van toepassing is. Een verzoek om toekenning van een vergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 en Pro 3 BW is, anders dan een verzoek om toepassing van een uitzonderingsregel op de transitievergoeding ten gunste van de werkgever, niet afhankelijk van een verzoek van de werknemer. De werkgever kan dit verzoek ook doen zonder dat de werknemer om vernietiging van ontslag of toekenning van een billijke vergoeding verzoekt.
5.2
De verzochte gefixeerde schadevergoeding wordt daarom afgewezen.
Onderzoekskosten
5.21
Argos heeft verzocht om een vergoeding van de door [bedrijf] in rekening gebrachte onderzoekskosten. Voor toewijzing van een vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder Pro b BW) is vereist dat er causaal verband bestaat tussen de gedraging en het maken van de kosten. Ook is vereist dat in de gegeven omstandigheden de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.
5.22
In beginsel volgt de kantonrechter Argos in haar standpunt dat het voor haar redelijkerwijze noodzakelijk was om een extern bureau, in dit geval [bedrijf] , in te schakelen voor het onderzoek. Argos heeft echter naar het oordeel van de kantonrechter, mede in het licht van het verweer van [verzoekster] bezien, onvoldoende onderbouwd welk gedeelte van de onderzoekswerkzaamheden van [bedrijf] aan de gedragingen van [verzoekster] toegerekend kunnen worden. Uit de overgelegde facturen blijkt dat deze betrekking hebben op een ruime periode, van 14 juli 2020 tot 18 september 2020. Het staat niet vast dat [verzoekster] verantwoordelijk is voor vermissingen in de periode voor 24 juli 2020. Bovendien heeft Argos niet weersproken dat het onderzoek zich niet alleen heeft toegespitst op [verzoekster] maar op het hele bedrijf. Argos heeft verder onvoldoende onderbouwd dat de kosten voor onderzoekswerkzaamheden die hebben plaatsgevonden na de ontslagdatum, aan [verzoekster] kunnen worden toegerekend.
5.23
De verzochte vergoeding van onderzoekskosten is daarom niet toewijsbaar.
Voorwaardelijk ontbindingsverzoek
5.24
Argos heeft haar ontbindingsverzoek ingesteld onder de voorwaarde dat het ontslag op staande voet door de kantonrechter zou worden vernietigd. Die voorwaarde is niet vervuld. Aan een beoordeling van de het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Argos wordt dus niet toegekomen.
Proceskosten
5.25
De proceskosten zullen worden gecompenseerd omdat Argos en [verzoekster] over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
6..De beslissing
De kantonrechter:
in het verzoek van [verzoekster] :
wijst de verzoeken af;
in het (zelfstandig) tegenverzoek van Argos:
wijst de verzoeken af;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
34650