Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zaaknummer: 9415942 \ VZ VERZ 21-14720
Uitspraak: 28 december 2021
Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van:
[bedrijf A]
,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te [plaats A] ,
verzoekster,
verweerster in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. F.H.A. ter Huurne te Amsterdam,
tegen
[persoon B] ,
wonende te [woonplaats B] ,
verweerder,
verzoeker in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. G.C. Haulussy te Rotterdam.
Partijen zullen hierna “ [bedrijf A] ” en “ [persoon B] ” worden genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- het verzoekschrift, met producties;
- het verweerschrift, tevens houdende tegenverzoeken, met producties;
- de e-mail van 23 november 2021 aan de zijde van [bedrijf A] ;
- de brief van de rechtbank van 24 november 2021;
- de e-mail van 26 november 2021 aan de zijde van [bedrijf A] , met productie;
- de e-mail van 29 november 2021 aan de zijde van [persoon B] , met productie.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 november 2021. Namens [bedrijf A] is ter zitting verschenen mevrouw [persoon C] (HR-manager), mevrouw [persoon D] (consultant) en de heer [persoon E] , bijgestaan door de gemachtigde mr. F.H.A. ter Huurne voornoemd en mr. S. Remers. [persoon B] is in persoon verschenen en bijgestaan door zijn gemachtigde mr. G.C. Haulussy voornoemd. Partijen hebben, mede aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd, ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. De pleitaantekeningen zijn aan het dossier toegevoegd. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.
1.3.
De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking vervolgens bepaald op heden.
2..De feiten
2.1.
[persoon B] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 oktober 2015 in dienst van [bedrijf A] . [persoon B] is laatstelijk op projectbasis als Document Controller werkzaam bij [bedrijf F] (hierna: [bedrijf F] ). Het laatstelijk bruto maandloon van [persoon B] bedraagt € 4.603,-, inclusief emolumenten.
2.2.
In het uittreksel van de Kamer van Koophandel worden als activiteiten van [bedrijf A] vermeld ‘het ter beschikking stellen van personeel, adviseren met betrekking tot detacheren, werven en selecteren van personeel’.
2.3.
In de arbeidsovereenkomst van [persoon B] staat vermeld dat de werknemer verklaart akkoord te gaan met al hetgeen is opgenomen en is overeengekomen in de als bijlage toegevoegde Algemene bepalingen behorende bij arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur Resources “versie 01/2018 rev. 4” (hierna: algemene bepalingen) en de NBBU CAO, welke voorwaarden een onlosmakelijk deel uitmaken van de gesloten arbeidsovereenkomst.
2.4.
In de algemene bepalingen zijn, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
6.3.
Werknemer is gehouden over iedere gewerkte periode door Opdrachtgever goedgekeurde en ondertekende urenstaten te zenden aan Werkgever, voorafgaand aan de betaling van zijn salaris over de desbetreffende periode.
Partijen verwijzen betreffende de overige voorwaarden naar de toepasselijke bepalingen van de NBBU-CAO met bijlagen.
7. Arbeidsongeschiktheid
7.1.
De Werknemer is verplicht op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid daarvan melding te doen aan Werkgever en de Opdrachtgever en wel zo vroeg mogelijk, in ieder geval voor 09.30 uur ’s morgens. Bij de melding dient het juiste verpleegadres en de juiste contactgegevens te worden vermeld aan Werkgever.
7.2.
Voor de Werknemer geldt het bepaalde in artikel 7:629 BW Pro, voor zover deze de bedongen arbeid niet heeft verricht, omdat zij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.
7.3.
De eerste dag van arbeidsongeschiktheid geldt als wachtdag, waarover de Werknemer geen recht op doorbetaling van loon heeft. Vanaf de tweede dag van arbeidsongeschiktheid heeft Werknemer recht op 90% van het geldende loon, met als minimumaanspraak het minimumloon en als maximumaanspraak het maximumdagloon, gedurende de eerste 52 weken.
7.4.
Na de eerste 52 weken gelden de wettelijke regels inzake de loondoorbetaling bij ziekte.
(…)
11. Relatie- en Ronselbeding
11.1.
Het is de Werknemer gedurende een periode van 12 maanden na het eindigen van het dienstverband verboden om, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Werkgever, op welke wijze ook, direct of indirect, zaken te doen, werkzaam te zijn of werkzaamheden te verrichten voor en/of zakelijke contacten te hebben met natuurlijke of rechtspersonen die de laatste 12 maanden voorafgaande aan het moment van beëindiging van het dienstverband een relatie van de werkgever is geweest,énvoor of ten behoeve van welke relatie, Werknemer in opdracht van Werkgever in die periode direct dan wel indirect werkzaamheden heeft verricht. Onder Werkgever wordt mede begrepen de met Werkgever in een groep verbonden vennootschappen. Onder relatie(s) van Werkgever worden mede begrepen de potentiële relatie(s) waaraan in die periode offerte is uitgebracht met betrekking tot eventueel door Werknemer uit te voeren werkzaamheden voor of ten behoeve van die relatie(s). Onder relatie(s) van Werkgever worden eveneens mede begrepen de met de relatie(s) van Werkgever in een groep verbonden rechtspersonen. Onder dit verbod valt ook het aanzetten van anderen tot het op bedoelde wijze benaderen van dergelijke relaties van Werkgever.
(…)
2.5.
[bedrijf A] heeft [persoon B] een leaseauto en tankpas ter beschikking gesteld.
2.6.
Op 27 maart 2019 heeft [persoon B] zich per e-mail bij [bedrijf F] en [bedrijf A] ziek gemeld. In deze e-mail schrijft [persoon B] te proberen zich na 8.00 uur telefonisch ziek te melden. In reactie op deze e-mail schrijft mevrouw [persoon G] , consultant bij [bedrijf A] (hierna: [persoon G] ) aan [persoon B] op 1 april 2019 dat [persoon B] zich dient ziek te melden volgens de officiële procedure, niet alleen per mail. Mocht er geen telefonisch contact zijn geweest met [bedrijf A] , dan verzoekt [persoon G] [persoon B] dat volgende keer wel te doen.
2.7.
Op 30 juli 2019 heeft [persoon B] zich bij [bedrijf F] ziek gemeld. Per e-mail van 13 augustus 2019 heeft [persoon B] aan [bedrijf A] gemaild dat hij is vergeten de ziekmelding betreffende de dagen 30 juli, 31 juli en 1 augustus 2019 aan [bedrijf A] door te geven. [bedrijf A] heeft [persoon B] per e-mail van 15 augustus 2019 laten weten deze ziekmelding met terugwerkende kracht niet te accepteren. [persoon B] heeft [bedrijf A] per e-mail van 15 augustus 2019 laten weten het hiermee eens te zijn en de uren als vakantie-uren te registreren.
2.8.
Op 9 december 2019 heeft een gesprek over het functioneren van [persoon B] plaatsgevonden. In een e-mail van 18 december 2019 van de heer [persoon H] van [bedrijf A] aan (onder meer) [persoon B] wordt, voor zover thans belang, het volgende vermeld:
“Als beloofd hierbij een vastlegging van ons gesprek met afspraken op maandag 9 december jl.
Aanwezig:
[persoon B]
[persoon I]
[persoon G]
[persoon H]
Onderwerp: Functioneren [persoon B] + vooruitzicht 2020
Gesprek geopend met de benoeming van intentie langere samenwerking [bedrijf F] - [persoon B] - [bedrijf A] .
[persoon I] geeft duidelijk aan dat hij technisch inhoudelijk en functioneel niet anders dan tevreden is over het werk van [persoon B] .
