Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8786304 VZ VERZ 20-17908
uitspraak: 28 december 2020
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats verzoeker],
verzoeker,
verweerder in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. A.C.E.G. Cordesius,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster] h.o.d.n. [naam bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster],
verweerster,
verzoekster in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. G.J.F. Voss.
Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoeker]” en “[verweerster]”.
1..Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift en het aanvullend verzoekschrift van [verzoeker], met producties 1 tot en met 9;
- het verweerschrift, tevens houdende een tegenverzoek van [verweerster], met producties 1 tot en met 11;
- de aantekeningen van de mondelinge behandeling en de bij die gelegenheid door de gemachtigden van partijen overgelegde spreekaantekeningen.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 november 2020. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door mr. Cordesius. Namens [verweerster] is verschenen haar manager HR [naam 1], bijgestaan door mr. Voss.
1.3
De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
2..De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
[verzoeker] heeft bij [verweerster] gesolliciteerd naar de functie van Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering. Naar aanleiding hiervan heeft [verweerster] hem bij brief van
3 december 2019 een arbeidsvoorwaardelijk aanbod gedaan, waarin onder meer wordt vermeld dat het gaat om een arbeidsovereenkomst ingaande per 1 januari 2020 voor de duur van één jaar, met een arbeidsduur van 40 uur per week tegen een loon van € 2.625,- bruto per maand, een variabele beloning van € 262,50 bruto per maand, 8% vakantietoeslag, een reiskostenvergoeding van € 0,19 per kilometer woon-werkverkeer en € 0,29 per kilometer zakelijk verkeer, alsmede 25 vakantiedagen en 13 Adv-dagen per jaar. Bij de variabele beloning is een voetnoot geplaatst, waarin is vermeld dat het gaat om maximaal 10% van het maandsalaris conform voorwaarden variabele bonusregeling. [verzoeker] is hiermee akkoord gegaan.
2.2
[verweerster] heeft voormelde arbeidsvoorwaarden opgenomen in een op schrift gestelde arbeidsovereenkomst die zij, ondertekend door [naam 1] voornoemd, op
11 december 2019 aan [verzoeker] heeft doen toekomen. In de arbeidsovereenkomst is onder meer vermeld:
“(…)
5. Variabel Inkomen
5.1
Op basis van de bij Werkgever bestaande ‘variabele bonusregeling’, ontvangt Medewerker naast het in artikel 4.1 genoemde bruto maandsalaris een variabel inkomen van 10% van het maandloon per maand. Over dit variabel inkomen wordt geen vakantietoeslag betaald. De voorwaarden om maandelijks voor het variabele inkomen in aanmerking te komen, zijn omschreven in de bedrijfsregeling ‘Variabele bonusregeling direct personeel [verweerster]’
6. Vakantie
6.1
Medewerker heeft recht op het in de CAO opgenomen aantal vakantiedagen. Ten tijde van het aangaan van deze arbeidsovereenkomst betreft het op basis van een fulltime dienstverband, gebaseerd op een 38-urige werkweek, 25 vakantiedagen (200 uur) per kalenderjaar.
6.2
Werkgever hanteert een dienstrooster van een 40-urige werkweek. Op basis hiervan worden per kalenderjaar bij een fulltime dienstverband 13 ADV-dagen toegekend.
6.3
Deze vakantiedagen worden opgebouwd naar evenredigheid van de duur van het dienstverband gedurende het kalenderjaar.
(…)
6.5
indien de arbeidsovereenkomst eindigt voor het einde van enig kalenderjaar, zal het aantal vakantie uren naar rato worden aangepast. Eventueel teveel, dan wel te weinig, opgenomen vakantie uren worden verrekend met de eindafrekening.
7. Reiskosten
7.1
Medewerker heeft recht op een vergoeding van reiskosten woon-werkverkeer, waarbij uitgangspunt is de fiscaal toegestane onbelaste vergoeding, afhankelijk van de reisafstand woning-werk, de wijze van vervoer en het aantal dagen per week waarop door Medewerker wordt gereisd, e.e.a. op basis van de geldende regeling van Werkgever.
