Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8274988 VZ VERZ 20-562
uitspraak: 30 juli 2020
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats verzoeker] ,
verzoeker,
tevens verweerder in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. A. Rhijnsburger,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FS NL Hilton Rotterdam Opco 19 B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster,
tevens verzoekster in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. E.A.V. van Dam.
Partijen worden hierna [verzoeker] en Hilton genoemd.
Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
- het verzoekschrift met producties, ontvangen op 17 januari 2020;
- het verweerschrift van Hilton, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, met producties;
- de aantekening van de griffier dat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden via een digitale verbinding met het programma Skype voor bedrijven op 2 juli 2020.
Omschrijving van het geschil
De feiten
1. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 15 april 2013 bij Hilton in dienst getreden in de functie van portier. Er is sprake van een nul-urencontract en het salaris bedraagt € 10,61 bruto per uur exclusief 8% vakantiegeld. [verzoeker] werkte bij Hilton naast zijn studie.
2. In de arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
‘De werknemer is gehouden gevolg te geven aan een oproep tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden verlangd.’
3. Begin september 2019 heeft [verzoeker] aan Hilton gemeld dat hij in de maanden oktober en november 2019 niet beschikbaar was voor zijn werk als portier omdat hij dan fulltime bezig zou zijn met zijn studie. Naar aanleiding daarvan heeft Hilton [verzoeker] niet ingeroosterd voor de maand oktober en deels voor de maand november.
4. Bij e-mail van 20 oktober 2019 is het rooster van november 2019 aan [verzoeker] gestuurd. Hij heeft daarop bij e-mail van 22 oktober 2019 als volgt gereageerd:
‘Ik zie dat ik in november 2019 ben ingeroosterd terwijl ik had aangegeven dat ik niet kan werken. Kan je dat veranderen. En in december kan ik helaas ook niet werken.’
5. Bij e-mail van 29 oktober 2019 heeft Hilton het volgende aan [verzoeker] bericht:
‘(…) zoals ik aan je hebt aangegeven, kan ik je niet helemaal van het rooster halen en verwacht ik dat je toch voor betaalde tijd inzetbaar bent.
Ik verwacht dat je de diensten die je staat ingeroosterd staat aanwezig hebt, of andere dagen doorgeeft wanneer je beschikbaar bent.
(…)’
6. Bij e-mail van 31 oktober 2019 heeft [verzoeker] het volgende aan Hilton bericht:
‘Ik had al ruim van tevoren aangegeven dat ik niet kan werken, daarom kan ik helaas niet. (…)’
7. Bij e-mail van 1 november 2019 heeft Hilton het volgende aan [verzoeker] bericht:
‘(…)Wij verwachten dat jij je verplichtingen als werknemer nakomt en de afspraken uit onze arbeidsovereenkomst naleeft. Wij verwachten je dan ook volgens rooster. Je eerstvolgende shift is aanstaande maandag, 4 november, een late shift om 15.00 uur.
(…)’
Daarop heeft [verzoeker] dezelfde dag als volgt gereageerd:
‘Ik heb duidelijk voor elke 10de van de maand aangegeven of ik wel of niet beschikbaar ben (zoals gewoonlijk). Ik begrijp dat jullie het moeilijk hebben met het invullen van de diensten, maar ik heb echt geen tijd om te werken. (…) Zoals eerder vermeld ben ik niet beschikbaar deze maand en ook december niet. Voor januari laat ik het voor 10 december weten. (…)’
Hilton heeft daarop eveneens dezelfde dag als volgt gereageerd:
‘(…) Als wij jou inroosteren dien je hier gehoor aan te geven, behalve als je een dringende reden hebt om niet te kunnen komen. Je kunt niet van ons verwachten dat wij jou 3 maanden uitroosteren, zonder dringende reden.
We verwachten je dan ook aanstaande maandag op een late shift en hopen de fijne samenwerking te kunnen voortzetten.’
Daarop heeft [verzoeker] weer dezelfde dag als volgt gereageerd:
‘Ik kan helaas niet werken. Ik heb duidelijk aangegeven waarom ik niet kan werken. (…)’
8. Bij aangetekende brief van 4 november 2019, die ook per e-mail is verzonden, heeft Hilton het volgende aan [verzoeker] bericht:
‘Vandaag, 4 november 2019, hebben wij geconstateerd dat jij niet bent verschenen voor jouw avonddienst die stond ingeroosterd van 15.00 uur tot 23.00 uur vandaag. (…) Wij verwachten van jou dat jij de binnen onze organisatie geldende regels nakomt en dat jij gehoor geeft aan het tijdig aan jou gecommuniceerde rooster. Wij hebben jou hier eerder op aangesproken.