Echter zijn er wel wat aandachtspunten waar ruimte is voor verbetering.
Voornamelijk zit dit op:
Houding en gedrag op gebied van communicatie
Houding en gedrag op gebied van communicatie
o
Communicatie over werk wat verricht wordt
Communicatie over werk wat verricht wordt
o
Communicatie over verlof (Zowel kort als lang)
Communicatie over verlof (Zowel kort als lang)
Timesheets tijdig aanleveren
Timesheets tijdig aanleveren
[persoon B] geeft aan zijn timesheets voortaan tijdig in te leveren en wanneer dit om welke reden dan ook niet lukt [persoon I] te infomeren (telefoontje, langslopen, mailtje).
Tevens zal hij [persoon I] op de hoogte houden van zijn werkzaamheden. Dit is handig voor alle partijen. Wanneer er verlof of ziekte is zal dit worden gecommuniceerd aan [persoon I] ( [bedrijf F] ) en [bedrijf A] . Geen verschillende verhalen want dat roept vragen op.
[persoon G] schiet een afspraak in voor over +/- 6 maanden voor een evaluatie van de samenwerking.
(…)”
2.9.
Op 2 maart 2020 heeft [persoon B] zich ziek gemeld. Per e-mail van dezelfde dag heeft [persoon B] [bedrijf F] laten weten ‘twee uur per dag te werken om geen werkachterstand te creëren voor de CSP Doc Control’.
2.10.
Per e-mail van 4 maart 2020 schrijft de heer [persoon H] aan [persoon B] , voor zover thans van belang, het volgende:
“Ik heb begrepen vanuit [persoon I] dat je vanmorgen ziek naar huis gestuurd bent. Dit deels in verband met de angst voor het corona virus.
Ook zou je aangegeven/gevraagd hebben of je thuis 4 uren kan werken.
We hebben het hier eerder over gehad, maar ik wil nogmaals duidelijk maken dat je of ziek bent of beter. Bij ziekte worden ergeenuren gewerkt daar deze ook niet getekend worden door [bedrijf F] . Tevens vind ik het niet bevorderend in je herstel wanneer je tijdens ziekte door blijft werken.
(…)”
2.11.
Op 25 maart 2020 heeft [bedrijf A] de loonbetaling aan [persoon B] enkele dagen opgeschort vanwege het niet tijdig aanleveren van de tijdregistratie door [persoon B] .
2.12.
Op 14 mei 2020 heeft een gesprek over het functioneren van [persoon B] plaatsgevonden. In het gesprekverslag, dat door [persoon G] aan (onder meer) [persoon B] per e-mail is verstuurd, staat het volgende vermeld:
“Hierbij zoals besproken een kort gespreksverslag van onze Skype meeting van daarnet.
Ik ben blij om te horen dat er duidelijk verbetering zichtbaar is. Complimenten!
Datum: 14-05-2020
Gesprek met [persoon I] , [persoon B] , [persoon H] , [persoon G] .
Aanleiding: evaluatie functioneren n.a.v. gesprek op 09-12-2019
Conclusie:
- [persoon I] ziet een verbetering m.b.t. het inleveren van de timesheets van [persoon B] en het delen van relevante informatie m.b.t. werk. Zijn algehele communicatie richting [persoon I] is verbeterd. 'Opwaarts spiraal'.
-Daarnaast benoemt [persoon I] als compliment dat het goed is dat [persoon B] kenbaar maakt of de workload haalbaar is voor hem. Indien deze te hoog is kan er hulp vanuit het team worden ingeschakeld.
- [persoon B] merkt ook een verbetering in bovengenoemde punten. Inmiddels voelt zijn verbeterde communicatie als een natuurlijk proces. Hij dient de timesheet nog meer prioriteit te geven.
Actie:
- [persoon B] ; Blijf de verbeteringen doorzetten en let erop dat de timesheets op tijd dienen te zijn. Geef dit prioriteit.
-Over 4 maanden plannen we een nieuw evaluatiemoment in.”
2.13.
Per brief van 13 augustus 2020 heeft [bedrijf A] [persoon B] een officiële waarschuwing gegeven. In deze brief staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“(…)
(Ongeoorloofd) afwezig
De afgelopen maanden ben jij met enige regelmaat (ongeoorloofd) afwezig geweest. De procedures omtrent ziekte en het opnemen van verlofdagen zijn bij jou goed bekend. Daar waar deze procedures herhaaldelijk met jou besproken zijn. Toch informeer jij niet alle betrokken partijen, te noemen [bedrijf A] en de Opdrachtgever van jouw afwezigheid. Dit resulteert enerzijds in onnodige zorgen in jou persoonlijke situatie vanuit de betrokken partijen. Anderzijds is het voor de boring en continuering van de processen van de Opdrachtgever van belang dat de medewerkersplanning klopt. Het feit dat je met enige regelmaat ongeoorloofd afwezig bent zorgt er dan ook regelmatig voor dat de Opdrachtgever vertraging oploopt in het proces.
[bedrijf A] wil jou er nogmaals op attenderen de procedures te volgen omtrent ziekte en het opnemen van verlofdagen.
Telefonisch onbereikbaar
Helaas ben jij voor [bedrijf A] , specifiek voor jouw consultant [persoon J] , zeer slecht telefonisch bereikbaar. Het is al herhaaldelijk voorgekomen dat je wel ‘online' bent op Whatsapp en de gestuurde berichten geverifieerd worden met 'gelezen'. Echter wordt er op die momenten niet opgenomen of gereageerd. Op deze wijze is het onmogelijk om contact met jou te krijgen en concrete afspraken te maken. Dit schaadt de relatie tussen [bedrijf A] en de Opdrachtgever.
[bedrijf A] wil jou er nogmaals op attenderen telefonisch bereikbaar te zijn voor [bedrijf A] en de
Opdrachtgever.
Tijdig inleveren van tijdlijsten
In mei 2020 ben je door jouw consultant aangesproken op het onvolledig en/of te laat inleveren van de tijdlijst. Enige tijd was hier een korte verbetering in te zien, echter was dit van korte duur. Feit is namelijk dat de lijst nu weer onvolledig en/of te laat word ingeleverd. [bedrijf A] en de Opdrachtgever hebben jou al meerdere malen het vriendelijke verzoek gedaan om de tijdlijsten volledig en op tijd in te leveren. Hierbij doet [bedrijf A] nogmaals dit verzoek.
Niet na leven van de COVID-19 maatregelen
Vanuit de Opdrachtgever heeft [bedrijf A] moeten vernemen dat jij in thuisquarantaine zit omdat jij in contact bent geweest met iemand die COVID-19 heeft. Je bent dus ongeoorloofd afwezig, daar waar je dit niet met [bedrijf A] hebt besproken. Tevens heeft [bedrijf A] vernomen dat de thuisquarantaine verlengd is omdat je tijdens de quarantaine periode opnieuw met iemand in contact bent geweest die COVID-19 heeft. De door de overheid gestelde, maatregelen heb je dus niet in acht genomen.
(…)
Middels deze brief met een opsomming van de overtredingen vertrouwen wij de ernst van de situatie zichtbaar en bewust bij jou te maken. Dit moet resulteren in juiste verbeteringen die van structurele aard dienen te zijn. Indien deze officiële waarschuwing niet resulteert in structurele verbeteringen is [bedrijf A] genoodzaakt sancties te ondernemen.
(…)”
2.14.