(…)
10. Reglementen
10.1
Medewerker wordt geacht zich te houden aan de gestelde veiligheids-, kwaliteits- en overige gedragsregels van zowel Werkgever als haar klanten. Indien er geen objectief aantoonbare reden bekend is om af te wijken van deze normen, wordt dit door Werkgever beschouwd als een overtreding van de geldende bedrijfsregels.
(…)
16. Ontslag op staande voet
16.1
Overtreding van het in artikel (…) ‘Reglementen’ (…) bepaalde zal voor Werkgever een dringende reden vormen tot ontslag op staande voet als bedoeld in art. 7:677 BW Pro.
(…)
19. Van toepassing zijnde bepalingen
19.1
Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing één van de geldende CAO’s in de Metaal en Techniek, te weten Isolatiebedrijf.
19.2
Daarnaast zijn op deze arbeidsovereenkomst van toepassing de bepalingen, opgenomen in het Handboek HR en/of bedrijfsreglementen.
19.3
Medewerker verklaart hiervan kennis te hebben genomen en de daarin gestelde regels te zullen naleven.”
2.3
[verweerster] heeft een reglement met betrekking tot de variabele bonus, waarin - verkort weergegeven - het volgende staat:
“(…)
4. Bonusbedrag
De variabele bonus bedraagt 10% van de bonusgrondslag (= maandsalaris van de medewerker exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten) en wordt maandelijks tegelijk met de salarisbetaling uitbetaald.
5. Beoordelings- en betalingsmomenten van de variabele bonus
De criteria genoemd in hoofdstuk 6.1 en 6.2 worden per kwartaal beoordeeld in de maanden maart, juni, september en december van elk jaar. De criteria genoemd in hoofdstuk 6.3 wordt per 12 maanden beoordeeld in de maand december van elk jaar. Afhankelijk van het resultaat van de beoordeling, welke door de direct leidinggevende wordt uitgevoerd, wordt bepaald of de variabele bonus in het komende kwartaal opnieuw wordt toegekend en per maand wordt uitgekeerd.
6. Beoordelingscriteria
De medewerker, die één van de genoemde functies vervult, wordt per kwartaal individueel beoordeeld op een drietal criteria. Deze criteria zijn:
6.1.
Veiligheidsgedrag
(…)
6.2.
Houding en gedrag (persoonlijk leiderschap)(…)
6.2.1
Afspraken nakomen (…)
6.2.2
Werken volgens de regels en voorschriften van [verweerster] (…)d. Toont interesse in het werk, collega’s en de organisatie (…)
Indien in de beoordeelde periode (voorgaande kwartaal) één van bovenstaande criteria als onvoldoende wordt beoordeeld en/of als gevolg hiervan een officiële waarschuwing is ontvangen, vervalt de aanspraak op de bonus voor het komende kwartaal. (…)”
2.4
[verweerster] heeft tevens een reglement met betrekking tot terbeschikkingstelling aan haar medewerkers van lease- en bedrijfsauto’s, waarin ten aanzien van brandstof onder meer wordt vermeld:
“(…)
18.3
Het is toegestaan om naast de brandstof ook ruiterwisservloeistof aan te schaffen met de tankpas. Andere producten zijn niet toegestaan om te betalen middels de tankpas. (…)
18.4.
Eveneens is het niet toegestaan brandstof te betalen voor een andere auto dan de door [verweerster] aan de medewerker te beschikking gestelde auto. (…)”
2.5
[verzoeker] is in januari 2020 voor [verweerster] aan het werk gegaan.
2.6
Op 21 januari 2020 heeft [verweerster] een bedrijfsauto met tankpas aan [verzoeker] verstrekt.
2.7
[verzoeker] is nadien door zijn leidinggevende [naam 2] gewaarschuwd dat het niet is toegestaan om de bedrijfsauto privé te gebruiken.