Derhalve verwachten, en zo nodig sommeren wij jou daartoe om morgen, dinsdag
5 november 2019, om 15.00 uur verschijnen voor jouw eerstvolgende ingeroosterde avonddienst, bij gebreke waarvan wij zullen overgaan tot het treffen van nadere arbeidsrechtelijke maatregelen. (…)’
9. Bij aangetekende brief van 6 november 2019, die ook per e-mail is verzonden, heeft Hilton het volgende aan [verzoeker] bericht:
‘(…) Onder verwijzing van mijn brief van 4 november 2019, waarin wij jou hebben gesommeerd te verschijnen voor jouw eerstvolgende ingeroosterde dienst op 5 november 2019, hebben wij wederom geconstateerd dat jij op 5 november 2019 niet bent verschenen. Voor jouw ongeoorloofde afwezigheid, ontvang je hierbij een officiële waarschuwing.
(…)
Wij sommeren jou om op 17 november 2019 om 10.00 uur te verschijnen voor jouw eerstvolgende ingeroosterde dienst. Indien jij wederom niet verschijnt dan zal dit verdere arbeidsrechtelijke consequenties hebben, waaronder mogelijk ontslag, al dan niet op staande voet. (…)’.
Op 17 november 2019 is [verzoeker] niet verschenen op het werk.
10. [verzoeker] is op 19 november 2019 op staande voet ontslagen.
Het verzoek
11. [verzoeker] verzoekt
(na aanvulling ter zitting)om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
(na aanvulling ter zitting)om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
- het op 19 november 2019 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen;
- en voorts Hilton te veroordelen tot (betaling van):
het overeengekomen loon (berekend naar het gemiddelde van de zes maanden voorafgaand aan het ontslag) vanaf 19 november 2019 tot het einde van het dienstverband;
de wettelijke verhoging over het gevorderde sub A;
de wettelijke rente over het gevorderde sub A en B;
en subsidiair, in geval de opzegging in stand blijft:
betaling van de wettelijke transitievergoeding nader te berekenen,
met veroordeling van Hilton in de kosten van het geding.
12. [verzoeker] stelt daartoe – samengevat – het volgende.
Er is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft Hilton tijdig bericht dat hij de maanden oktober en november 2019 niet beschikbaar was om te werken. Gelet op het nul-urencontract moest Hilton rekening houden met de beschikbaarheid van [verzoeker] . Zij kan zich niet beroepen op een verschijningsplicht. Hilton moest zorgen voor een groep portiers die groot genoeg was om tijdelijke
niet-beschikbaarheid van een portier op te vangen. Ook had Hilton met [verzoeker] in gesprek moeten gaan.
Het verweer
13. Hilton voert – samengevat – als verweer het volgende aan.
[verzoeker] heeft begin september 2019 bericht dat hij niet beschikbaar zou zijn om te werken in de maanden oktober en november 2019 in verband met het schrijven van zijn scriptie. Bij wijze van uitzondering heeft Hilton [verzoeker] in oktober 2019 volledig uitgeroosterd, maar daarbij heeft zij bericht dat zij in november 2019 wel weer een beroep op [verzoeker] moest doen. Hilton heeft [verzoeker] vervolgens op 20 oktober 2019 zijn rooster voor november 2019 gestuurd. Hij is daarbij slechts minimaal, voor 45 uren, ingeroosterd, terwijl hij daarvóór gemiddeld ruim 92 uur per maand werkte. [verzoeker] bleef zich echter op het standpunt stellen dat hij niet kon werken. Hilton heeft hem er meermaals op gewezen dat hij wel verwacht werd. [verzoeker] verscheen evenwel niet voor zijn ingeroosterde dienst op 4 november 2019. Hij is er toen per e-mail en bij aangetekende brief op gewezen dat hij gehoor diende te geven aan een oproep en dat er arbeidsrechtelijke maatregelen konden worden getroffen als hij niet kwam. Ook op 5 november 2019 verscheen [verzoeker] niet voor zijn dienst. Hilton heeft [verzoeker] vervolgens op 6 november 2019 per e-mail en aangetekende brief een officiële waarschuwing gegeven. [verzoeker] is er daarbij ook op gewezen dat als hij weer niet zou verschijnen op zijn volgende dienst op 17 november 2019, dat arbeidsrechtelijke consequenties zou hebben waaronder mogelijk ontslag, al dan niet op staande voet. Ook op deze dienst is [verzoeker] echter niet verschenen. Hij is vervolgens opgeroepen voor een gesprek op 19 november 2019. Naar aanleiding van dat gesprek is [verzoeker] diezelfde dag op staande voet ontslagen. Hij is bij herhaling en ondanks herhaalde waarschuwingen en kansen niet verschenen op ingeroosterde diensten. Hierdoor heeft hij Hilton opgezadeld met een continuïteitsprobleem en de gevolgen afgewenteld op zijn collega’s. Bovendien heeft hij in het gesprek op 19 november 2019 verklaard dat hij wel werkzaamheden voor zijn broer heeft verricht.