Op 11 september 2020 is gesproken over het functioneren van [persoon B] . In de e-mail hierover van mevrouw [persoon D] (consultant bij [bedrijf A] ) van 14 september 2020 aan (onder meer) [persoon B] staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Evaluatie had betrekking op de performance, houding en communicatie van [persoon B] .
Conclusie;
Er was een kleine verbetering sinds de laatste evaluatie in mei (14-05-2020). De afgelopen 2 maanden is dit echter snel achteruit gegaan. Dit is jammer.
[persoon B] was voornamelijk slecht bereikbaar, timesheets aanleveren ging niet volgens afspraak, communicatie was te weinig tot bijna niet en hij was niet toegankelijk.
[persoon B] is uiteindelijk blij met de komst van [persoon K] , hij kan werk toevertrouwen aan een ander en hoeft zich geen zorgen meer te maken over zijn werk tijdens ziekte of vakantie.
[persoon B] heeft op dit moment een moeilijk tijd in zijn privésfeer zowel [persoon I] als ik zijn hiervan op de hoogte. Ondanks de situatie is het niet mogelijk om je werk te laten liggen. Het is van belang om tijdig aan te geven wanneer iets niet lukt of wanneer je iets niet kan. Het is van belang op je team een update te geven m.b.t, de vragen die zijn gesteld.
Door zijn slechte bereikbaarheid en geen communicatie op de vragen die zijn gesteld, is er redelijk wat irritatie ontstaan in het projectteam, dit wilt [persoon B] natuurlijk niet.
Actie;
[persoon B] zal binnen 24 uur op zijn mails reageren.
[persoon B] zal tijdig aangeven wanneer iets niet lukt of wanneer hij iets niet kan.
[persoon B] zal iedere vrijdag zijn uren invullen bij zowel [bedrijf F] als [bedrijf A] .
[persoon B] zal zichzelf toegankelijk maken en iemand persoonlijk een update geven waar mogelijk en anders via telefoon.
[persoon B] zal tijdens ziekte niet meer werken en zal zijn ziekte bij zowel [bedrijf F] als [bedrijf A] melden.
Over 2 maanden zitten we weer samen voor een update evaluatie.
(…)”
2.15.
Op 9 oktober 2020 heeft via MS Teams een gesprek plaatsgevonden, waarbij [persoon B] , de heer [persoon L] (leidinggevende [bedrijf F] ) en mevrouw [persoon M] (HR [bedrijf F] ) aanwezig waren. In het gespreksverslag staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“(…)
[persoon L] informeert [persoon B] over de reden waarom dit gesprek op zijn verzoek plaatsvindt. Hij geeft aan dat het vertrouwen In [persoon B] weg is en noemt daarvoor een aantal oorzaken.
Ten eerste noemt hij de situatie waarbij [persoon B] inmiddels een 4e Corona-test heeft ondergaan. Dit zou normaliter wellicht een minder zwaarwegend punt zijn (immers, we staan testen juist voor) maar door het feit dat dit vaak gebeurd komt het bij [persoon L] over alsof [persoon B] e.e.a. niet al te serieus neemt. Ten tweede noemt hij dat er vaak een auto kapot gaat bij [persoon B] . Er is vaak iets met een auto die naar de garage moet. Deze aspecten, tezamen met de gezondheid en daardoor uitval, maakt dat het vertrouwen van [persoon L] in [persoon B] weg is. De absentie door het geheel steekt verder boven anderen op site uit, zo geeft [persoon L] aan.
[persoon L] geeft aan dat hij hier echt mee worstelt. Zonder vertrouwen samenwerken is iets wat hij niet wil en voorstaat.
Vervolgens gaat [persoon L] in op de backlog die er op het werk is (ontstaan). Hij gaf aan dat [persoon B] daar niet goed (genoeg) van te voren op rapporteert of hem daarover informeert. [persoon L] geeft aan dat hij argwaan krijgt bij de urendeclaratie(s) en dat stoort hem, het is, zo geeft hij aan, storend om dat gevoel van argwaan te hebben.
Het zijn kleine dingen die dat vertrouwen nu verder naar beneden trekken. Zo gaat het om het bijhouden van het Contact Dagboek. Dat klopt op dat moment dan net niet en is daarmee net niet goed ingevuld door [persoon B] . Het niet op tijd informeren over overwerk wat komt of is gedaan. (Te) laat binnenkomen, en meer van dit soort voorbeelden.
[persoon M] vraagt [persoon B] of hij dit herkent. [persoon B] geeft aan dat het inderdaad herkenbaar is. Hij zegt er niet blij mee te zijn, met name dat [persoon L] heeft uitgesproken geen vertrouwen meer te hebben in hem.”
2.16.
Op 10 mei 2021 heeft [bedrijf F] besloten de samenwerking met [persoon B] met onmiddellijke ingang te beëindigen. [persoon B] heeft sindsdien geen werkzaamheden meer verricht voor [bedrijf F] en/of [bedrijf A] .
2.17.
Op 21 mei 2021 heeft [persoon B] zich ziek gemeld.
2.18.
Op 25 mei 2021 heeft tussen [persoon B] en [bedrijf A] een gesprek plaatsgevonden over onder meer het gebruik van de tankpas die [bedrijf A] aan [persoon B] ter beschikking heeft gesteld.
2.19.
Op 2 juni 2021 heeft [bedrijf A] aan [persoon B] een concept vaststellingsovereenkomst gezonden.
2.20.
Per brief van 16 juni 2021 heeft de gemachtigde van [persoon B] aan [bedrijf A] kenbaar gemaakt dat [persoon B] niet akkoord gaat met de aangeboden vaststellingsovereenkomst en zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een payrollovereenkomst (en geen uitzendovereenkomst) tussen [bedrijf A] en [persoon B] .
2.21.
Per e-mail van 30 juli 2021 heeft [persoon B] zich ziek (nogmaals) gemeld.
2.22.
Per brief van 5 augustus 2021 bericht de bedrijfsarts [persoon B] , voor zover thans van belang, als volgt:
“(…)
Wij konden u niet bereiken
We hebbenop 04-08-2021 en 05-08-2021geprobeerd u telefonisch te bereiken, maar
zonder resultaat. Hierdoor moeten we helaas vaststellen dat u uw verplichtingen tijdens
ziekte niet nakomt. U stelt immers uw werkgever niet in staat om de informatie in te
winnen die vereist is in artikel 7:658a BW, Wet verbetering poortwachter en het
verzuimreglement. Dit heeft gevolgen voor uw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte.
We verzoeken u contact op te nemen
Wij adviseren uw werkgever om de loondoorbetaling op te schorten vanaf30-07-2021. Opschorten betekent dat u geen loon ontvangt tot u alsnog aan uw verplichtingen voldoet. U kunt uw recht op loondoorbetaling dus nog herstellen. Wij verzoeken u om hiervoor binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief telefonisch contact op te nemen met ons en met uw werkgever. Verblijft u in het buitenland, dan heeft u tien dagen om te reageren. Indien u het niet eens bent met ons besluit is dit ook de aangewezen weg om bezwaar te maken.
(…)”
2.23.
Per e-mail van 14 augustus 2021 heeft de gemachtigde van [bedrijf A] de gemachtigde van [persoon B] bericht dat [bedrijf A] zal overgaan tot opschorting van het loon van [persoon B] .
2.24.
Per e-mail van 23 augustus 2021 heeft de gemachtigde van [bedrijf A] de gemachtigde van [persoon B] bericht dat [bedrijf A] zal overgaan tot onmiddellijke stopzetting van de loonbetaling.
2.25.
