ECLI:NL:RBROT:2021:12178

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/627031 / KG ZA 21-889

Vonnis in kort geding van 10 december 2021

in de zaak van

de vereniging

[naam eiseres] ),

gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,

eiseres,

advocaat mr. M.W. Renzen te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZUIDPOORT VASTGOED B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

gedaagde,

advocaat mr. J. Slager te Rotterdam,

met als partij die zich aan de zijde van gedaagde heeft gevoegd:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FLINK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. A.S.D. Lijkwan te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [naam eiseres] , Zuidpoort en Flink genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 17 november 2021, met 6 producties;
de 9 producties van Zuidpoort;
de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 217 Rv tevens conclusie van antwoord van Flink, met 5 producties;
de mondelinge behandeling op 26 november 2021;
de pleitnota van [naam eiseres] ;
de pleitnota van Zuidpoort;
de pleitnota van Flink.

1.2.

Ter zitting hebben [naam eiseres] en Zuidpoort verklaard geen bezwaar te hebben tegen de incidentele vordering van Flink om zich ex artikel 217 Rv in dit geding te voegen aan de zijde van Zuidpoort. Gelet daarop en op het feit dat Flink een evident belang heeft bij de uitkomst van deze procedure, heeft de voorzieningenrechter de incidentele vordering van Flink ter zitting toegewezen. Omdat er geen debat over dit incident heeft plaatsgevonden worden de proceskosten in het incident tot voeging gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[naam eiseres] is opgericht bij akte van 18 december 1968 (hierna: de splitsingsakte), waarbij het gebouw gelegen aan de [adres 1] (hierna: het gebouw) is gesplitst in 24 appartementsrechten. In de splitsingsakte is het reglement van [naam eiseres] vastgesteld.

2.2.

Bij akte van 2 augustus 2018 is het reglement van [naam eiseres] gewijzigd. In het reglement dat sindsdien geldt (hierna: het reglement) is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…)

G.Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten

Artikel 25

1.
Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming.

De bestemming van de privé gedeelten van de appartementsrechten met de indices 1 tot en met 4 is die van winkelruimte; de bestemming van de privé gedeelten van de appartementsrechten met de indices 5 tot en met 24 is die van woning.

Een gebruik dat afwijkt van de in de vorige zin gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering.

Het is niet toegestaan in de privé-gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen. Voorts is het niet toegestaan de privégedeelten te exploiteren als pension of kamerverhuurbedrijf of air bnb.

(…)

III. Het bestuur

Artikel 53

(…)

5. Het bestuur behoeft de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen of verzoekschriftprocedures, het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, alsmede voor het verrichten van rechtshandelingen en het geven van kwijtingen een belang van een ander door de vergadering vast te stellen bedrag te boven gaande.

Het bestuur behoeft geen machtiging om in een geding verweer te voeren, voor het nemen van conservatoire maatregelen en voor het voeren van incassoprocedures.

6. Voor zover het nemen van spoedeisende maatregelen noodzakelijk is, is het bestuur hiertoe zonder opdracht van de vergadering bevoegd, met dien verstande dat het voor het aangaan van verbintenissen een belang van een nader door de vergadering vast te stellen bedrag te boven gaande de machtiging nodig heeft van de voorzitter. (…)”

2.3.

Zuidpoort is eigenaar van de appartementsrechten op de begane grond aan de [adres 2] en [adres 3] (hierna: de bedrijfsruimte) die onderdeel uitmaken van het gebouw. Tot 8 november 2021 was woonwinkel Roobol in de bedrijfsruimte gevestigd.

Vanaf 8 november 2021 verhuurt Zuidpoort de bedrijfsruimte aan Flink. In de huurovereenkomst is vermeld dat Flink de verhuurde ruimte uitsluitend zal gebruiken als:

“winkelruimte t.b.v. het houden/leveren van dagelijkse levensbehoeften producten en bijbehorende artikelen conform de formule “Flink”.”

Op de huurovereenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ van toepassing verklaard.

2.4.

Eind augustus 2021 heeft Zuidpoort aan het bestuur van [naam eiseres] doorgegeven dat de bedrijfsruimte wordt verhuurd aan Flink. [naam eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen de vestiging van Flink in de bedrijfsruimte en aan Zuidpoort medegedeeld dat het gebruik van de bedrijfsruimte door Flink niet valt onder de bestemming ‘winkelruimte’ zoals beoogd in artikel 25 lid 1 van het reglement. Vervolgens hebben partijen en hun advocaten gecorrespondeerd en hebben er gesprekken plaatsgevonden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.

3..Het geschil in de hoofdzaak

3.1.