Het tegenverzoek
14. Voor zover het ontslag op staande voet wordt vernietigd, verzoekt Hilton voorwaardelijk, dus voor het geval nog sprake is van een arbeidsovereenkomst, ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de eerst mogelijke datum, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder] , op grond van verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
15. [verweerder] heeft verweer gevoerd tegen het tegenverzoek. Daarop zal hierna – voor zover van belang – nader worden ingegaan.
De beoordeling van het geschil
16. Vastgesteld wordt dat [verzoeker] zijn verzoekschrift binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd ter griffie heeft ingediend. Op grond van het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 BW is hij dan ook ontvankelijk in zijn verzoek.
17. Uit artikel 7:681 lid 1 sub a BW Pro volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Gelet op dat artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond van artikel 7:671 lid 1 sub c BW Pro geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
18. De vraag die moet worden beantwoord is of sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daartoe wordt als volgt overwogen.
19. Uit de stellingen van partijen wordt begrepen dat [verzoeker] gewoonlijk uiterlijk de 10e van elke maand zijn (on)beschikbaarheid op gaf aan Hilton voor de volgende maand, waarmee zoveel mogelijk rekening werd gehouden bij het maken van het rooster. [verzoeker] heeft weliswaar in september bericht dat hij niet kon werken in oktober en november, maar dat maakt nog niet dat hij niet hoefde te komen. Het gaat niet om enkele verhinderingen, maar om twee hele maanden. Hilton heeft [verzoeker] er ook direct op gewezen dat met dergelijke verhinderingen niet volledig rekening kon worden gehouden. Hilton heeft [verzoeker] desondanks de gehele maand oktober 2019 uitgeroosterd en daarmee heeft zij ruimschoots rekening met zijn wensen gehouden. Vervolgens heeft zij hem in november 2019 slechts minimaal ingedeeld, zijnde voor zes diensten, hetgeen uitgaande van een arbeidsduur van 8 uur per dag neerkomt op 48 uren. Als onweersproken gesteld staat vast dat [verzoeker] over de maanden januari tot en met september 2019 gemiddeld 92 uren per maand heeft gewerkt. Daaruit blijkt wel dat Hilton ook in november 2019 rekening met [verzoeker] heeft willen houden. [verzoeker] kon niet van Hilton verwachten dat zij hem twee of zelfs drie maanden volledig zou uitroosteren.
20. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld dat hij niet verplicht was gehoor te geven aan een oproep van Hilton, maar dat standpunt wordt niet gevolgd. Gelet op de arbeidsovereenkomst geldt dat hij gehouden was gevolg te geven aan een oproep, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kon worden verlangd. Dat dit niet van [verzoeker] kon worden verlangd is niet gebleken. Hij heeft bij het opgeven van zijn verhinderingen bericht dat hij tijd nodig had voor zijn (opleiding en) scriptie. Daarbij geldt dat geen sprake is van een situatie waarin niet van [verzoeker] kon worden gevergd dat hij kwam werken, te meer nu het slechts ging om enkele diensten in de maand november. Naar de stelling van Hilton heeft [verzoeker] daarnaast in het gesprek op 19 november 2019 aangevoerd dat hij zijn broer 1 of 2 dagen per week hielp in diens reisbureau. [verzoeker] heeft daarover ter zitting verklaard dat het ging om 1 of 2 uur per week. Wat daar ook van zij, ook hier geldt naar het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een situatie waarin niet van [verzoeker] kon worden gevergd dat hij kwam werken. Niet aannemelijk is dat [verzoeker] om bovenstaande redenen in het geheel niet in staat was om te werken. Ter zitting heeft [verzoeker] nog aangevoerd dat hij enige tijd voor zijn ouders heeft moeten zorgen, maar omdat hij dat niet nader heeft toegelicht, kan er ook daarbij niet van uit worden gegaan dat sprake was van een situatie waarin niet van hem kon worden gevergd gehoor te geven aan een oproep van Hilton. Bovendien heeft hij ook erkend dat hij deze privésituatie niet met Hilton heeft besproken.
De stelling van [verzoeker] dat in de praktijk de arbeidsovereenkomst op dit punt niet werd gevolgd en Hilton steevast rekening hield met een tijdig opgegeven niet-beschikbaarheid, is door Hilton gemotiveerd weersproken en door [verzoeker] vervolgens niet nader onderbouwd. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding om niet uit te gaan van hetgeen de arbeidsovereenkomst in dit opzicht aan de werknemer aan verplichting oplegt.
