Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7794394 CV EXPL 19-23384
uitspraak: 17 april 2020
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de stichting
Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
gemachtigde: mr. M.H.D. Vergouwen,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [gedaagde 2] ,
in zijn hoedanigheid als bestuurder van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats] ,
gemachtigde: mr. K. Hoesenie.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘SNCU’, [gedaagde 1] ’ en ‘’ [gedaagde 2] ’.
1..Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 16 mei 2019, met producties;
de conclusie van antwoord, met één productie;
het tussenvonnis van 30 juli 2019 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
de brief van de curator van [gedaagde 1] van 3 november 2019, met bijlage;
de brief van de gemachtigde van SNCU met aanvullende productie 17;
het proces-verbaal van de op 13 september 2019 gehouden comparitie van partijen met aangehecht de notitie van de gemachtigde van [gedaagde 2] ;
de conclusie van repliek;
de brief van de gemachtigde van SNCU met productie 18;
de conclusie van dupliek, met één productie;
de akte uitlating producties.
1.2
Het vonnis is nader bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.
2.2
SNCU is in 2004 opgericht door werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche. Onder meer heeft SNCU tot taak het toezien op de correcte naleving van de cao voor Uitzendkrachten, ten behoeve waarvan sinds 2005 controles worden verricht bij bedrijven. Naast de cao voor Uitzendkrachten is er een cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: cao SFU). Beide cao’s waren in de periode waarover het in deze procedure gaat, september 2013 tot september 2015, algemeen verbindend verklaard. De door SNCU gehanteerde werkwijze is omschreven in het Reglement II, dat tevens is opgenomen in voornoemde cao SFU.
2.3
In artikel 5 lid 2 van Pro het Reglement II is bepaald dat het aantonen dat de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU getrouwelijk worden nageleefd, moet geschieden aan de hand van de door of namens de werkgever gevoerde inzichtelijke en deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie.
2.4
[gedaagde 1] dreef een onderneming die werknemers ter beschikking stelde aan derden om onder leiding en toezicht van deze derden arbeid te verrichten. Op de onderneming waren de voornoemde, algemeen verbindend verklaarde, cao’s van toepassing.
2.5
Bij brief van 26 januari 2016 is de onderneming door SNCU verzocht een aantal loon- en arbeidstijdengegevens aan te leveren over 2013, 2014 en 2015 in verband met de controle op de naleving van de cao voor Uitzendkrachten. Deze gegevens zijn aangeleverd op 1 maart 2016.
2.6
Op 30 juni 2016 heeft het door SNCU ingeschakelde onderzoeksbureau Providius [gedaagde 1] bezocht en een onderzoek ter plaatse verricht. Het betrof een onderzoek op basis van steekproeven. Van haar bevindingen heeft zij een rapportage opgesteld. Een concept van deze rapportage is in het kader van hoor en wederhoor aan [gedaagde 1] verzonden. Daarop is geen reactie gekomen, waarna de rapportage definitief werd en nogmaals aan de onderneming werd verzonden. Geconcludeerd werd dat de cao voor Uitzendkrachten niet voldoende werd nageleefd. Zo werd er aan de (oud)werknemers een te laag uurloon betaald, werden niet alle gewerkte uren verloond en werd de overwerktoeslag niet vergoed. De “materiële benadeling” van de (oud)werknemers werd op € 71.066,- becijferd.
2.7
Naar aanleiding van dit rapport heeft de heer [naam persoon] van WEA accountants en adviseurs (hierna: de accountant) contact opgenomen met SNCU en verzocht alsnog namens [gedaagde 1] te mogen reageren. Dat mocht en deze reactie is op 26 september 2016 aan SNCU toegestuurd, waarbij een alternatieve berekening van de benadeling werd overgelegd ter hoogte van € 35.187,01.
2.8
Na bestudering van de reactie zag SNCU geen reden af te wijken van de rapportage van Providius en de benadeling is vervolgens bij aangetekende brief van 14 november 2016 aan [gedaagde 1] op het eerder genoemde bedrag van € 71.066,- vastgesteld. In de bijlagen bij de brief werd ingegaan op het door de accountant naar voren gebrachte en uitgelegd waarom SNCU geen reden zag af te wijken van de door Providius berekende “indicatieve schadelast”. [gedaagde 1] werd er op gewezen dat zij het recht had een exacte “tegenberekening” te laten maken.
2.9
Bij brief van 14 november 2016 heeft SNCU [gedaagde 1] gesommeerd de geconstateerde overtredingen te corrigeren en € 71.066,- aan haar (ex)werknemers te vergoeden. Tevens werd zij gesommeerd te verklaren dat zij de cao voor Uitzendkrachten volledig zou gaan naleven en mee zou werken aan een hercontrole.