[naam eiseres] vordert om, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

Zuidpoort te verbieden om het appartementsrecht aan de [adres 2] en/of [adres 3] (dan wel enige andere aan Zuidpoort in eigendom toebehorend appartementsrecht binnen het gebouw) te (laten) exploiteren anders dan als winkelruimte en haar te verbieden het te (laten) exploiteren als magazijn c.q. distributieruimte, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat niet aan dit verbod wordt voldaan, met een maximum van€ 150.000,-, althans om in lijn daarmee een zodanige uitspraak te doen als de voorzieningenrechter juist en redelijk voorkomt;

subsidiair:

Zuidpoort te verplichten om het appartementsrecht aan de [adres 2] en [adres 3] uitsluitend te exploiteren als winkel, inhoudende dat de bedrijfsvoering daar betrekking heeft op het ter plaatse verkopen en leveren van goederen aan consumenten, althans inhoudende dat de bedrijfsvoering daar hoofdzakelijk betrekking op heeft;

in het primaire en het subsidiaire geval:

Zuidpoort te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.2.

Het verweer van Zuidpoort strekt ertoe [naam eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [naam eiseres] in de kosten van dit geding.

3.3.

Het verweer van Flink strekt ertoe [naam eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [naam eiseres] in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente daarover.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Zuidpoort voert allereerst aan dat [naam eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat zij niet beschikt over de in artikel 53 lid 5 van het reglement vereiste machtiging van de vergadering. [naam eiseres] meent dat zij voor het voeren van deze procedure geen machtiging van de vergadering nodig heeft, omdat in dit geval sprake is van een spoedeisende maatregel zoals bedoeld in artikel 53 lid 6 van het reglement.

4.2.

De voorzieningenrechter is het met Zuidpoort eens dat bij ‘spoedeisende maatregelen’ in de zin van artikel 53 lid 6 van het reglement gedacht moet worden aan bijvoorbeeld het laten uitvoeren van reparatiewerkzaamheden aan een lekkend dak. De in dat artikel gegeven uitzondering op de vereiste machtiging is bedoeld voor situaties waarin sprake is van schade aan zaken die onder het beheer van [naam eiseres] vallen, waarbij spoedeisend herstel noodzakelijk is en een besluit van de vergadering daartoe niet kan worden afgewacht. Aangenomen wordt dat voor het instellen van een rechtsvordering zoals hier aan de orde artikel 53 lid 5 van het reglement van toepassing is, wat betekent dat het bestuur van [naam eiseres] daarvoor in beginsel machtiging nodig heeft van de vergadering. Die machtiging ontbreekt.

Desalniettemin ziet de voorzieningenrechter in het onderhavige geval voldoende aanleiding om aan dit formele punt vooralsnog geen gevolgen te verbinden en het geschil inhoudelijk te behandelen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [naam eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Zij stelt immers dat er sprake is van een (dreigende) inbreuk op een recht. Daarmee heeft [naam eiseres] op zichzelf al een spoedeisend belang bij het beëindigen van die inbreuk. Verder blijkt uit de notulen van de op 22 oktober 2021 gehouden algemene ledenvergadering van [naam eiseres] dat de vergadering, ook al ligt daar geen officieel besluit aan ten grondslag, achter de beslissing van het bestuur staat om via een kort geding de komst van Flink in het gebouw te voorkomen. Gelet op die omstandigheden zal [naam eiseres] worden ontvangen in haar vorderingen.

4.3.

De kern van het geschil is de vraag hoe het begrip ‘winkelruimte’ in artikel 25 lid 1 van het reglement moet worden uitgelegd en of het bedrijfsmodel van Flink daaraan voldoet. Volgens [naam eiseres] dient de bestemming ‘winkelruimte’ strikt te worden uitgelegd en valt de bedrijfsvoering van Flink daar niet onder. Zuidpoort en Flink stellen zich op het standpunt dat het begrip ruim moet worden uitgelegd en dat Flink met haar bedrijfsmodel daar wel aan voldoet. Beoordeeld moet worden of in dit kort geding met de vereiste hoge mate van aannemelijkheid kan worden vastgesteld dat in de bodemprocedure het begrip ‘winkelruimte’ zo eng wordt uitgelegd als [naam eiseres] voorstaat.

4.4.

Bij de uitleg van het uit de openbare registers kenbare splitsingsreglement komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degenen die tot vaststelling van het splitsingsreglement zijn overgegaan. Deze bedoeling dient naar objectieve maatstaven te worden afgeleid uit de omschrijving in de notariële akte en het daarin opgenomen splitsingsreglement, bezien in het licht van de gehele inhoud daarvan (HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1275). Indien de stukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is (HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078).

4.5.