In reactie op de e-mails van 14 en 23 augustus 2021 heeft de gemachtigde van [persoon B] de gemachtigde van [bedrijf A] op 26 augustus 2021 bericht dat elke rechtsgrond voor het opschorten van de loonbetaling ontbreekt en verzocht om verhinderdata op te geven, zodat een datum voor een kort geding kan worden aangevraagd.
2.26.
In oktober 2021 heeft [bedrijf A] het loon vanaf 18 augustus 2021 en vervolgens over de periode 30 juli tot en met 17 augustus 2021 alsnog aan [persoon B] betaald, waarna [persoon B] het kort geding heeft ingetrokken.
2.27.
Uit het plan van aanpak van de bedrijfsarts van 26 oktober 2021 volgt dat [persoon B] ‘medisch gezien niet in staat is om momenteel werkzaamheden te verrichten en dat de bedrijfsarts op termijn benutbare mogelijkheden verwacht’.
3..Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1.
[bedrijf A] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf A] en [persoon B] te ontbinden op de kortst mogelijke termijn wegens verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro), wegens een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro) of wegens (andere) omstandigheden die zodanig zijn dat van [bedrijf A] in redelijkheid niet gevergd kan worden arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro);
subsidiair
II. de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf A] en [persoon B] te ontbinden op de kortst mogelijke termijn wegens een combinatie van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub i BW Pro;
primair en subsidiair
III. [persoon B] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, waaronder het salaris van de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de achtste dag na betekening van de in deze zaak af te geven beschikking tot de dag van volledige betaling.
3.2.
[bedrijf A] heeft ter onderbouwing van haar verzoek, samengevat weergegeven, het volgende gesteld. [persoon B] heeft (ernstig) verwijtbaar gehandeld, als gevolg waarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn gerechtvaardigd is. Toen [persoon B] op 10 mei 2021 wederom zonder (tijdige) afmelding niet was komen opdagen op een werkafspraak, was voor zowel [bedrijf F] als [bedrijf A] de maat vol. [bedrijf F] heeft besloten de inlening van [persoon B] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Zelfs daarna is [persoon B] doorgegaan met zijn wangedrag, waardoor de verhoudingen (nog) verder op scherp zijn komen te staan. [persoon B] is wederom onbereikbaar geweest en heeft doelbewust herhaaldelijk zijn re-integratieverplichtingen geschonden, ondanks aanmaningen en een loonstop. De bedrijfsarts en [bedrijf A] hebben meerdere malen contact gezocht met [persoon B] om vervolgens nul op het rekest te krijgen.
[persoon B] heeft tevens ernstig verwijtbaar gehandeld doordat hij de coronamaatregelen niet naleefde. Toen hij op 4 maart 2020 met verkoudheidsklachten terugkeerde op de werkvloer, ondanks dat de Nederlandse overheid dringend adviseerde thuis te blijven met verkoudheidsklachten, heeft hij een gevaarlijke situatie gecreëerd voor zijn collega’s. Ook het feit dat [persoon B] , ondanks dat hij in quarantaine zat wegens een mogelijke besmetting, in strijd met de geldende regels gedurende deze quarantaine wederom fysiek contact had met iemand als gevolg waarvan [persoon B] wederom en nog langer in quarantaine moest en geen werkzaamheden kon verrichten, is ernstig verwijtbaar.
Voorts is volgens [bedrijf A] sprake van een definitief en onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. [persoon B] is voortdurend in de fout gegaan en heeft de situatie doelbewust steeds verder laten escaleren en ernstig laten verstoren. Terugkeer van [persoon B] is voor [bedrijf A] uitgesloten. Collega’s en ook de directie van [bedrijf A] willen [persoon B] niet meer in de organisatie hebben.
[bedrijf A] stelt verder dat als gevolg van de beëindiging van de inlening van [persoon B] door [bedrijf F] de (projectgebonden) uitzendovereenkomst van [persoon B] inhoudsloos is geworden, wat volgens vaste rechtspraak een ontslag op de h-grond rechtvaardigt.
[bedrijf A] heeft geen mogelijkheden om [persoon B] intern te herplaatsen, los van het feit dat herplaatsing niet in de rede ligt. De wettelijke herplaatsingsverplichting ziet niet op eventuele herplaatsing bij externe (potentiële) opdrachtgevers.
3.3.
Op de verdere stellingen van [bedrijf A] wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4..Het verweer en de tegenverzoeken
4.1.
[persoon B] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
het verzoek tot ontbinding af te wijzen;
ij toewijzing van het verzoek tot ontbinding [bedrijf A] te veroordelen tot betaling aan [persoon B] van een transitievergoeding, alsmede de cumulatievergoeding en de billijke vergoeding zoals vermeld in het verweerschrift;
voor recht te verklaren dat de rechtsverhouding tussen [persoon B] en [bedrijf A] als een payrollovereenkomst moet worden beschouwd;
bij toewijzing van het verzoek bij de bepaling van de einddatum rekening te houden met de voor de werkgever geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dag van dagtekening van de te wijzen beschikking;
voor recht te verklaren dat [persoon B] qua salaris c.a. en overige emolumenten beloond dient te worden conform de cao van [bedrijf F] ;
[bedrijf A] te veroordelen aan [persoon B] te betalen, vanaf oktober 2012 dan wel vanaf een door de kantonrechter te bepalen datum, het salaris c.a. en bijkomende emolumenten en verhogingen conform de cao van [bedrijf F] tot aan de datum van de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
voor recht te verklaren dat [bedrijf A] geen rechten kan ontlenen aan het relatiebeding dan wel het relatiebeding te vernietigen dan wel [bedrijf A] te veroordelen tot betaling aan [persoon B] van een vergoeding die de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren;
[bedrijf A] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde verzochte vergoedingen tot aan dag der algehele voldoening;
[bedrijf A] te veroordelen aan [persoon B] te betalen het bedrag van € 2.008,60 voor de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de te wijzen beschikking tot aan die der algehele voldoening;
[bedrijf A] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, waaronder het salaris door de gemachtigde van [persoon B] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de te wijzen beschikking tot aan die der algehele voldoening.
4.2.
[persoon B] heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Er is sprake van een opzegverbod. Niet kan worden uitgesloten dat het onvoldoende presteren van [persoon B] het gevolg is van ziekte of gebreken van [persoon B] .
Geen van de door [bedrijf A] aangedragen ontslaggronden zijn een voldragen grond. [bedrijf A] baseert zich voor de aangevoerde gronden steeds op hetzelfde feitencomplex. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [persoon B] is geen sprake. [persoon B] wordt afgerekend op een korte periode dat hij er doorheen zat door zijn echtscheiding. De verstoorde arbeidsverhouding heeft [bedrijf A] zelf in de hand gewerkt door zich zeer [bedrijf A] op de stellen, bijvoorbeeld ten aanzien van de ziekmelding door [persoon B] . Bovendien heeft [bedrijf A] niet voldaan aan haar wettelijke verplichting zich in te spannen om [persoon B] te herplaatsen.
Als de arbeidsovereenkomst van [persoon B] wordt ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsrelatie, dan is sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [bedrijf A] . Er dient een billijke vergoeding aan [persoon B] te worden toegekend. Het is niet onredelijk aan te nemen dat [persoon B] zeker nog een periode in dienst zou zijn gebleven gelijk aan de helft van de periode dat hij al in dienst is geweten, te weten 4,5 jaar. Het bruto loon over een periode van 4,5 jaar bedraagt € 248.571,-.