2.1
Op 2 december 2016 ontving SNCU de door [gedaagde 2] namens [gedaagde 1] ondertekende verklaring als bedoeld onder 2.9. [gedaagde 1] verklaarde tevens dat zij de geconstateerde afwijkingen binnen twaalf weken zou herstellen.
2.11
De hercontrole werd gepland op 6 november 2017, maar werd op verzoek van de accountant zes maanden uitgesteld. Vervolgens werd de reeds ingeplande hercontrole tot twee keer toe binnen zeven dagen daaraan voorafgaand afgezegd door [gedaagde 1] . In verband hiermee ontving [gedaagde 1] tweemaal een factuur van € 1.025,00, welke onbetaald is gebleven. Uiteindelijk vond de hercontrole plaats op 14 september 2018.
2.12
De door SNCU ingeschakelde Normec Fair Labour Certification B.V. rapporteerde op 18 december 2018 vervolgens dat van het vastgestelde benadelingsbedrag slechts € 5.551,85 aan de betreffende (oud)werknemers was overgemaakt en dat er nog steeds te weinig loon aan de huidige werknemers werd betaald.
2.13
Bij aangetekende brief van 14 maart 2019 is [gedaagde 1] door SNCU gesommeerd binnen veertien dagen te verklaren dat de cao voor de Uitzendkrachten zal worden nageleefd, de geconstateerde overtredingen binnen twaalf weken zullen worden hersteld en de materiële benadeling van de (ex)werknemers van € 65.514,15 zal worden voldaan. Tevens werd aanspraak gemaakt op de annuleringskosten en de buitengerechtelijke incassokosten.
2.14
[gedaagde 2] was ten tijde van het onderzoek en daarna enig bestuurder van [gedaagde 1] .
2.15
[gedaagde 1] is bij vonnis van 1 oktober 2019 van de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard.
3..De vordering
3.1
SNCU vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de materiële benadeling ad € 65.514,15 aan de (ex)werknemers van [gedaagde 1] te voldoen, zoals vermeld in de rapportage van Normec FLC d.d. 18 december 2018, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de SNCU te voldoen, een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 65.514,15 ten titel van aanvullende schadevergoeding;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de SNCU te voldoen een bedrag van tweemaal € 1.025,- aan annuleringskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.755,28 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2
SNCU legt naleving van de cao aan haar vordering ten grondslag alsmede vergoeding van de schade doordat [gedaagde 1] , ondanks daartoe te zijn aangemaand, in gebreke is gebleven met het (volledig) herstellen van de geconstateerde gebreken. Daarnaast maakt zij aanspraak op vergoeding van annuleringskosten omdat tot twee maal toe de hercontrole te laat, namelijk binnen zeven dagen, is afgezegd door [gedaagde 1] . De vordering op [gedaagde 2] baseert zij op onrechtmatige daad. Zij stelt dat [gedaagde 2] uit betalingsonwil geweigerd heeft de benadeelde (ex)werknemers van [gedaagde 1] te compenseren.
4..Het verweer
4.1
Gedaagden hebben verweer gevoerd. De looncorrecties hebben plaatsgevonden, maar er is sprake van betalingsonmacht. Op wat gedaagden verder hebben aangevoerd zal hierna – voor zover hier van belang – worden ingegaan.
5..De beoordeling
5.1
Gelet op artikel 29 van Pro de Faillissementswet is de procedure ten aanzien van [gedaagde 1] van rechtswege geschorst. SNCU heeft de vorderingen ingediend ter verificatie bij de curator, die hen op de lijst van voorlopig erkende vorderingen heeft geplaatst. De procedure tegen [gedaagde 1] is doorgehaald op de rol en kan door de meest gerede partij te allen tijde weer opgebracht worden.
5.2
[gedaagde 2] heeft aangevoerd dat voortzetting van de procedure tegen hem de afhandeling doorkruist van het faillissement van [gedaagde 1] en voorbarig is. De curator zal onderzoeken of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, hij zal onderzoek doen naar de hoogte van een eventuele vordering van SNCU en zal duidelijkheid kunnen geven over eventuele betaling van die vordering, aldus [gedaagde 2] . Dit bezwaar wordt gepasseerd. Het moge zo zijn dat de curator ook een rol heeft in deze, maar de afwikkeling van het faillissement kan nog jaren duren. Daarnaast kan ook los van het faillissement van [gedaagde 1] sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid.