2.8
Bij e-mail van 31 maart 2020 van [naam 2] aan Manager Operations [naam 3] is - verkort weergegeven - over [verzoeker] doorgegeven:
“(…)
- Veel doktersbezoek afgelopen tijd
- Regelmatig verlof of afwezig 8 keer tussen februari en maart
- Prive rijden met bus [naam bedrijf] in de tijd dat hij de bus reed. Op aangesproken inmiddels
- Aansturing en aanwezigheid op de werkplek is beperkt
- Veel op zijn telefoon en in zijn bus zitten bellen dit zijn waarnemingen van personeel
- Verzorging werkplan is niet geheel correct
- Vermoeden van te laat op zijn werk regelmatig
- Communicatie is bij wijle slecht
- Schofferen /kleineren van personeel
- Uitspraken doen buiten de waarheid
- Gezeur over mentorschap (…)”
2.9
Op 9 april 2020 zou op het werk een gesprek plaatsvinden tussen [naam 3] en [verzoeker], wat bij afwezigheid van [verzoeker] niet is doorgegaan.
2.1
Op 14 april 2020 is [verzoeker] uitgevallen wegens arbeidsongeschikt door ziekte.
2.11
Naar aanleiding van zijn uitval heeft [verzoeker] de bedrijfsauto moeten inleveren. De tankpas heeft hij niet ingeleverd.
2.12
Bij brief van 15 april 2020 heeft [naam 3] - verkort weergegeven - aan [verzoeker] meegedeeld dat zijn variabele bonus voor het tweede kwartaal van 2020 op 0% is gesteld, in verband met niet hebben voldaan aan beoordelingscriteria door afspraken niet na te komen en niet duidelijk te communiceren met zijn leidinggevende. Te kennen is gegeven dat op geen enkele manier wordt ervaren dat [verzoeker] interesse heeft in zijn collega’s en in [naam bedrijf].
2.13
Bij e-mailbericht van 17 april 2020 heeft [verzoeker] - verkort weergegeven - aan [naam 3] laten weten zich niet te herkennen in hetgeen aan de vermindering van de bonus ten grondslag is gelegd, dat zijn leidinggevende hem tegenwerkt en degene is die slecht communiceert en ongepaste opmerkingen maakt richting hem, en dat hij zich erover verbaast dat hij een negatieve beoordeling krijgt, eenzijdig zonder wederhoor. Tevens is meegedeeld dat hij op 9 april 2020 driemaal heeft geprobeerd telefonisch in contact te treden met [naam 3].
2.14
Op 5 juni 2020 heeft de bedrijfsarts een consultrapportage aan [verweerster] doen toekomen, waarin - verkort weergegeven - is geadviseerd te starten met re-integreren met taken met een lage werkdruk en geen deadlines, rekening houdend met de beperkingen van [verzoeker]
wat betreft aandacht, geheugen en het omgaan met conflictsituaties, voor drie keer twee uur per week, vanuit huis, gezien een beperking wat betreft autorijden.
2.15
In week 26 is [verzoeker] gestart met re-integreren in zijn eigen werk op de vestiging van [verweerster] in [plaatsnaam]. Voor het woon-werkverkeer met eigen vervoer in de maanden juni en juli 2020 is in de daaropvolgende maanden reiskostenvergoeding van € 0,19 per kilometer uitbetaald, te weten € 457,90 in juli en € 661,20 in augustus 2020. Voor reisuren is € 74,22 respectievelijk € 372,73 uitbetaald.
2.16
Vanaf medio juli 2020 heeft [verzoeker] drie weken vrij genomen voor vakantie.
2.17
Op 10 augustus 2020 is door de administratie van [verweerster] aan de leidinggevende van [verzoeker] een overzicht verstrekt van achttien tankbeurten in de periode van 9 april 2020 tot en met 30 juli 2020, met een gezamenlijk beloop van € 778,60, afgerekend met de aan [verzoeker] verstrekte tankpas. [verzoeker] is opgeroepen op het kantoor van [verweerster] om hierover uitleg te geven.
2.18
Op 13 augustus 2020 heeft op het kantoor van [verweerster] een gesprek plaatsgevonden met [verzoeker], bij welke gelegenheid [verzoeker] heeft erkend de tankpas te hebben gebruikt voor eigen gebruik. Omdat dit is gebeurd zonder toestemming van zijn leidinggevende en zonder recht te hebben de tankpas daarvoor te gebruiken, is [verzoeker] op staande voet ontslagen omdat hij het vertrouwen van [verweerster] heeft geschaad. [verzoeker] is te verstaan gegeven dat [verweerster] zich het recht voorbehoudt om het bedrag van € 778,- te verrekenen. Bij brief van diezelfde datum is een en ander, waaronder het ontslag en de reden daarvoor aan [verzoeker] bevestigd.