[persoon B] stelt zich verder op het standpunt dat tussen partijen geen sprake is van een uitzendovereenkomst, maar van een payrollovereenkomst. Aan de allocatiefunctie is niet voldaan en [persoon B] is exclusief aan [bedrijf F] ter beschikking gesteld. [bedrijf A] is gehouden met terugwerkende kracht het salaris conform de cao van [bedrijf F] aan [persoon B] te voldoen, aldus [persoon B] .
4.3.
Op het verdere verweer en de tegenverzoeken van [persoon B] en het verweer van [bedrijf A] tegen de tegenverzoeken wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
5..De beoordeling
in het verzoek en in het tegenverzoek
Indiening verweerschrift met tegenverzoeken
5.1.
[bedrijf A] heeft bezwaar gemaakt tegen de late indiening van het verweerschrift met tegenverzoeken (vijf dagen voor de mondelinge behandeling) door [persoon B] en heeft de kantonrechter verzocht het verweerschrift inclusief tegenverzoeken integraal buiten beschouwing te laten. Hoewel kan worden toegegeven dat het verweerschrift met tegenverzoeken niet tien dagen voor de mondelinge behandeling is ingediend, zoals het procesreglement voorschrijft, is de kantonrechter van oordeel dat [bedrijf A] hierdoor niet in haar processuele belangen is geschaad. [bedrijf A] heeft voldoende gelegenheid gehad zich voor te bereiden op de mondelinge behandeling en heeft tijdens de mondelinge behandeling verweer kunnen voeren ten aanzien de tegenverzoeken van [persoon B] . [bedrijf A] heeft in het bijzonder aangevoerd dat de tegenverzoeken die verband houden met het standpunt van [persoon B] dat sprake is van een payrollovereenkomst ex artikel 7:692 BW Pro en de beloning conform de CAO [bedrijf F] complex zijn. De gemachtigde van [persoon B] heeft dit standpunt al bij brief van 16 juni 2021 aan [bedrijf A] kenbaar gemachtigde, zodat [bedrijf A] niet pas voor het eerst door de tegenverzoeken van dit standpunt heeft kennis kunnen nemen. Het verzoek van [bedrijf A] het verweerschrift inclusief tegenverzoeken integraal buiten beschouwing te laten wijst de kantonrechter, zoals overigens ook per brief van de rechtbank 25 november 2021 aan partijen bericht, derhalve af.
Payrollovereenkomst (artikel 7:692 BW Pro)?
5.2.
De kantonrechter ziet aanleiding allereerst de tegenverzoeken van [persoon B] die op een payrollovereenkomst betrekking hebben te behandelen. [persoon B] heeft verzocht voor recht te verklaren dat de rechtsverhouding tussen [persoon B] en [bedrijf A] als een payrollovereenkomst moet worden beschouwd. Daarnaast heeft [persoon B] kort gezegd verzocht voor recht te verklaren dat hij met terugwerkende kracht moet worden beloond conform de CAO [bedrijf F] en heeft [persoon B] verzocht [bedrijf A] te veroordelen tot betaling van het loon conform de CAO [bedrijf F] .
5.3.
[persoon B] heeft niet onderbouwd in hoeverre de arbeidsvoorwaarden op grond van de CAO [bedrijf F] beter of anders zouden zijn vergeleken met zijn arbeidsvoorwaarden bij [bedrijf A] . Nu dit niet kan worden beoordeeld, heeft [persoon B] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende belang bij de verzochte verklaring voor recht dat [persoon B] conform de CAO [bedrijf F] moet worden beloond en bij het verzoek [bedrijf A] te veroordelen [persoon B] vanaf oktober 2012 conform de CAO [bedrijf F] te belonen. Dit geldt, althans op dit moment, ook voor de verzochte verklaring voor recht dat de rechtsverhouding tussen [persoon B] en [bedrijf A] als een payrollovereenkomst moet worden beschouwd. [persoon B] zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoeken zoals vermeld onder c, e en f in randnummer 4.1 van deze beschikking.
Relatiebeding
5.4.
[persoon B] heeft verder verzocht voor recht te verklaren dat [bedrijf A] geen rechten kan ontlenen aan het relatiebeding, dan wel het relatiebeding te vernietigen, dan wel [bedrijf A] te veroordelen tot betaling aan [persoon B] van een vergoeding. [persoon B] heeft gesteld dat hij naast [bedrijf F] geen andere relaties van [bedrijf A] kent en ook niet voor andere relaties van [bedrijf A] heeft gewerkt. [persoon B] is van mening dat het relatiebeding onredelijk bezwarend is en daarnaast acht [persoon B] het in strijd met de redelijkheid en billijkheid als [bedrijf A] [persoon B] aan het relatiebeding houdt.
5.5.
Ook in deze verzochte verklaring voor recht zal de kantonrechter [persoon B] niet-ontvankelijk verklaren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [bedrijf A] namelijk verklaard dat het relatiebeding alleen ziet op [bedrijf F] en dat [bedrijf F] [persoon B] niet meer wil inschakelen. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien welk belang [persoon B] nog heeft bij zijn verzochte verklaring voor recht.
Opzegverbod
5.6.
De centrale vraag in deze procedure is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.7.
De kantonrechter stelt vast dat [persoon B] thans arbeidsongeschikt is. Indien sprake is van arbeidsongeschiktheid en de ziekte nog geen twee jaar heeft geduurd, is er in beginsel sprake van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub a BW Pro. In afwijking daarvan kan een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden ingewilligd als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan in dit geval sprake. Aan het ontbindingsverzoek heeft [bedrijf A] ten grondslag gelegd dat de werkhouding, communicatie en het gedrag van [persoon B] al lange tijd, in ieder geval sinds maart 2019 (ver) onder de maat zijn en dat [bedrijf F] heeft besloten de inlening van [persoon B] te beëindigen. Met andere woorden: [bedrijf A] maakt [persoon B] (deels) verwijten van gedragingen die al voor de ziekmelding van [persoon B] op 21 mei 2021 en op 30 juli 2021 zijn ontstaan en bovendien heeft [persoon B] zich ziek gemeld toen al duidelijk was dat [bedrijf F] (en [bedrijf A] ) niet verder wilden met [persoon B] en [bedrijf A] was gaan inzetten op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op 2 juni 2021 heeft [bedrijf A] [persoon B] namelijk al een concept vaststellingsovereenkomst aangeboden. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het ontbindingsverzoek van [bedrijf A] verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [persoon B] . Hoewel [persoon B] thans arbeidsongeschikt is, staat het opzegverbod ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 sub a BW dan ook niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
5.8.
Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW Pro kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
E-grond (verwijtbaar handelen of nalaten)
5.9.
Aan haar ontbindingsverzoek heeft [bedrijf A] primair ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon B] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro) en dat bovendien sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten door [persoon B] .
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten door [persoon B] .
5.10.
Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van een voldragen e-grond. Daartoe is het volgende redengevend.
5.11.
[bedrijf A] verwijt [persoon B] dat hij op 10 mei 2021 zonder (tijdige) afmelding niet is komen opdagen op een werkafspraak en toen de maat voor [bedrijf F] en [bedrijf A] vol was. De kantonrechter volgt dit standpunt van [bedrijf A] niet. [persoon B] heeft onweersproken gesteld dat de bespreking op 10 mei 2021 een half uur was vervroegd en dat [persoon B] de e-mail hierover had gemist. Dat [persoon B] hiervan een verwijt te maken valt, is door [bedrijf A] onvoldoende onderbouwd.
5.12.