21. Ter zitting is gebleken dat [verzoeker] was ingeroosterd voor diensten op 4, 5, 17, 20, 21 en 26 november. Hij is er daaraan voorafgaand meermaals, in ieder geval schriftelijk op 29 oktober en 1 november (2x), op gewezen dat van hem werd verwacht dat hij kwam werken. Zoals hiervoor overwogen diende hij daar ook gevolg aan te geven. Nadat hij desondanks op 4 november niet verscheen voor zijn dienst, is hij er bij brief van 4 november op gewezen dat hij diende te komen op zijn volgende dienst op 5 november. Daarbij is hij ook gewaarschuwd voor arbeidsrechtelijke maatregelen. Ook op 5 november is [verzoeker] evenwel niet verschenen voor zijn dienst. Op 6 november heeft hij vervolgens van Hilton een officiële waarschuwing gekregen en is hij er op gewezen dat mogelijk ontslag zou volgen als hij weer niet zou verschijnen op zijn volgende dienst op 17 november. Omdat [verzoeker] ook op 17 november niet kwam, is hij opgeroepen voor een gesprek op
19 november en vervolgens – na hem gehoord te hebben – is hij ontslagen.
Gelet op het voorgaande geldt dat Hilton [verzoeker] er meermaals op heeft gewezen dat hij gehoor moest geven aan de oproep om te komen werken. Toen hij niet kwam, heeft Hilton hem in de gelegenheid gesteld de volgende dienst wel te komen. Toen hij toen weer niet kwam, heeft Hilton [verzoeker] eerst nog een officiële waarschuwing gegeven. Hilton heeft [verzoeker] daarmee ruim voldoende gewaarschuwd en [verzoeker] moet zich de ernst van de situatie hebben gerealiseerd. Dat hij vervolgens ook op 17 november 2019 niet verscheen, is hem dermate aan te rekenen dat Hilton een dringende reden had om hem op staande voet te ontslaan. Het primaire verzoek zal dan ook worden afgewezen, zodat het ontslag op staande voet in stand blijft en [verzoeker] geen recht heeft op loon vanaf 19 november 2019.
22. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de stelling van [verzoeker] dat Hilton had moeten zorgen voor een grotere pool aan portiers wordt verworpen. Volgens Hilton was die pool groot genoeg. Nu niet is gesteld of gebleken dat er eerder problemen hebben bestaan door niet-beschikbaarheid van één van de portiers uit de pool, kan ook worden aangenomen dat die pool inderdaad groot genoeg is. Bovendien staat als onweersproken gesteld vast dat [verzoeker] in de jaren vanaf aanvang van het dienstverband veel uren heeft gewerkt, waardoor Hilton er ook op mocht vertrouwen dat zij voor een bepaald aantal uren op [verzoeker] kon rekenen.
23. Nu het ontslag op staande voet stand houdt, komt het subsidiaire verzoek tot toekenning van een transitievergoeding aan de orde. Daartoe wordt als volgt overwogen.
24. Ingevolge artikel 7:673 lid 1 sub b onder Pro 1 BW is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Dit geldt ook in geval van ontslag op staande voet. Op deze regel bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW).
25. Hilton heeft aangevoerd dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] omdat [verzoeker] heeft gehandeld in strijd met door Hilton toegepaste en voor hem kenbare regels door drie maal niet op het werk te verschijnen en dit heeft geleid tot een vertrouwensbreuk, en omdat [verzoeker] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door voor Hilton te verzwijgen dat hij in de genoemde maanden oktober en november 2019 regelmatig zijn broer in diens reisbureau hielp.
Blijkens de parlementaire geschiedenis moet de rechter het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ met terughoudendheid hanteren, en alleen in duidelijke gevallen aannemen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer (of van de werkgever). Werknemer of werkgever moeten ‘fors de fout’ in zijn gegaan. Bij ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten dient de werknemer zijn aanspraak op de transitievergoeding dus te behouden.
De kantonrechter is – met verwijzing naar overweging 21 – van oordeel dat het handelen van [verzoeker] niet alleen een ontslag op staande voet rechtvaardigt, maar ook ernstig verwijtbaar is.
26. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] geen recht heeft op de transitievergoeding.
Het tegenverzoek van Hilton
27. Nu het ontslag in stand blijft, is geen sprake van een onvoorwaardelijk tegenverzoek, zodat dat geen bespreking meer behoeft.
28. [verweerder] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing
De kantonrechter:
wijst de verzoeken van [verzoeker] af;
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hilton vastgesteld op € 721,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart deze beschikking wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
773