2.19
[verweerster] heeft een eindafrekening opgemaakt. Het bedrag van € 778,60 is verrekend.
3..Het geschil
het verzoek
3.1
[verzoeker] verzoekt, na aanvulling van het verzoek, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
om te verklaren voor recht dat het op 13 augustus 2020 gegeven ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en derhalve tot een onregelmatige opzegging heeft geleid;
om te verklaren voor recht dat [verzoeker] niet teveel vakantiedagen heeft opgenomen;
om aan [verzoeker] het loon over de opzegtermijn van € 3.205,92 bruto toe te kennen en
[verweerster] te veroordelen het netto-equivalent daarvan aan [verzoeker] te betalen;
om aan [verzoeker] de transitievergoeding van € 734,81 bruto toe te kennen en [verweerster] te
veroordelen het netto-equivalent daarvan aan [verzoeker] te betalen binnen 14 dagen na de datum van de beschikking, te vermeerderen met wettelijke rente bij te late betaling;
om aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 10.000 (of een in goede justitie te bepalen bedrag) toe te kennen en [verweerster] te veroordelen het netto-equivalent daarvan aan [verzoeker] te betalen binnen 14 dagen na de datum van de beschikking, te vermeerderen met wettelijke rente bij te late betaling;
om [verweerster] te veroordelen om aan Susdon een correcte en gespecificeerde eindafrekening te verstrekken;
om [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] over juli 2020 het netto equivalent van
€ 31,23 bruto na te betalen en [verzoeker] over juli 2020 een gecorrigeerde salarisspecificatie te verstrekken;
om [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] over augustus 2020 het netto equivalent van zijn volledige salaris van € 3.205,92 bruto te betalen en daar geen aftrek teveel opgenomen vakantiedagen op toe te passen en hiervoor een gecorrigeerde salarisspecificatie aan [verzoeker] te verstrekken;
om [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] na te betalen het netto equivalent van de bonus van 1 april 2020 tot en met 31 juli 2020 (€ 1.059,19 bruto) en hem aangepaste salaris specificaties te verstrekken vanaf april 2020 tot en met augustus 2020;
om [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het netto equivalent van de wettelijke verhoging over € 31,25 bruto, € 2.934,23 bruto (=loon en vakantiegeld augustus) en € 1.602,57 bruto aan achterstallige bonussen, te weten € 2.284,02 bruto;
om [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente (netto) over de vorderingen a tot en met e direct hierboven, vanaf datum indiening van dit verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
om [verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief salaris gemachtigde;
subsidiair, voor het geval [verweerster] het ontslag op staande voet intrekt:
om te verklaren voor recht dat het op 13 augustus 2020 gegeven ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en derhalve tot een onregelmatige opzegging heeft geleid;
om aan [verzoeker] een schadevergoeding naar billijkheid toe te kennen van € 10.000 (dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag) en [verweerster] te veroordelen dit bedrag aan [verzoeker] te betalen binnen 14 dagen na de datum van de te dezer zake te wijzen beschikking, te vermeerderen met wettelijke rente bij te late betaling;
om te verklaren voor recht dat [verzoeker] niet teveel vakantiedagen heeft opgenomen;
om aan [verzoeker] het loon door te betalen over de opzegtermijn van € 3.205,92 bruto per maand en [verweerster] te veroordelen het netto-equivalent daarvan aan [verzoeker] te betalen;
om [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] over juli 2020 het netto equivalent van
€ 31,23 bruto na te betalen en [verzoeker] over juli 2020 een gecorrigeerde salarisspecificatie te verstrekken;
om [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] over augustus 2020 het netto equivalent van zijn volledige salaris van € 3.205,92 bruto te betalen en daar geen aftrek teveel opgenomen vakantiedagen op toe te passen en hiervoor een gecorrigeerde salarisspecificatie aan [verzoeker] te verstrekken;
om [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] na te betalen het netto equivalent van de bonus van 1 april 2020 tot en met 31 juli 2020 (€ 1.059,19 bruto) en hem aangepaste salaris specificaties te verstrekken vanaf april 2020 tot en met augustus 2020;
om [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het netto equivalent van de wettelijke verhoging over € 31,25 bruto, € 2.934,23 bruto (=loon en vakantiegeld augustus) en € 1.602,57 bruto aan achterstallige bonussen, te weten € 2.284,02 bruto;
om [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente (netto) over de vorderingen a tot en met e direct hierboven, vanaf datum indiening van dit verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
om [verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief salaris gemachtigde.