[bedrijf A] stelt dat [persoon B] ook na mei 2021, toen hij geen werkzaamheden meer voor [bedrijf A] en [bedrijf F] verrichtte, is doorgegaan met zijn wangedrag. [persoon B] is volgens [bedrijf A] wederom onbereikbaar geweest voor [bedrijf A] en de bedrijfsarts en heeft herhaaldelijk zijn re-integratieverplichtingen geschonden, ondanks aanmaningen en een loonstop. Ook deze stellingen van [bedrijf A] volgt de kantonrechter niet. Indien [bedrijf A] van mening was dat [persoon B] onvoldoende aan zijn (re-integratie)verplichtingen tijdens ziekte voldeed, lag het op de weg van [bedrijf A] [persoon B] daar op aan te spreken en een voor die situatie geëigende sanctie op te leggen; het (na kennisgeving hiervan aan [persoon B] ) stopzetten van het loon (artikel 7:629 lid 3 BW Pro) dan wel het opschorten van het loon (artikel 7:629 lid 6 BW Pro). Weliswaar heeft de gemachtigde van [bedrijf A] bij e-mails van 14 augustus en 23 augustus 2021 aangekondigd over te zullen gaan tot het opschorten en stop zetten van de loondoorbetaling en is dat ook daadwerkelijk gebeurd, toen de gemachtigde van [persoon B] een kort geding aankondigde, is [bedrijf A] alsnog overgegaan tot volledige doorbetaling van het loon. Door alsnog het loon volledig te betalen kan door [bedrijf A] niet worden volgehouden dat [persoon B] ondanks aanmaningen en een loonstop zijn re-integratieverplichtingen herhaaldelijk heeft geschonden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [bedrijf A] gesteld dat het stopgezette loon onder protest is betaald en onverschuldigd is betaald. Dit kan [bedrijf A] niet baten: eenmaal betaald loon kan niet met terugwerkende kracht met een beroep op artikel 7:629 lid 3 BW Pro ongedaan worden gemaakt. Daar komt nog bij dat ingevolge artikel 7:671b lid 5 sub b BW een ontbindingsverzoek op de e-grond wegens het zonder deugdelijke grond niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door de werknemer moet worden afgewezen indien de werkgever niet beschikt over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. Een dergelijke deskundigenverklaring is door [bedrijf A] niet in het geding gebracht.
5.13.
Volgens [bedrijf A] heeft [persoon B] tevens ernstig verwijtbaar gehandeld doordat hij de coronamaatregelen niet heeft nageleefd; (i) op 4 maart 2020 is [persoon B] volgens [bedrijf A] met verkoudheidsklachten op het werk gekomen en (ii) toen [persoon B] in quarantaine zat wegens een mogelijke besmetting, heeft [persoon B] volgens [bedrijf A] wederom fysiek contact gehad met iemand als gevolg waarvan [persoon B] nog langer in quarantaine moest. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [persoon B] , is de kantonrechter van oordeel dat [bedrijf A] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. [persoon B] heeft onweersproken gesteld dat de heer [persoon I] (zijn leidinggevende bij [bedrijf F] ), nadat [persoon B] had gemeld dat hij in contact was geweest met een positief getest familielid, heeft besloten dat de quarantaine van [persoon B] werd verlengd. Niet valt in te zien welk verwijt [persoon B] hiervan kan worden gemaakt. Ook heeft [bedrijf A] onvoldoende duidelijk gemaakt welke overheidsregels [persoon B] zou hebben overtreden. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling verwezen naar de officiële waarschuwing van 13 augustus 2020, maar ook daaruit blijkt dat niet. De vergelijking van [bedrijf A] met een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam van 28 augustus 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:7567) gaat niet op; in die zaak had een werknemer die werkzaam was in een restaurant een vestiging geopend, ondanks dat hij er door een collega uitdrukkelijk op was gewezen dat de restaurants vanwege de overheidsmaatregelen in verband met corona gesloten moesten blijven. Die situatie is geenszins vergelijkbaar met de onderhavige zaak. Dat geldt ook voor de andere uitspraak waarnaar [bedrijf A] heeft verwezen (Ktr. Limburg 1 april 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3110). In deze zaak had de werkgever de werknemer vanwege corona verboden af te reizen naar Polen, waarvoor op dat moment code oranje gold. Toen de werknemer toch ging, werd hij op staande voet ontslagen. Ook deze situatie is op geen enkele wijze vergelijkbaar met de onderhavige zaak.
5.14.
Voor zover [bedrijf A] ook het buitensporig gebruik van de tankpas, de wijze van ziekmelding, het werken tijdens ziekte en het niet correct aanleveren van de tijdsregistratie aan haar ontbindingsverzoek op de e-grond ten grondslag legt, kan ook dit niet tot de conclusie leiden dat [persoon B] verwijtbaar heeft gehandeld.
5.15.
Voor wat betreft het gebruik van tankpas heeft [persoon B] onweersproken gesteld dat het was toegestaan de auto voor privédoeleinden te gebruiken. Aangenomen dat het standpunt van [bedrijf A] juist is dat [persoon B] in de periode van 27 maart 2021 tot en met 4 april 2021 terwijl hij ziek was 200 liter heeft getankt, valt niet in te zien welk verwijt [persoon B] hiervan kan worden gemaakt.
5.16.
De verwijten die [bedrijf A] [persoon B] maakt omtrent de wijze van ziekmelding, zijn naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond te rechtvaardigen. Indien zou worden aangenomen - hetgeen [persoon B] betwist - dat [persoon B] zich, naast het versturen van een e-mail, niet altijd (ook) telefonisch heeft ziek gemeld bij [bedrijf A] , acht de kantonrechter dit onvoldoende om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond te rechtvaardigen. [bedrijf A] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij het belangrijk vindt om een werknemer zelf te horen om te kunnen inschatten wat de aard van de ziekte is. Dit belang bij (ook) een telefonische ziekmelding acht de kantonrechter in dit geval onvoldoende, nu het niet aan de werkgever maar bij uitstek aan de bedrijfsarts is de aard van de ziekte te beoordelen. Daarbij weegt mee dat [bedrijf A] verschillende keren een ziekmelding van [persoon B] niet heeft geaccepteerd.
5.17.
Ook het verwijt van [bedrijf A] dat [persoon B] uren heeft gewerkt, terwijl hij als ziek stond geregistreerd, kan de kantonrechter niet volgen. [persoon B] heeft gesteld dat hij ondanks zijn ziekte door zijn leidinggevende werd gevraagd de belangrijkste taken vanuit huis uit te voeren, omdat deze niet konden wachten tot na zijn herstel. Niet valt in te zien dat als een zieke werknemer zich in staat voelt vanuit huis enkele uren werkzaamheden te verrichten en dat ook doet, dit tot verwijtbaar handelen leidt. Daar komt bij dat blijkens het gespreksverslag van 14 september 2020 is afgesproken dat [persoon B] tijdens ziekte niet zal werken. Gesteld noch gebleken is dat [persoon B] deze afspraak vervolgens niet heeft nageleefd.
5.18.
[persoon B] heeft erkend dat hij er als gevolg van de hoge werkdruk niet altijd aan toe kwam de tijdregistratiekaarten tijdig bij [bedrijf F] en [bedrijf A] in te leveren. Ook dit is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om ontbinding op de e-grond te rechtvaardigen. De stelling van [bedrijf A] dat [persoon B] ten onrechte teveel uren registreerde heeft [bedrijf A] , gelet op de gemotiveerde betwisting door [persoon B] , naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd.
5.19.
Op grond van het voorgaande is geen sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro, zodat die grondslag niet kan leiden tot toewijzing van het verzoek.
G-grond (verstoorde arbeidsrelatie)
5.20.