5.3
De vordering op [gedaagde 2] is gebaseerd op onrechtmatige daad en de hoogte van de vordering overstijgt de competentiegrens van de kantonrechter. Strikt genomen zou deze zaak op de voet van artikel 71 Rv Pro naar de handelskamer moeten worden verwezen. De kantonrechter zal de zaak echter aan zich houden omdat de samenhang tussen de zaken zich tegen afzonderlijke behandeling verzet. Dat de procedure tegen [gedaagde 1] thans geschorst is doet hier niet aan af. Deze omstandigheid is pas opgekomen nadat de procedure al van start was gegaan en het zou in strijd zijn met een goede procesorde als nu alsnog verwezen zou moeten worden.
5.4
Allereerst moet beoordeeld worden of [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] jegens de (ex)werknemers van [gedaagde 1] en tegenover SNCU onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Het volgende wordt overwogen. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder. Als maatstaf geldt of het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen). Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] de cao voor Uitzendkrachten onvoldoende heeft nageleefd. [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat hij onkundig was van het feit dat de accountant de verloning niet conform de cao uitvoerde. Hij ging af op het feit dat de accountant actief is in de agrarische sector en dacht dat hij het uurloon voldeed volgens de regels. Eventuele fouten van de accountant doen echter niet af aan de verplichting van [gedaagde 1] om zich aan de algemeen verbindend verklaarde cao te houden en als er afwijkingen worden geconstateerd, deze te herstellen. Voor de beoordeling van deze zaak is van belang dat [gedaagde 2] vanaf begin 2016 wist dat SNCU een onderzoek was gestart dat wellicht financiële gevolgen voor de onderneming zou hebben. Zeker nadat het benadelingsbedrag definitief werd vastgesteld in november van dat jaar was [gedaagde 2] van de verplichting tot nabetaling aan de (ex)werknemers op de hoogte en ook van de hoogte van het te betalen bedrag. Op 2 december 2016 verklaarde [gedaagde 2] namens [gedaagde 1] dat zij de geconstateerde afwijkingen zou herstellen. Daarbij werd geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van na te betalen bedrag. In de jaarrekening over 2016 werd de schuld aan de (ex)werknemers als reservering opgenomen en bij de toelichting staat te lezen dat de vennootschap van plan was de schuld in 2017 in termijnen te voldoen. Toch is tot aan de datum van het faillissement in 2019 slechts € 5.551,85 nabetaald. Volgens [gedaagde 2] is niet meer betaald wegens betalingsonmacht bij [gedaagde 1] maar dit is niet aannemelijk gemaakt. Uit de bij dagvaarding overgelegde jaarrekening van [gedaagde 1] over 2016 blijkt dat de omzet ten opzichte van 2015 fors was gestegen (met 35%) en uit het door SNCU overgelegde eerste faillissementsverslag van de curator van [gedaagde 1] van 24 oktober 2019 valt af te leiden dat de omzet in 2018 weer veel hoger was dan in 2016, zodat de vraag rijst waarom geen winst gemaakt werd en schulden als de onderhavige onbetaald bleven. Ook is onduidelijk waarom [gedaagde 2] in 2017 en 2018 heeft nagelaten om middelen vrij te maken, desnoods door middel van het sluiten van een lening, om zijn (ex)werknemers na te betalen. Niet is gesteld dat dit is geprobeerd en niet aannemelijk is gemaakt dat deze inspanningen tot niets zouden hebben geleid. Geconcludeerd wordt daarom dat [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] een ernstig verwijt omdat hij, terwijl de vennootschap operationeel was en goede omzetten draaide blijkbaar prioriteit gaf aan andere schuldeisers en de (ex)werknemers niet, conform zijn toezegging heeft nabetaald. Dat staat los van de vraag of wellicht uit het faillissement van [gedaagde 1] nog gelden komen. Deze schuld had al lang moeten zijn voldaan.