3.2
Aan de verzoeken legt [verzoeker] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen, want hij heeft de tankpas gebruikt om in verband met zijn uitval door ziekte therapeuten te bezoeken, terwijl hem nooit kenbaar is gemaakt dat dit niet was toegestaan. Er is geen regelgeving aan hem kenbaar gemaakt over gebruik van de tankpas bij ziekte, zodat het niet mogelijk is om te bepalen wat wel en wat niet ‘oneigenlijk’ gebruik van de tankpas is. Er is [verzoeker] ook niet eerder verzocht om de tankpas in te leveren. Dat het gebruik van de tankpas mogelijk geen handige zet is en dat het niet wenselijk is om de tankpas gedurende ziekteverzuim te gebruiken, levert nog geen dringende reden op voor ontslag. Een redelijk werkgever had gezegd dat het niet de bedoeling was dat hij de pas gebruikte tijdens ziekte, hem de pas laten inleveren en het bedrag waarvoor getankt was ingehouden op zijn salaris. Daarnaast had het op de weg van [verweerster] gelegen om de onregelmatigheden eerder aan te kaarten, nu deze zich al maanden voordeden. Daarom is het ontslag op staande voet ook niet onverwijld gegeven. Volgens [verzoeker] is zijn uitval door ziekte en zijn de reeds verstoorde arbeidsverhoudingen, waarover [verweerster] het gesprek niet is willen aangaan, alsmede zijn boventalligheid, de werkelijke redenen geweest voor zijn ontslag. [verzoeker] heeft besloten te berusten in het einde van het dienstverband. Hij verzoekt wel om een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en tot een onregelmatige opzegging heeft geleid. In verband met deze wijze van beëindiging van het dienstverband maakt [verzoeker] tevens aanspraak op uitbetaling van het loon over de opzegtermijn, de transitievergoeding en billijke vergoeding, met nevenverzoeken, zoals hierboven vermeld, en met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
3.3
[verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [verzoeker] in de proceskosten.
het tegenverzoek
3.4
[verzoekster] verzoekt, na wijziging van het verzoek, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
[verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:677 lid Pro 3, aanhef en onder a BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2020 tot aan de dag van voldoening;
een verklaring voor recht dat [verzoekster] het bedrag van € 778,60 heeft verrekend;
[verweerder] te veroordelen in de proceskosten.
3.5
Aan de verzoeken legt [verzoekster] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat [verweerder] haar een dringende reden heeft gegeven om zijn arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, en hierdoor aan haar een vergoeding verschuldigd is, te weten de vergoeding vermeld in artikel 7:677 lid Pro 3, aanhef en onder a, BW. Daarnaast verzoekt [verzoekster] een verklaring voor recht dat het bedrag van € 778,60, waarvoor ten onrechte is getankt, inmiddels is verrekend.
3.6
[verweerder] concludeert tot afwijzing van het onder a verzochte, omdat in de opzegtermijn geen werk voor hem zou zijn geweest, althans tot matiging van het bedrag dat op grond van artikel 7:677 lid Pro 3, aanhef en onder a, a BW kan worden toegekend. Met het verzochte onder b verklaart [verweerder] zich akkoord.
het verzoek en het tegenverzoek
3.7
De stellingen van partijen worden voor zover nodig in het kader van de beoordeling van de verzoeken nader besproken.