[bedrijf A] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van een definitief en onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van [bedrijf A] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro).
5.21.
Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een voldragen g-grond. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende gebleken dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [bedrijf F] , de enige opdrachtgever waarvoor [persoon B] gedurende zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijf A] heeft gewerkt, heeft kenbaar gemaakt [persoon B] niet meer te willen inzetten en vervolgens heeft [bedrijf A] -vanwege verschillende verwijten aan het adres van [persoon B] - aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het verzoekschrift stelt [bedrijf A] zich op het standpunt dat terugkeer van [persoon B] bij [bedrijf A] is uitgesloten. Collega’s van [bedrijf A] willen niet meer met [persoon B] samenwerken en de directie van [bedrijf A] wil [persoon B] ‘vanzelfsprekend niet meer in de organisatie hebben’, aldus [bedrijf A] . Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat partijen op vruchtbare wijze met elkaar verder zouden kunnen, nu elk vertrouwen in [persoon B] aan de zijde van [bedrijf A] ontbreekt. Nu [bedrijf A] continue blijft inzetten op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, acht de kantonrechter niet aannemelijk dat mediation hierin verandering zou kunnen brengen.
Herplaatsing
5.22.
Gelet op de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, is de kantonrechter van oordeel dat herplaatsing binnen een redelijke termijn in dit geval niet in de rede ligt. [bedrijf A] heeft bovendien onweersproken gesteld dat zij geen mogelijkheden heeft om [persoon B] intern te herplaatsen en dat de herplaatsingsverplichting niet ziet op externe (potentiële) opdrachtgevers. [persoon B] stelt weliswaar dat [bedrijf A] geen inspanningen heeft gedaan om [persoon B] te herplaatsen, [persoon B] heeft niet onderbouwd welke herplaatsingsmogelijkheden er dan voor hem zouden zijn.
5.23.
Op grond van het voorgaande is de kantonrechter concluderend van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging, en daarmee voor ontbinding, van de arbeidsovereenkomst. Herplaatsing van [persoon B] binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede. Het verzoek wordt daarom ingewilligd.
5.24.
Nu het primaire verzoek van [bedrijf A] wordt toegewezen, wordt aan de beoordeling van het subsidiaire verzoek niet toegekomen.
Transitievergoeding
5.25.
Op grond van artikel 7:673 lid 1 BW Pro is een werkgever aan de werknemer in beginsel een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden. [persoon B] heeft indien het ontbindingsverzoek wordt toegewezen verzocht [bedrijf A] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding aan [persoon B] . [bedrijf A] heeft hier tegenin gebracht dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [persoon B] , zodat hij geen recht heeft op de transitievergoeding.
5.26.
Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor ten aanzien van de e-grond heeft overwogen, is van verwijtbaar handelen door [persoon B] , laat staan van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake. [bedrijf A] zal derhalve worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding.
5.27.
[bedrijf A] heeft zich tijdens de mondelinge behandeling onder verwijzing naar productie 9 op het standpunt gesteld dat [persoon B] op 1 oktober 2015 bij [bedrijf A] in dienst is getreden. [persoon B] heeft gesteld dat hij eerder in dienst is geweest van [bedrijf N] en dat [bedrijf N] in 2015 is gestopt met het uitlenen van [persoon B] aan [bedrijf F] . [persoon B] stelt dat hij op zoek moest naar een ander bureau en [bedrijf A] hem vervolgens in dienst heeft genomen. [persoon B] is voor de berekening van de transitievergoeding uitgegaan van 8 oktober 2012 als datum van indiensttreding. Naar het oordeel van de kantonrechter is door [bedrijf A] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [bedrijf A] als opvolgend werkgever dient te worden aangemerkt. Daarbij weegt mee dat op de salarisstrook (productie 3 bij het verzoekschrift) van [persoon B] staat vermeld dat [persoon B] in dienst is sinds 8 oktober 2012. Ingevolge artikel 7:673 lid 4 sub b BW Pro zal de kantonrechter voor de berekening van de transitievergoeding derhalve uitgaan van 8 oktober 2012 als aanvangsdatum. De door [persoon B] als productie 8 bij het verweerschrift overgelegde berekening van de transitievergoeding ter hoogte van € 14.409,- (waarbij is uitgegaan van een totaal maandsalaris van € 4.603,-) is door [bedrijf A] niet weersproken. De kantonrechter zal hier dan ook vanuit gaan. Dit betekent dat [bedrijf A] zal worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 14.409,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der opeisbaarheid (artikel 7:686a lid 1 BW) tot aan de dag der algehele voldoening.
Cumulatievergoeding
5.28.
Het verzoek van [persoon B] de cumulatievergoeding toe te kennen, zal de kantonrechter afwijzen. Een cumulatievergoeding kan alleen worden toegekend indien de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW Pro wordt ontbonden (artikel 7:671b lid 8 BW), hetgeen niet aan de orde is.
Billijke vergoeding
5.29.
[persoon B] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter ziet aanleiding [persoon B] een billijke vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 sub c BW. Uit de wetsgeschiedenis bij de Wet werk en zekerheid volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (
Kamerstukken II2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34). Een dergelijke situatie is in dit geval aan de orde. De kantonrechter is van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate te wijten is aan [bedrijf A] en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe is het volgende redengevend.
Kamerstukken II2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34). Een dergelijke situatie is in dit geval aan de orde. De kantonrechter is van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate te wijten is aan [bedrijf A] en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe is het volgende redengevend.
5.30.
[bedrijf A] maakt [persoon B] verschillende verwijten met betrekking tot zijn functioneren sinds maart 2019. Hoewel door [bedrijf A] een aantal gespreksverslagen zijn overgelegd waaruit blijkt dat met name over de wijze van communiceren door [persoon B] is gesproken, blijkt uit deze verslagen geenszins dat voor [persoon B] duidelijk moest zijn dat volgens [bedrijf A] sprake was van disfunctioneren. Bovendien kan enkel op basis van de gespreksverslagen niet worden geconcludeerd dat [persoon B] voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren.
5.31.
Daarnaast maakt [bedrijf A] [persoon B] verschillende - naar het oordeel van de kantonrechter grotendeels onterechte - verwijten zoals rondom de nakoming van re-integratieverplichtingen door [persoon B] , het naleven van de coronamaatregelen en het gebruik van de tankpas. De kantonrechter verwijst naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de door [bedrijf A] aangevoerde e-grond is overwogen. Deze onterechte verwijten hebben er toe geleid dat de arbeidsrelatie tussen [bedrijf A] en [persoon B] door toedoen van [bedrijf A] onherstelbaar verstoord is geraakt.
5.32.
In het bijzonder rekent de kantonrechter het [bedrijf A] aan dat [bedrijf A] herhaaldelijk heeft geweigerd een ziekmelding van [persoon B] te accepteren. Zo heeft [bedrijf A] op 15 augustus 2019 een ziekmelding geweigerd en heeft [bedrijf A] blijkens de door haar overgelegde productie 29 ook de ziekmelding van [persoon B] op 21 mei 2021 geweigerd. Indien [bedrijf A] twijfels had over de arbeidsongeschiktheid van [persoon B] had het op haar weg gelegen [persoon B] te laten oproepen door de bedrijfsarts in plaats van ziekmeldingen te weigeren.
5.33.