Het begrip ‘winkelruimte’ is niet nader gedefinieerd in het reglement en ook niet in het huishoudelijk reglement. Wel bevat artikel 25 lid 1 van het reglement een absoluut verbod om bepaalde activiteiten in de privégedeelten uit te oefenen, waaronder beroepen, (bedrijfsmatige) activiteiten op het gebied van de horeca en gokspelen en de exploitatie als kamerverhuurbedrijf. Anders dan Zuidpoort en Flink menen, volgt daaruit niet dat aan het begrip ‘winkelruimte’ een ruime uitleg gegeven moet worden. Deze verbodsbepalingen gelden voor alle privégedeelten, dus ook voor de gedeelten met ‘woning’ als bestemming, zodat aan die bepalingen geen conclusies kunnen worden verbonden voor wat betreft de (nadere) invulling van het begrip ‘winkelruimte’.

4.6.

Dat tijdens de op 22 oktober 2021 gehouden algemene ledenvergadering van [naam eiseres] is gesproken over de invulling van het begrip ‘winkelruimte’ en het bestuur daarbij een eigen definitie heeft voorgesteld, is niet relevant voor de uitleg. Gekeken moet worden naar de in het reglement tot uitdrukking gebrachte bedoeling van [naam eiseres] -eigenaren ten tijde van de totstandkoming van het begrip, zijnde de wijziging van het reglement op 2 augustus 2018.

In de splitsingsakte van 1968 (artikel 8 lid 8) had de bedrijfsruimte de bestemming
“winkel, kantoor, koffiehuis, restaurant en showroom”. Die bestemming is in het reglement van 2018 gewijzigd naar ‘winkelruimte’. In die zin is de bestemming ingeperkt, zoals [naam eiseres] betoogt. Aan de andere kant wordt opgemerkt dat op dat moment in de bedrijfsappartementen op de begane grond Blokker, Roobol en de ING gevestigd waren. Uit het gegeven dat er een filiaal van een bank gevestigd was, zou een ruime uitleg van de bestemming ‘winkelruimte’ kunnen worden afgeleid. Kennelijk beantwoordde het bedrijfsmodel van de ING aan de bestemming van winkelruimte volgens [naam eiseres] -eigenaren toentertijd. Dat rijmt niet met de definitie van winkelruimte zoals [naam eiseres] die nu voor ogen heeft.

Uit deze omstandigheden kan niet eenduidig de bedoeling van de betrokken partijen worden afgeleid.

4.7.

Ten aanzien van de maatschappelijke opvattingen over wat onder “winkelruimte” wordt verstaan, heeft [naam eiseres] verwezen naar de definitie daarvan in de Dikke van Dale, namelijk:
“gebouw waar goederen aan consumenten verkocht worden.”

Zuidpoort en Flink hebben van hun kant gewezen op de Winkeltijdenwet en het ter plaatse geldende bestemmingsplan. In de Winkeltijdenwet wordt een winkel gedefinieerd als
“een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht.”In het bestemmingsplan is bepaald dat winkels op de begane grond zijn toegestaan, waarbij ‘winkel’ wordt omschreven als
“een detailhandelsvestiging en/of daarmee vergelijkbare vestiging voor de verrichting van diensten aan of ten behoeve van particulier c.q. eindconsument”en het begrip ‘detailhandel’ wordt gedefinieerd als
“het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ter verkoop, het verkopen en/of het leveren van goederen voor gebruik, verbruik of aanwending overwegend anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit”. Verder hebben Zuidpoort en Flink aansluiting gezocht bij de betekenis van een kleinhandelsbedrijf als bedoeld in artikel 7:290 BW, in welk geval het voldoende is dat de huurder in het gehuurde zijn onderneming drijft en daartoe door het publiek kan worden opgezocht.

4.8.

Het bedrijfsmodel van Flink houdt in dat zij vanuit de bedrijfsruimte online levensmiddelen verkoopt en de boodschappen per fiets bezorgt aan consumenten binnen een omtrek van 2 à 3 kilometer. Het bestellen en betalen door de consument vindt plaats via een app. Niet in geschil is dat de bedrijfsruimte voor het overgrote deel wordt gebruikt als magazijn c.q. distributiecentrum waaruit de verkochte goederen worden geleverd. De consument heeft daar geen toegang toe. De waren die daar zijn uitgestald, zijn dus niet voor het publiek toegankelijk. Daarnaast is ter zitting gebleken dat de bezorgingsdienst niet is gebonden aan de openingstijden van de Winkeltijdenwet. Flink heeft verklaard dat zij openingstijden hanteert van 08.00 uur tot middernacht. Die omstandigheden geven steun aan het standpunt van [naam eiseres] dat het bedrijfsmodel van Flink niet voldoet aan het begrip ‘winkelruimte’.