4..De beoordeling
het verzoek
4.1
Gelet op artikel 7:677 lid 1 BW Pro is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid Pro 2, aanhef en onder d, BW zal een dringende reden onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan verduistering.
4.2
Vaststaat dat [verweerster] op 13 augustus 2020 tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is overgegaan op grond van de reden genoemd in haar brief van diezelfde datum, te weten het door [verzoeker] gebruiken van de door zijn werkgever verstrekte tankpas om er met zijn privé auto mee te tanken. Dit levert zonder meer een dringende reden op en is ernstig verwijtbaar, want de tankpas is [verzoeker] verstrekt voor het gebruik van de bedrijfsauto en niet voor privédoeleinden. Het gestelde door [verzoeker] dat hem geen regelgeving kenbaar is gemaakt over het gebruik van de tankpas bij ziekte kan hem - wat daar verder nog van zij - niet baten, want ook als hij geen kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen van het onder 2.4 vermelde reglement met betrekking tot bedrijfsauto’s, geldt dat [verzoeker] heeft moeten begrijpen en heeft begrepen dat hij, nadat de bedrijfsauto was ingenomen, de tankpas, die niet was ingeleverd, niet voor zichzelf mocht gebruiken. [verzoeker] bagatelliseert een en ander en noemt het “niet handig”, dat hij de tankpas privé gebruikt heeft, maar hij legt niet uit waarom hij hier maandenlang mee is doorgegaan zonder [verweerster] hiervan op de hoogte te stellen. [verzoeker] erkent er al eerder op aangesproken te zijn, dat hij niet met de bedrijfsauto met een omweg naar huis mocht rijden om zijn kinderen op te halen. Hoe kan hij dan gedacht hebben dat zijn werkgever het wel door de vingers zou zien als hij maar liefst achttien keer met de bedrijfspas tankte voor eigen gebruik? [verzoeker] wordt ook niet gevolgd in zijn betoog dat niet onverwijld is overgegaan tot ontslag op staande voet. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat zijn leidinggevende voor het eerst op 10 augustus 2020 kennis nam van het gebruik van de tankpas door [verzoeker], in de periode van zijn afwezigheid door ziekte, nadat vanuit de administratie vragen hierover waren gesteld. [verzoeker] is nog diezelfde dag opgeroepen om hierover uitleg te geven, welk gesprek vervolgens kort nadien op
13 augustus 2020 heeft plaatsgevonden. Direct na het gesprek, waarin de handelwijze van [verzoeker] en de verwijtbaarheid daarvan pas voldoende is komen vast te staan, is tot het ontslag op staande voet overgegaan onder mededeling van de reden daarvan, wat schriftelijk is bevestigd. Het ontslag op staande voet is dus terecht gegeven en houdt stand.
4.3
Gelet hierop wordt het primair onder a, c, d, en e verzochte afgewezen. In dit verband wordt overwogen dat gezien de onverwijlde opzegging en de reden daarvoor geen grond is voor toekenning van loon over de opzegtermijn en billijke vergoeding. Daarnaast is [verweerster] geen transitievergoeding verschuldigd, gezien het bepaalde in artikel 7:673 lid Pro 7, aanhef onder c, BW. Het niet toekennen daarvan wordt onder de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht.
4.4
Het primair onder f en h verzochte wordt ook afgewezen. Er is geen grond om [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van loon over de maand augustus 2020 voor zover dit loon over de periode na 13 augustus 2020 betreft. Het loon tot die datum is al uitbetaald en er is reeds een correcte en gespecificeerde eindafrekening verstrekt.
4.5
Ten aanzien van het primair onder g verzochte, wordt overwogen dat [verweerster] gemotiveerd uiteen heeft gezet dat het bedrag van € 31,32 bruto dat op het loon van [verzoeker] in mindering is gebracht, zoals vermeld in diens salarisspecificatie van juli 2020, een correctie betreft in verband met een lager aantal SV-dagen in de voorafgaande maand, en dat die correctie geen afbreuk doet aan het loon waarop [verzoeker] aanspraak heeft. Opgeteld met het loon over de maand juni 2020 heeft [verzoeker] het loon ontvangen waarop hij recht heeft. Dit is niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat uitgegaan wordt van de juistheid van wat [verweerster] hierover aanvoert. Daarom wordt het primair onder g verzochte afgewezen.