Het verwijt van [bedrijf A] aan [persoon B] dat hij enkel en alleen uit is op financieel gewin en zijn strategie is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zo lang mogelijk te rekken - waarin [persoon B] volgens [bedrijf A] geslaagd is getuige het feit dat [persoon B] al meer dan een half jaar met behoud van salaris niet werkt - acht de kantonrechter volstrekt misplaatst. Na de (nieuwe) ziekmelding van [persoon B] op 30 juli 2021 heeft [bedrijf A] de loondoorbetaling opgeschort en uiteindelijk gestopt, om vervolgens pas in oktober 2021 na aankondiging van een kort geding door [persoon B] het loon alsnog door te betalen. Als gevolg van deze handelwijze is [persoon B] in financiële problemen gekomen, zo heeft hij onweersproken gesteld. Uit het plan van aanpak van 26 oktober 2021 volgt dat [persoon B] op dat moment medisch gezien niet in staat was werkzaamheden te verrichten. Van ‘vluchten in ziekte’, zoals door [bedrijf A] gesteld, is derhalve geen sprake.
5.34.
Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding geldt dat deze – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
5.35.
De kantonrechter neemt allereerst de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf A] en [persoon B] in aanmerking. Tussen partijen is niet in geschil dat [persoon B] in dienst is getreden van [bedrijf A] om werkzaam te zijn op een project van [bedrijf F] en dat [bedrijf F] de inlening van [persoon B] heeft beëindigd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [bedrijf F] in redelijkheid tot deze beslissing kunnen komen. [bedrijf A] heeft onweersproken gesteld dat zij voor [persoon B] geen werk heeft binnen [bedrijf A] en dat zij ook geen andere opdrachtgevers heeft waar zij [persoon B] zou kunnen plaatsen. Anders dan [persoon B] - die heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met [bedrijf A] nog 4,5 jaar zou hebben geduurd - gaat de kantonrechter ervan uit dat na het herstel van [persoon B] het dienstverband van [persoon B] nog ongeveer zes maanden zou hebben geduurd indien het ernstig verwijtbaar handelen van [bedrijf A] wordt weggedacht. Het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd bedraagt € 4.603,- bruto per maand, hetgeen over een periode van zes maanden neerkomt op een bedrag van € 27.618,-.
5.36.
Uit het plan van aanpak van de bedrijfsarts van 26 oktober 2021 volgt dat de bedrijfsarts nog geen prognose kan geven van de duur van de ziekte van [persoon B] . [bedrijf A] heeft gedurende de ziekte van [persoon B] ingevolge artikel 7:629 BW Pro in beginsel gedurende maximaal 104 weken een loondoorbetalingsverplichting ter hoogte van 70% van het loon. Op grond van de op de arbeidsovereenkomst van [persoon B] toepasselijke Algemene bepalingen (artikel 7.3) dient in afwijking van artikel 7:629 lid 1 BW Pro gedurende de eerste 52 weken 90% van het loon te worden doorbetaald. Op het moment van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2022 (zie het hiernavolgende) zijn sinds de ziekmelding van [persoon B] op 30 juli 2021 zeven maanden verstreken, zodat nog een loondoorbetalingsperiode van zeventien maanden zou resteren, waarvan [persoon B] gedurende vijf maanden recht zou hebben op 90% van het loon. Daar staat tegenover dat de verwachting is dat [persoon B] na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanspraak zal kunnen maken op een ZW-uitkering, ervan uitgaande dat hij dan nog steeds arbeidsongeschikt is. De ZW-uitkering bedraagt in beginsel 70% van het loon, nu het loon van [persoon B] het maximum dagloon niet overschrijdt. Het verschil tussen de ZW-uitkering en de situatie dat de arbeidsovereenkomst tijdens de ziekte van [persoon B] had voortgeduurd bedraagt 20% x € 4.603,- x 5 maanden = € 4.603,-. Vanwege de ziekte van [persoon B] laat de kantonrechter een eventuele WW-uitkering buiten beschouwing. Gelet op het voorgaande wordt het inkomensverlies van [persoon B] begroot op € 27.618,- + € 4.603,- = € 32.221,-.
5.37.
De kantonrechter houdt er bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding ook rekening mee dat aan [persoon B] de transitievergoeding van € 14.409,- wordt toegekend, nu deze mede dient als compensatie voor inkomensverlies na het ontslag. Indien [persoon B] weer arbeidsgeschikt is acht de kantonrechter het aannemelijk, mede gezien de leeftijd van [persoon B] en de huidige arbeidsmarkt, binnen niet al te lange tijd een andere baan zou moeten kunnen vinden.
5.38.
Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor heeft overwogen en mede gelet op de mate van ernstig verwijtbaar handelen door [bedrijf A] , acht de kantonrechter het redelijk [bedrijf A] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 22.500,- bruto.
Datum ontbinding
5.39.
De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub a BW ontbinden met ingang van 1 maart 2022. Dit is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Nu naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [bedrijf A] zal de proceduretijd niet in mindering worden gebracht op de opzegtermijn.
Intrekkingsmogelijkheid
5.40.
Aangezien aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal [bedrijf A] gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om binnen twee weken na deze uitspraak het verzoek in te trekken.
Buitengerechtelijke kosten
5.41.
[persoon B] heeft verzocht [bedrijf A] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.008,60 aan buitengerechtelijke kosten. [persoon B] stelt dat hij door de handelwijze van [bedrijf A] rondom het stoppen van de loondoorbetaling en het opstellen van een concept kort geding dagvaarding extra kosten voor rechtsbijstand heeft moeten maken. Volgens [persoon B] hebben deze kosten geen betrekking op het verweerschrift in de onderhavige procedure en is het niet meer dan redelijk dat [bedrijf A] word veroordeeld tot vergoeding van de door [persoon B] daadwerkelijk gemaakte kosten.
5.42.
De kantonrechter wijst de verzochte vergoeding voor buitengerechtelijke kosten af. Zoals [persoon B] zelf stelt, hebben deze kosten geen betrekking op het onderhavige verweerschrift. Indien [persoon B] deze kosten vergoed wenst te krijgen, had het op zijn weg gelegen de vergoeding hiervan in de kortgeding procedure te vorderen.
Proceskosten
5.43.
Aangezien [bedrijf A] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zal zij worden veroordeeld in de proceskosten, ongeacht of zij het ontbindingsverzoek al dan niet intrekt. Het salaris van de gemachtigde van [persoon B] wordt daarbij vastgesteld op € 747,-. Inzake de gevorderde rente over de proceskosten zal worden beslist zoals hierna vermeld.
6..De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
stelt [bedrijf A] tot en met 7 januari 2022 in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [persoon B] ) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;
voor het geval [bedrijf A] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
in het verzoek
6.2.
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2022;
in het tegenverzoek
6.3.
verklaart [persoon B] niet-ontvankelijk in zijn verzoeken zoals vermeld onder c, e, f en g in randnummer 4.1 van deze beschikking;
6.4.
veroordeelt [bedrijf A] tot betaling aan [persoon B] van € 14.409,- bruto ter zake van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
6.5.
veroordeelt Start tot betaling aan [persoon B] van € 22.500,- bruto ter zake van billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
voor het geval [bedrijf A] het verzoek binnen die termijn intrekt:
6.6.
verklaart [persoon B] niet-ontvankelijk in zijn verzoeken zoals vermeld onder c, e, f en g in randnummer 4.1 van deze beschikking;
in alle gevallen:
in het verzoek en in het tegenverzoek
6.7.
veroordeelt [bedrijf A] in de proceskosten, tot deze beschikking aan de zijde van [persoon B] vastgesteld op € 747,- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 14 dagen na de datum van deze beschikking;
6.8.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.L.M. van der Wildt, kantonrechter, en heden in het openbaar uitgesproken.
44483