5.5
Voor de hoogte van het benadelingsbedrag wordt uitgegaan van de indicatieve schadelast zoals Providius die heeft berekend. [gedaagde 2] heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het bedrag en ook tegen het feit dat het bedrag is gebaseerd op steekproeven. Voor zijn argumentatie volstaat [gedaagde 2] er in grote lijnen mee te verwijzen naar het verweer van de accountant, terwijl dit voorafgaande aan de procedure (in 2016!) al puntsgewijs is weerlegd door SNCU. [gedaagde 2] had op zijn minst met een reactie hierop moeten komen, maar die is uitgebleven. Zo is bij voorbeeld onvoldoende gemotiveerd weersproken gebleven de stelling van SNCU, dat volgens de administratie van [gedaagde 1] [gedaagde 2] 906,75 uur gewerkt zou hebben in 2013, terwijl hem dat jaar 2.088 uren zijn uitbetaald. Zoiets roept vragen op en zou een verklaring kunnen zijn voor het jaar op jaar met verlies draaien van [gedaagde 1] , terwijl de omzet steeds hoger werd. Bij dupliek voert [gedaagde 2] aan dat het niet klopt dat er meer aan hem is uitbetaald dan hij uren heeft gewerkt. Er moet “over de boekjaren heen” gekeken worden. Hij legt dit niet verder uit en stelt dat door SNCU hier ten onrechte geen onderzoek naar is gedaan. Ook voert [gedaagde 2] aan in zijn verdediging bemoeilijkt te worden doordat hij geen toegang heeft tot de administratie omdat deze bij de voormalig boekhouder ligt of bij de curator. Hierbij gaat [gedaagde 2] er aan voorbij dat het op zijn weg had gelegen veel eerder zijn verweer handen en voeten te geven. Hij weet immers al sinds 2016 dat de vennootschap waaraan hij leiding gaf volgens SNCU niet conform de cao haar werknemers betaalde en hij had veel eerder actie kunnen en moeten ondernemen als hij het met de berekening van SNCU niet eens was. Dat hij nu wellicht in bewijsnood zit komt dan ook voor zijn rekening en risico. Ook het argument dat ten onrechte uitgegaan wordt van een indicatieve schadelast wordt gepasseerd. SNCU controleert door middel van steekproeven omdat het integraal doornemen van de boekhouding van een bedrijf veel te tijdrovend is. [gedaagde 1] had wel het recht een exacte “tegenberekening” te laten opstellen, maar dat heeft zij niet gedaan.
5.6
[gedaagde 2] betwist de annuleringskosten verschuldigd te zijn in verband met het feit dat [gedaagde 1] op zoek moest naar een andere accountant. Niet wordt betwist dat de annulering beide keren ontijdig, dat wil zeggen binnen zeven dagen voor de afgesproken datum plaats vond. Waarom dat zo laat gebeurde is onduidelijk. Artikel 7 lid 8 van Pro het reglement II, dat ook algemeen verbindend is verklaard, bepaalt dat er dan een dergelijk bedrag verschuldigd is. Niet valt in te zien waarom het, zoals [gedaagde 2] meent in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid in deze zaak aanspraak te maken op betaling van deze kosten.
5.7
Gelet op het faillissement van [gedaagde 1] kan de onder 3.1.a gevorderde naleving van de cao voor Uitzendkrachten door [gedaagde 2] niet meer worden toegewezen. Wel zal [gedaagde 2] veroordeeld worden tot betaling van de materiële benadeling van € 65.514,15 aan de (ex)werknemers van [gedaagde 1] , zoals dit in de rapportage van Normec FLC is vermeld. Aan deze vordering zal geen dwangsom verbonden worden nu [gedaagde 2] onweersproken heeft gesteld dat het wellicht moeilijk zal zijn alle (ex)werknemers te achterhalen.
5.8
De vordering een schadevergoeding aan SNCU te betalen ter hoogte van het niet binnen vier weken aan de (ex)werknemers nabetaalde deel van € 65.514,15 wordt eveneens toegewezen. Deze schadevergoeding vindt zijn grondslag in de schade die de werkgevers en werknemers, die aangesloten zijn bij de cao lijden, als in een onderneming de algemeen verbindend verklaarde cao niet worden nageleefd, welk vorderingsrecht aan de SNCU is gedelegeerd.
5.9
SNCU maakt aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Voldoende gebleken is dat voldaan is aan de wettelijke vereisten, zodat ook het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen. Ook de hierover gevorderde rente zal worden toegewezen, nu SNCU onweersproken heeft gesteld dat zij deze kosten reeds heeft voldaan.
5.1
[gedaagde 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
6..De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de materiële benadeling van € 65.514,15 aan de (ex)werknemers van [gedaagde 1] te voldoen, zoals vermeld in de rapportage van Normec FLC d.d. 18 december 2018;
veroordeelt [gedaagde 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen, een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling van € 65.514,15 ten titel van aanvullende schadevergoeding;
veroordeelt [gedaagde 2] om aan SNCU te betalen een bedrag € 1.755,28 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen een bedrag van tweemaal € 1.025,- aan annuleringskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SNCU vastgesteld op € 972,00 aan griffierecht, € 106,58 aan dagvaardingskosten en € 2.163,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
600