4.6
Ten aanzien van het primair onder i verzochte, wordt overwogen dat in het aan [verzoeker] gedane arbeidsvoorwaardelijk aanbod sprake is geweest van een variabele beloning. Dat impliceert al dat niet zonder meer steeds aanspraak kan worden gemaakt op die bonus. Dat volgt ook uit de vermelding in de voetnoot dat het gaat om maximaal 10% van het maandsalaris conform de voorwaarden variabele bonusregeling. Het gestelde door [verzoeker] dat de variabele bonusregeling nooit aan hem kenbaar is gemaakt, wordt dus niet gevolgd, en het gestelde dat hem nimmer is verteld waar hij de inhoud van die bedrijfsregeling kon vinden, betekent niet dat de regeling niet van toepassing is. Het feit dat [verzoeker] niet ingestemd heeft met de regeling evenmin. Hierboven is onder 2.3 een deel van de regeling aangehaald. Uit de onder 2.12 vermelde brief van 15 april 2020 blijkt dat besloten is om aan [verzoeker] geen bonus toe te kennen voor het tweede kwartaal in verband met het niet nakomen van afspraken en niet duidelijk communiceren met de leidinggevende (beoordelingscriterium 6.2.1) en in verband met ervaren gebrek aan interesse bij [verzoeker] in zijn collega’s (beoordelingscriterium 6.2.2). Dat valt deels te herleiden tot de onder 2.8 vermelde e-mail van 31 maart 2020. Ten aanzien van de beoordeling omtrent de variabele beloning in kwestie en de vaststelling van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden heeft [verweerster], mede gezien de gezagsverhouding tussen partijen, discretionaire bevoegdheid, zodat de besluitvorming op dit punt terughoudend wordt beoordeeld. Het gestelde door [verzoeker] biedt geen grond voor het oordeel dat [verweerster] niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om hem geen variabele beloning toe te kennen in het tweede kwartaal van 2020. Het gestelde door [verzoeker] dat hoor en wederhoor had moeten plaatsvinden, is nergens op gestoeld, maar bovendien is onwaarschijnlijk dat dat zou hebben geleid tot een andere uitkomst, mede gezien het korte dienstverband en het aantal ziekmeldingen in die tijd, wat een dragende separate afwijzingsgrond had kunnen zijn geweest. Daarom wordt het primair onder i verzochte afgewezen.
4.7
Bij deze stand van zaken ligt het primair onder j en k verzochte ook voor afwijzing gereed.
4.8
Resteert de primair onder b verzochte verklaring voor recht dat [verzoeker] niet teveel vakantiedagen heeft opgenomen. [verweerster] concludeert tot afwijzing daarvan, omdat zij zich op het standpunt stelt dat [verzoeker] ten tijde van het ontslag meer vakantiedagen had genoten dan het aantal dagen waarop hij naar rato tot 13 augustus 2020 recht had. In dit verband voert [verweerster] aan dat [verzoeker] in de zomer 15 dagen vrij is geweest, wat betekent dat 15 vakantiedagen zijn opgenomen, ondanks dat [verzoeker] destijds 50% inzetbaar was. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat hiervoor 7,5 dag op zijn verlofsaldo in mindering had moeten worden gebracht, want hij was voor de helft arbeidsongeschikt, zodat ten tijde van het ontslag geen sprake was van een negatief verlofsaldo. Hierin wordt het standpunt van [verweerster] onderschreven, gelet op het bepaalde in artikel 7:638 lid 8 BW Pro en de wetsgeschiedenis op dit punt [1] . Daarbij is van belang dat [verzoeker] niet gesteld heeft dat hij in de periode van 15 dagen gedurende de helft van de tijd, dermate ziek is geweest dat hij niet in staat is geweest vakantie te genieten en dat hij als gevolg daarvan de recuperatiefunctie van de vakantie heeft gemist. Voorts is niet in geschil dat sprake is van een negatief verlofsaldo, ervan uitgaande dat 15 vakantiedagen zijn opgenomen. Daarom wordt het primair onder b verzochte eveneens afgewezen.