Daartegenover staat echter de stelling van Zuidpoort en Flink dat in de bedrijfsruimte een balie komt, waar consumenten ook terecht kunnen om hun bestelling zelf op te halen, een zogeheten ‘pick-up point’. Voor dat deel zal de bedrijfsruimte dus wel toegankelijk zijn en voor dat deel is Flink wel gebonden aan de openingstijden van de Winkeltijdenwet. Dat er geen kassa is en consumenten alleen online kunnen betalen, is – anders dan [naam eiseres] meent – niet van belang voor de definitie van winkelruimte. Het gaat erom dat de goederen tegen betaling (wat ook voorafgaand kan plaatsvinden) ter plaatse worden verstrekt aan de consument. Hoewel [naam eiseres] heeft betwist dat een dergelijk ‘pick-up point’ mogelijk zal worden gemaakt door Flink, kan de voorzieningenrechter niet zonder meer heen om de uitdrukkelijke stelling van Zuidpoort en Flink dat Flink haar vestiging mede gaat inrichten als ‘pick-up point’.

4.9.

Uit de overwegingen in 4.5. t/m 4.8. vloeit voort dat er omstandigheden zijn die steun geven aan de stelling van [naam eiseres] dat de bedrijfsvoering van Flink niet valt onder de in het reglement bepaalde bestemming, maar dat daartegenover genoeg andere omstandigheden staan om te verdedigen dat Flink wel voldoet aan de bestemming.

Bij deze stand van zaken kan in dit kort geding niet met de vereiste hoge mate van aannemelijkheid worden vastgesteld dat in de bodemprocedure het begrip ‘winkelruimte’ zal worden uitgelegd op de wijze zoals door [naam eiseres] wordt betoogd.

4.10.

Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.

De vrees van [naam eiseres] is gelegen in een afbreuk aan de uitstraling van het gebouw, de mogelijke overlast door de bezorgers van Flink en het brandgevaar dat verband houdt met de accu’s van de elektrische bezorgfietsen. [naam eiseres] heeft tijdens een gesprek met Flink op 22 november 2021 haar zorgen op dat gebied geuit. Flink heeft per e-mail van 24 november 2021 en nogmaals ter zitting aan [naam eiseres] doorgegeven op welke wijze zij maatregelen neemt om die zorgen weg te nemen. Zo heeft zij erop gewezen dat de medewerkers van Flink duidelijke instructies krijgen over gedragsregels in en rondom de unit van Flink, dat de medewerkers en de fietsen verblijven in een inpandige wachtruimte (en dus niet buiten staan), dat Flink bereid is om met [naam eiseres] in overleg te treden over de inrichting en uitstraling van de winkel en dat de accu’s van de fietsen ’s nachts worden opgeladen in brandveilige kluizen. Nu Flink nog niet is begonnen met de exploitatie van haar onderneming, valt niet te zeggen of de vrees van [naam eiseres] bewaarheid wordt. Gelet op de door Flink aangekondigde maatregelen en haar bereidheid tot overleg, kan dat vooralsnog niet worden aangenomen.

[naam eiseres] voert aan dat als het gebruik van de bedrijfsruimte door Flink is aangevangen, dat onomkeerbare gevolgen heeft. Die redenering is niet juist. In het geval dat [naam eiseres] door de bodemrechter in het gelijk wordt gesteld, dient Flink de exploitatie van haar onderneming te staken en de bedrijfsruimte te ontruimen. De (verbouwings)werkzaamheden die zij heeft verricht, moeten dan ongedaan worden gemaakt. De kosten die dat met zich brengt, komen voor rekening en risico van Flink (en/of Zuidpoort). Voor zover er al sprake is van onomkeerbare gevolgen, speelt dat dus aan die zijde en niet aan de zijde van [naam eiseres] .

4.11.

Dat betekent dat de vorderingen van [naam eiseres] worden afgewezen.

4.12.

[naam eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zuidpoort worden begroot op € 1.683,00 (zijnde

€ 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat). De kosten aan de zijde van Flink worden eveneens begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover.

4.13.

De door Flink medegevorderde veroordeling in de nakosten worden toegewezen zoals hierna vermeld.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter:

in het incident tot voeging

5.1.

compenseert de proceskosten in het incident tot voeging;

in de hoofdzaak

5.2.

wijst de vorderingen af;

5.3.

veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten aan de zijde van Zuidpoort, tot op heden begroot op € 1.683,00;

5.4.

veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten aan de zijde van Flink, tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.5.

veroordeelt [naam eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten van Flink, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat en, indien er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, op een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel. Het is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. P. de Bruin op 10 december 2021.

2091 / 1573