4.9
Kortom, het primair verzochte wordt geheel afgewezen. Het subsidiair verzochte hoeft niet beoordeeld te worden, want is verzocht voor het geval dat [verweerster] het ontslag op staande voet intrekt en die situatie doet zich niet voor.
4.1
[verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 721,- aan salaris voor de gemachtigde.
het tegenverzoek
4.11
Op grond van artikel 7:677 lid 2 BW Pro is de partij, die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
4.12
Vastgesteld is dat [verweerder] misbruik heeft gemaakt van de tankpas, door daarmee ten voordele van hemzelf betalingen te verrichten voor tankbeurten met zijn privéauto, terwijl [verzoekster] de pas daarvoor niet heeft verstrekt. Zoals geoordeeld levert dit een dringende reden op om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, hetgeen [verzoekster] ook heeft gedaan. Daarmee wordt voldaan aan het bepaalde in voornoemd artikel en is [verweerder] aan [verzoekster] een vergoeding verschuldigd.
4.13
Op de voet van artikel 7:677 lid Pro 3, aanhef en onder a, BW is de vergoeding bedoeld in lid 2 in het onderhavige geval, waarin sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. In dit geval zou dat zijn geweest tot en met 30 september 2020, rekening houdend met de minimale opzegtermijn van één maand en met de omstandigheid dat opzegging dient te geschieden tegen het eind van de maand. De vergoeding die [verweerder] aan [verzoekster] verschuldigd is, betreft dus het bedrag gelijk aan het loon over de periode van
13 augustus 2020 tot en met 30 september 2020. Daarbij wordt uitgegaan van een loon van € 2.934,23 bruto (€ 2.625,- bruto per maand, plus 3,5% loonsverhoging, plus 8% vakantietoeslag) per maand. Gelet op de korte duur van het dienstverband wordt het loon over de periode van 13 augustus 2020 tot en met 31 augustus 2020 bepaald door het aantal loondagen in die periode te delen door het aantal loondagen in de hele maand augustus 2020 en die breuk te vermenigvuldigen met genoemd loon. Augustus 2020 heeft 21 loondagen, waarvan 13 loondagen vallen in de periode van 13 tot en met 31 augustus 2020. Dat maakt dat [verweerder] over die periode in augustus verschuldigd is 13/21 x € 2.934,23 = € 1.816,43 bruto en over de maand september 2020 verschuldigd is € 2.934,23 bruto. Tezamen levert dit € 4.750,66 bruto aan vergoeding op, die [verweerder] aan [verzoekster] verschuldigd is. Irrelevant is of [verweerder] in die periode had kunnen werken.
4.14
Van de zijde van [verweerder] is verzocht om deze vergoeding te matigen. Het bepaalde in artikel 7:677 lid Pro 5, aanhef en onder a, BW biedt daarvoor echter geen ruimte gelet op de omstandigheid dat de minimale vergoeding die op grond van deze bepaling dient over te blijven gelijk is aan het hierboven uitgerekende bedrag. Gelet op deze bijzondere wettelijke bepaling en de aard van de vergoeding die geen volledige schadevergoeding betreft, wordt ook geen ruimte aanwezig geacht voor matiging op de voet van artikel 6:109 lid 1 BW Pro.
4.15
Zoals verzocht onder a zal [verweerder] worden veroordeeld tot betaling aan [verzoekster]
€ 4.750,66 bruto aan vergoeding ex artikel 7:677 lid 3 sub a BW Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2020.
4.16
Met de onder b verzochte verklaring voor recht dat [verzoekster] het bedrag van € 778,60 heeft verrekend, gaat [verweerder] akkoord, zodat dit eveneens zal worden toegewezen.
4.17
[verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 240,- aan salaris voor de gemachtigde.
5..De beslissing
De kantonrechter:
ten aanzien van het verzoek
wijst het verzochte af;
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 721,- aan salaris voor de gemachtigde;
ten aanzien van het tegenverzoek
verklaart voor recht dat [verzoekster] het bedrag van € 778,60 heeft verrekend;
ten aanzien van het verzoek en het tegenverzoek
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
465